Verzonden: vrijdag 7 september 2007 12:47
Aan: P.amadorSanchez@nmanet.nl
Onderwerp: Consultatie Ontwerp Richtsnoeren Clementie
Bijlagen: Consultatie clementierichtlijnen.pdf
Beste heer Amador Sanchez,
Hierbij zend ik u namens de Adviescommissie Mededingingsrecht en de Adviescommissie Strafrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten een gecombineerd preadvies inzake de Ontwerp Richtsnoeren Clementie.
Met vriendelijke groet,
Kees Schillemans
Advocaat
Freshfields Bruckhaus Deringer
T: +31-20-4857654 (direct)
F: +31-20-5177654 (direct)
E: kees.schillemans@freshfields.com
van de
Adviescommissies
Mededingingsrecht (rapporteur: mr. G. van der Wal)
en Strafrecht (rapporteur: mr. E. van Liere)
Inzake
Ontwerp Richtsnoeren Clementie
De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) nodigde de Nederlandse Orde van Advocaten (Orde) uit om commentaar en suggesties te geven op de consultatietekst van het gepresenteerde “Ontwerp Richtsnoeren Clementie” (Ontwerp) en een document dat een toelichting biedt op het clementiesysteem, de nieuwe elementen daarin en de werkwijze van het Clementiebureau (Toelichting).
De Orde maakt van de uitnodiging gaarne gebruik. Bij deze worden de gecombineerde observaties van de Adviescommissies Mededingingsrecht en Strafrecht verwoord.
Daarbij gaan de Adviescommissies niet nader in op de recente aanpassing van de Mededingingswet (AMEW) (Wet van 28 juni 2007, houdende wijziging van de Mededingingswet als gevolg van de evaluatie van de wet, Stb. 2007, 2384.) waarin de NMa ondermeer de bevoegdheid krijgt om, naast aan ondernemingen, tevens boeten op te leggen aan bij de vermeende kartelgedraging betrokken natuurlijke personen, behoudens voorzover dat relevant is voor de beoordeling van het Ontwerp en de Toelichting.
Inleiding
Er bestaan inmiddels verschillende clementierichtsnoeren waarmee ervaring is opgedaan door de NMa (Richtsnoeren Clementietoezegging, laatstelijk gewijzigd bij besluit van de Raad van Bestuur van de NMa dd. 28 maart 2006, Stcrt. 29 maart 2006 nr. 63) en de Europese Commissie (Mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken, Pb C 298 (2006) p. 17) (vgl. ook European Competition Network, ECN Model Leniency Programma, waarnaar het Ontwerp, randnr. 10 en voetnoot 3 en de Toelichting, randnr. 32 verwijzen).
De Adviescommissies beperken hun opmerkingen hierna tot aspecten die nieuw zijn en/of (hernieuwde) aandacht vragen.
Mededingingsrechtelijk perspectief
Onderwerp van de melding
De huidige Richtsnoeren kwalificeren de
categorie van kartelinbreuken die onderwerp van een clementiemelding kunnen
zijn niet in termen van de categorieën van artikel 6 lid 1 Mw, maar noemen
deze in meer algemene bewoordingen (“verboden mededingingsbeperkende afspraken
en gedragingen .. die kunnen worden aangemerkt als zeer zware overtredingen”).
Deze aanduiding omvat overeenkomsten tussen ondernemingen, onderling afgestemde
feitelijke gedragingen van ondernemingen en besluiten van ondernemersverenigingen.
De formulering in het Ontwerp, randnr.
1 is beperkter: “overeenkomst en/of onderling afgestemde gedraging tussen
twee of meer concurrenten”. Anders dan in de huidige Richtsnoeren worden
hier wel de wettelijke categorieën genoemd, en lijken de besluiten van
ondernemersverenigingen te zijn uitgesloten. Daarvoor bestaat geen reden.
In de huidige NMa-richtsnoeren zijn clementiemeldingen
mogelijk voor “zeer zware overtredingen” (Richtsnoeren, randnr. 1 en
Boeterichtsnoeren, randnr. 28). Inhoudelijk lijkt dit grotendeels overeen
te stemmen met het Ontwerp, randnr. 1, waar de categorieën van de Boeterichtsnoeren,
randnr. 28 worden herhaald.
Het is zonder nadere toelichting niet begrijpelijk
waarom zgn. zware (Boeterichtsnoeren, randnr. 29) en minder zware (Boeterichtsnoeren,
randnr. 30) overtredingen van artikel 6 lid 1 Mw van de mogelijkheid van
clementiemelding zijn uitgesloten, terwijl in die gevallen volgens de Boeterichtsnoeren
ook (hoge) boeten kunnen worden opgelegd.
Anders dan het Ontwerp kent de Mededeling
van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering
van geldboeten in kartelzaken (Pb C 298 (2006) p. 17) geen beperking tot
zeer zware inbreuken op het kartelverbod: randnr. 1 van de Commissie Mededeling
geeft een omschrijving en voorbeelden van kartels, zonder de boete-immuniteit
daartoe (uitdrukkelijk) te beperken. In de praktijk legt de Commissie –
anders dan de NMa – nog slechts boeten op in geval van de zwaarste schendingen
van artikel 81 lid 1 EG (naast inbreuken op artikel 82 EG), zodat het bereik
van de Mededeling de facto alleen zeer zware kartelinbreuken betreft, maar
dat is bij de NMa niet het geval.
Positie van de advocaat
Met name voorafgaand aan de clementiemelding en in het bijzonder indien voorafgaand aan de clementiemelding overleg plaats vindt met de NMa, vervult de advocaat een bijzondere rol.
Het Ontwerp voorziet onder meer in de mogelijkheid om
“telefonisch al dan niet door tussenkomst van een advocaat of andere gemachtigde van gedachten te wisselen over een hypothetisch feitencomplex en de toepassing daarop van de Richtsnoeren”, desgewenst op anonieme basis.
telefonisch en uitsluitend door een advocaat te verifiëren of boete-immuniteit (clementiecategorie A) beschikbaar is.
Het eerste geval – dat overigens wel in erg informele termen wordt omschreven - lijkt erop gericht de mogelijkheid te geven te verifiëren of het kartel binnen de beperkte groep van kartels valt (Ontwerp, randnr. 1; Toelichting, randnr. 10) waarvoor een clementiemelding mogelijk is.
De taak van een advocaat of andere gemachtigde zal in het eerste geval niet verschillen en in de eerste plaats de kwalificatie van de inbreuk betreffen (zie hiervoor, Onderwerp van de melding).
In het tweede geval (zie ook Toelichting, randnr. 21) bestaat de mogelijkheid voor een clementiemelder uitsluitend via een advocaat te verifiëren of Categorie A “nog vrij is”, met – in dat geval – de verplichting om bij een bevestigend antwoord “op datzelfde ogenblik” een clementiemelding te doen (dit drukt overigens een snelheid uit die moeilijk voorstelbaar is).
De reden om in het tweede geval tussenkomst van een advocaat verplicht te stellen, lijkt te zijn gebaseerd op de gedachte dat een advocaat (anders dan “andere gemachtigden”) gedragsrechtelijk kan worden aangesproken op het eventueel niet onmiddellijk doen van een melding nadat hij de bevestiging gekregen heeft dat immuniteit nog beschikbaar is. Een advocaat zal er verstandig aan doen zijn cliënt voor te houden dat hij de beschikbaarheid van immuniteit uitsluitend kan en mag verifiëren, als hij in staat en gemachtigd is onmiddellijk na ontvangst van een bevestigend antwoord een clementiemelding te doen (met alle gevolgen en verplichtingen van dien), temeer gezien de in de Toelichting, randnr. 21 beschreven gang van zaken. Een advocaat zal volgens de Toelichting moeten bevestigen dat hij opdracht heeft een clementiemelding te doen als de NMa bevestigt dat immuniteit nog beschikbaar is, voordat de NMa zijn vraag heeft beantwoord.
Feitelijk leidinggever
De AMEW voorziet in de mogelijkheid van boeten voor een natuurlijke persoon die tot de overtreding van de Mededingingswet opdracht heeft gegeven of die feitelijk leiding heeft gegeven aan die overtreding (artikel 56 lid 4 Mw jo. artikel 51 lid 2 Sr).
Met de introductie in de Mededingingswet van strafrechtelijke begrippen (en rechtspraak) – men kan van mening verschillen over het antwoord op de vraag of de wetgever hieraan verstandig heeft gedaan - , dient nu ook ten aanzien van mededingingsrechtelijke vragen door de NMa en de bestuursrechter geoordeeld te worden in hoeverre een natuurlijke persoon als feitelijk leidinggever verantwoordelijk gehouden en beboet kan worden (max. € 450.000,=). Van een (echte) opdrachtgever, welk begrip minder diffuus is, zal niet snel sprake zijn. In ieder geval roept dit begrip minder vragen op.
De redactie van randnr. 8 van de Toelichting wekt de indruk dat niet (goed) is gekeken naar HR 16 december 1986, NJ, 1987, 321, Slavenburg II en de voorgaande rechtspraak van de Hoge Raad, hoewel in voetnoot 7 van de Toelichting wel wordt verwezen naar de beschikking in Slavenburg II.
De annotator (‘tH) in zijn noot bij Slavenburg II merkt terecht op: “De nadere afpaling van het begrip feitelijk leiding geven in artikel 51 lid 2 Sr is nog steeds … een heet hangijzer”. Dat maakt het op zichzelf al risicovol om dit begrip in het mededingingsrecht over te nemen.
In een eerdere beschikking van de Hoge Raad in dezelfde strafzaak (HR 19 november 1985, NJ 1986, 125) oordeelde de Hoge Raad dat feitelijk leiding geven aan een verboden gedraging van een rechtspersoon vereist dat de betreffende persoon van die gedraging op de hoogte was. Hieruit moet geconcludeerd worden dat er sprake moet zijn van een persoonlijke en werkelijke wetenschap van de feitelijke leidinggever (noot ‘tH onder NJ 1986,125, sub 2). Niet voldoende is dat de betreffende persoon op de hoogte had kunnen of behoren te zijn, aldus de Hoge Raad.
In de beschikking van de Hoge Raad dd. 16 december 1986 werd deze eis aangevuld in de bijzondere casus waarin de verdachte niet op de hoogte was van de specifieke ten laste gelegde feiten, maar (mogelijk) wel van eerder bestaande praktijken of soortgelijke feiten in het verleden. Dat leidde de Hoge Raad tot de nadere afbakening van het begrip feitelijk leiding geven: “van feitelijk leidinggeven … kan onder omstandigheden sprake zijn indien de verdachte – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van de verboden gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat deze zich zullen voordoen”(onderstreping toegevoegd).
Hieruit kan niet worden geconcludeerd dat van feitelijk leiding geven steeds sprake is in geval een natuurlijke persoon maatregelen ter voorkoming van strafbare gedragingen (hier: kartelgedragingen) achterwege laat – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden. Dat is slechts het geval “onder omstandigheden” (1) die duiden op het eerdere voorkomen van soortgelijke strafbare gedragingen, (2) waarvan de feitelijk leidinggever op de hoogte was, (3) waartegen hij niet is opgetreden en dat wel kon, (4) waardoor hij de aanmerkelijke kans (gekwalificeerd risico) heeft aanvaard dat deze zich weer voordoen (redelijkerwijs te verwachten herhaling van verboden handelingen).
Het is van belang te onderstrepen dat de feitelijk leidinggever niet zonder meer straf- of kartelrechtelijk (mede) aansprakelijk is voor de gedraging van een ander (de werknemer waarover hij de leiding heeft of de onderneming). Er is geen sprake van een “pure aansprakelijkstelling” (noten ‘tH onder beide uitspraken van de Hoge Raad). Er dient sprake te zijn van een persoonlijke verwijtbaarheid, die door de Hoge Raad onder omstandigheden wordt aangenomen in die gevallen waarin de feitelijke leidinggever (1) bewust (2) de aanmerkelijke kans heeft aanvaard, dat een strafbare handeling zich zal herhalen.
Randnr. 8, eerste punt van de Toelichting is een onjuiste versimpeling van deze ingewikkelde en casuïstische boordeling van een verantwoordelijkheid en het handelen (of nalaten) van de feitelijke leidinggever, voorzover daar ten onrechte geconcludeerd wordt tot feitelijk leidinggever in alle gevallen waarin een bevoegde persoon maatregelen ter voorkoming van kartelinbreuken achterwege laat, als hij daartoe rechterlijkerwijs was gehouden en door zulks na te laten de aanmerkelijke kans op kartelinbreuken door zijn onderneming heeft aanvaard.
In de Toelichting, randnr. 9 worden de begrippen verward om te komen tot een onjuiste oprekking van het begrip feitelijk leidinggever. Een natuurlijk persoon die – in dienst van een onderneming – namens de onderneming optreedt en daarbij artikel 6 lid 1 Mw schendt, geeft niet “feitelijk leiding (…) aan zijn eigen kartelgedraging”. De AMEW heeft niet artikel 6 lid 1 Mw gewijzigd en het verbod in de wet geldt nog steeds uitsluitend kartelinbreuken van ondernemingen (of ondernemersverenigingen). Anders gezegd: er is geen sprake van een “eigen kartelgedraging” van een opdrachtgever of feitelijk leidinggever. Artikel 56 lid 4 Mw (nieuw) jo. art. 51 lid 2 Sr leiden er slechts toe dat de overtreding door de rechtspersoon kan leiden tot een boete voor de opdrachtgever of feitelijk leidinggever.
Of een natuurlijk persoon die kwaliteit heeft, hangt af van de feiten. Gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad is daarvoor niet (steeds) vereist dat de natuurlijk persoon zelf direct betrokken is geweest bij de door de Mededingingswet verboden feiten (zie hiervoor). Anderzijds impliceert ook het feit dat een natuurlijk persoon daarbij direct betrokken was niet dat hij om die reden als opdrachtgever of feitelijk leidinggever kan gelden.
De onduidelijkheid ten aanzien van het strafrechtelijke begrip feitelijk leidinggever en de versimpeling in de Toelichting (alsmede de uitbreiding die in randnr. 9 van de Toelichting wordt voorgestaan) leiden tot een onaanvaardbare situatie:
de NMa zal zich ten aanzien van een natuurlijke persoon ervan dienen te vergewissen dat hij daadwerkelijk valt binnen de termen van feitelijk leidinggever (of opdrachtgever). Alleen als hij deze kwalificatie zonder twijfel verdient, kan zijn persoonlijke clementiemelding worden aanvaard;
het is zeer de vraag of de NMa in het stadium van de clementiemelding daartoe in staat zal zijn, omdat het daarvoor vereiste inzicht in (de gang van zaken bij) de onderneming waar de natuurlijke persoon in dienst is of was, nog ontbreekt;
in het Ontwerp wordt niets gezegd over de gevolgen van een later inzicht (of rechterlijke beslissing) waardoor de meldende persoon zijn kwalificatie van opdrachtgever of feitelijk leidinggever verliest;
in de “clementierace” (Toelichting, randnr. 19) zullen ondernemingen die na de meldende natuurlijke persoon een clementiemelding doen, er belang bij hebben deze persoon de kwalificatie van opdrachtgever of feitelijk leidinggever te ontzeggen. Uitgaande van de definiëring van de Hoge Raad in Slavenburg II speelt hier een tegenstelling. Bij de vraag of een natuurlijke persoon als feitelijk leidinggever kan worden beboet, dienen de grenzen van de strafrechtelijke aansprakelijkheid te worden gerespecteerd en dienen de open normen en begrippen (“onder omstandigheden”; “redelijkerwijs gehouden”; “bewust”; “aanmerkelijke kans”) zodanig te worden gehanteerd dat alleen van verwijtbaar feitelijk leidinggeven aan een verboden gedraging sprake is als de betreffende persoon ook werkelijk een persoonlijk verwijt (handelen of nalaten; voorwaardelijk opzet) treft, gelet op de omstandigheden van het geval (restrictieve toepassing van artikel 51 lid 2 Sr). Ingeval van een beroep op de clementierichtsnoeren zal bij de NMa de neiging bestaan tot een extensieve interpretatie van het begrip feitelijk leidinggever om de informatie in ontvangt te kunnen nemen. Het risico bestaat dat de bestuursrechter die kwalificatie zal corrigeren, met alle gevolgen van dien;
wat de status is van de informatie die de NMa heeft ontvangen van iemand die – naar achteraf blijkt – ten onrechte door de NMa als opdrachtgever of feitelijk leidinggever werd erkend en aan wie derhalve ten onrechte door de NMa een clementietoezegging werd gedaan, is in het Ontwerp en de Toelichting onduidelijk. Randnr. 23 (Vertrouwelijkheid) zou mutatis mutandis kunnen worden toegepast, maar biedt onvoldoende soelaas als de natuurlijke persoon in een laat stadium van de administratieve procedure of in beroep zijn kwalificatie van opdrachtgever of feitelijk leidinggever verliest.
Onderneming vs natuurlijk persoon
De introductie in de Mededingingswet van persoonlijke aansprakelijkheid van natuurlijke personen en de “koppeling” naar het strafrecht (zie hiervoor) compliceert niet alleen de toepassing en handhaving van de Mededingingswet, het leidt ook tot een spanning tussen de ondernemingen (tot wie de verboden van artikel 6 en 24 Mw zich richten) en de in de AMEW geïntroduceerde natuurlijke personen (opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden). Daarvoor werd reeds eerder gewaarschuwd. (I.W. VerLoren van Themaat en G. van der Wal, Beperk persoonlijke boete alleen tot de echte kartels, FD 28 april 2005.)
Die spanning komt tot uiting in het Ontwerp:
(1) een clementiemelding van een onderneming omvat (mede) de bij die onderneming werkzame personen (Ontwerp, randnr. 5; Toelichting, randnr. 14);
(2) een clementiemelding van een natuurlijk persoon omvat niet de onderneming waar hij werkzaam is of was (Ontwerp, randnr. 5). Overigens is de formulering van randnr. 6 onduidelijk: dient de meldende natuurlijke persoon “uitdrukkelijk” aan te geven dat hij niet (mede) namens zijn bedrijf meldt? Of betekent dit dat de mogelijkheid van een clementiemelding van een natuurlijk persoon “uitdrukkelijk” niet zijn bedrijf in de melding insluit;
(3) de identificatie tussen de onderneming en zijn werknemers enerzijds en de persoonlijke verwijtbaarheid van opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden die aansprakelijk worden gehouden voor kartelinbreuken van hun werkgever anderzijds dient ertoe te leiden dat de clementiemelding van de natuurlijke persoon ook de onderneming omvat, tenzij de onderneming zulks weigert. Een andere mogelijkheid is dat de onderneming een (korte) termijn krijgt zich aan te sluiten bij de melding van de natuurlijke persoon en dezelfde indeling (Categorie A, B of C) als de natuurlijke persoon krijgt;
(4)
niet zonder meer begrijpelijk (en onredelijk)
is het dat een melding van een onderneming niet ex-werknemers (opdrachtgevers
en/of feitelijk leidinggevers) kan omvatten.
Medewerkingsplicht
Het Ontwerp, randnr. 12 formuleert drie
niet nader gedefinieerde normen voor de medewerking van de clementiemelder:
“volledig, onafgebroken en oprecht”, zulks ter discretionaire beoordeling
door de NMa. Dat maakt verleende clementie een onzeker bezit, ook al wordt
in randnr. 12 onder (a) en (b) de medewerkingsplicht nader (“tenminste”)
inhoud gegeven.
Niet valt in te zien waarom een clementieverzoeker
ook na de administratieve procedure en de vaststelling van het primaire
besluit van de NMa nog gebonden is aan de medewerkingsplicht (“totdat
het sanctiebesluit … onherroepelijk is geworden”; zie ook Toelichting,
randnr. 31). In een democratische samenleving mag een clementiemelder het
vervolgens door de NMa genomen besluit door de rechter laten toetsen, zonder
dat hem een tekortschieten in zijn verplichtingen als clementiemelder kan
worden verweten.
Gebrek aan transparantie
Het Ontwerp en de Toelichting geven op een groot aantal punten een ruime beoordelingsmarge aan de NMa die niet of nauwelijks door de bestuursrechter kan worden getoetst. Op andere punten doet de NMa toezeggingen die eveneens moeilijk of niet te controleren zijn en die een schier onbegrensd vertrouwen in de autoriteit van de NMa van de clementiemelder vragen:
- Ontwerp, randnr. 12, de omvang van de medewerkingsplicht (zie hiervoor). De verplichting van de clementiemelder om het onderzoek niet te belemmeren geldt “vanaf zijn voornemen het clementieverzoek in te dienen” (zie ook Toelichting, randnr. 30). Onduidelijk is wanneer dat is en hoe dat kan worden vastgesteld. Het verdient de voorkeur aan te knopen aan het moment van de clementiemelding;
- Ontwerp, randnr. 14 en 15: “significant additionele waarde”. Dit wordt in randnr. 16 en de Toelichting, randnr. 33 wel verduidelijkt, maar staat uiteindelijk ter beoordeling van de NMa;
- Randnr. 18. De zekerheid en controleerbaarheid dat de NMa additionele informatie niet ten nadele van de betreffende clementiemelder gebruikt, ontbreekt;
- Randnr. 23 creëert een “Chinese wall” in de NMa tussen het clementiebureau en andere afdelingen, die niet controleerbaar is, zulks temeer omdat verkregen informatie niet simpelweg en onvoorwaardelijk wordt geretourneerd of vernietigd, maar alleen “niet als bewijs” gebruikt wordt onder voorwaarden (melding te goeder trouw; informatie was bij de NMa nog niet bekend voor de melding).
Strafrechtelijk perspectief
Maar ook vanuit strafrechtelijk perspectief kleven aan het Ontwerp de nodige haken en ogen.
Het fenomeen van clementie in het mededingingsrecht is vanuit strafrechtelijk perspectief vergelijkbaar met de variant van toezeggingen aan getuigen, ook wel aangeduid als “kroongetuigen”.
De totstandkoming van een strafrechtelijke regeling met betrekking tot toezeggingen aan (kroon)getuigen kent een lange geschiedenis. Al decennia geleden was men het er in brede kring over eens dat het doen van toezeggingen aan getuigen met het oog op de bewijsvoering in strafzaken een wettelijke basis behoefde. Immers, aan de ene kant speelt het belang van bewijsgaring waarbij de vervolgende instantie zoekt naar parallelle belangen met een persoon die tevens voorwerp van onderzoek kan zijn. Het eigen belang van de informatiebron kan dan om vanzelfsprekende redenen afbreuk doen aan de betrouwbaarheid. Aan de andere kant speelt het belang van waarheidsvinding. Dit belang vereist de nodige rechtsbescherming voor zowel verdachte als getuige, of in de termen van het mededingingsrecht: clementieverzoekers en alle ondernemingen en personen die beboet kunnen worden.
Uiteindelijk is in het strafrecht deze wettelijke basis er gekomen, waarmee de normering beter is verankerd dan via de enkele toetsing van gepubliceerd beleid. Mededingingsrechtelijk is het (nog) niet zover. Daarmee blijven ook enkele principiële keuzes van de wetgever onbesproken. Kennelijk is de Minister van Economische Zaken van oordeel dat de Richtsnoeren Clementie als loutere uitvoeringsregels moeten worden gekwalificeerd, (Kamervragen van de leden Ter Hoopen en Vos dd. 20 juli 2007 (TK 2006-2007, nr. 2060721620) en de antwoorden van de Minister van Economische Zaken dd. 28 augustus 2007 (www.minez.nl); Stcrt. (2007) nr. 165, p. 12). die volledig aan de Raad van Bestuur van de NMa moeten worden overgelaten. Gelet op de impact van de Richtsnoeren Clementie en de vragen van rechtsbescherming (zoals die in het strafrecht aan de orde zijn geweest) is deze opvatting van de Minister moeilijk verdedigbaar.
Bij kritische beoordeling van het Ontwerp en de Toelichting blijkt in ieder geval dat zich in het beoogde systeem en de werkwijze vergelijkbare belangen aandienen als in het strafrecht, meer in het bijzonder nu de boeteoplegging getoetst kan en mag worden aan de minimumwaarborgen van het EVRM en niet alleen ondernemingen maar dus ook natuurlijke personen clementieverzoeken kunnen gaan indienen in verband met de bevoegdheden die de AMEV de NMa verleent (zie hiervoor onder (2), Mededingingsrechtelijk perspectief).
De kring van natuurlijke personen die dergelijke verzoeken kunnen indienen beperkt zich formeel tot “feitelijk leidinggevers” en opdrachtgevers. Indien de NMa dezelfde criteria zoals ontwikkeld in het strafrecht (NJ 1987, 321 (Slavenburg II). hanteert, is dat ten behoeve van de rechtzekerheid toe te juichen. Hiervoor (onder (2) Mededingingsrechtelijk perspectief) is aangetoond dat de NMa ten onrechte van ruimere criteria lijkt uit te gaan waardoor een ieder die binnen een onderneming berispelijke wetenschap draagt van kartelgedragingen en – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming achterwege laat, daarmee geacht wordt bewust de aanmerkelijke kans te aanvaarden dat de kartelgedragingen zich zullen voordoen en uit dien hoofde beboet kan worden. De wenselijke symetrie met het strafrecht die door de wetgever ook is gewenst gelet op de verwijzing naar artikel 51 Sr in art. 56 lid 4 Mw (nieuw), wordt daardoor verstoord.
Procedure
De Adviescommissies onderschrijven de gedachte dat clementieverzoeken met de nodige procedurele waarborgen omringd dienen te zijn.
Zo wordt toegejuicht dat de verschillende manieren waarop een clementieverzoek kan worden ingediend expliciet zijn opgesomd, terwijl de inhoud moet voldoen aan specifieke eisen. Dit alles bevordert de rechtspositie van de verzoeker en tot op zekere hoogte ook degene(n) die beboet (kunnen) worden. Ten aanzien van deze laatste categorie gaat het vooral om de controleerbaarheid van het optreden van de NMa.
Wat dat betreft is het opvallend dat de ontworpen procedure voorziet in een per telefoon ingediend clementieverzoek, al dan niet na een telefonisch besproken hypothetisch feitencomplex en de toepassing daarop van de Richtsnoeren. Daar waar een dergelijk verzoek (later) schriftelijk wordt vastgelegd is de inhoud controleerbaar, maar het Ontwerp voorziet ook in een mondeling afgelegde verklaring van een clementieverzoeker ingeval een daarop betrekking hebbend gerechtvaardigd belang naar genoegen van het Clementiebureau wordt aangetoond. In dat geval registreert het Clementiebureau de verklaring en het werkt deze uit in een verslag.
Echter, de NMa verleent beperkt toegang tot de mondelinge verklaring aan geadresseerden van het rapport zoals bedoeld in artikel 59 Mededingingswet (Mw). De geadresseerde moet zich er toe verbinden geen kopie te maken van de informatie en de in de verklaring vervatte informatie uitsluitend te gebruiken in de betreffende administratieve procedure. Deze werkwijze – die ook door de Europese Commissie wordt gevolgd (Mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in strafzaken, Pb C 298 (2006) p. 17, randnrs. 31-35.) – is erop gericht dat een aldus verrichte clementiemelding in het kader van een civielrechtelijke exhibitplicht of een “discovery” naar buitenlands recht (USA, Verenigd Koninkrijk) moet worden geopenbaard. Aldus wordt de clementiemelder (enigszins) beschermd, maar hieraan kleven nadelen voor het recht van verweer van derden.
Voor het voorbereiden en het voeren van een deugdelijke verdediging zijn meer praktische voorzieningen noodzakelijk.
De ontworpen procedure voorziet verder niet in het kunnen ondervragen van personen als voorzien in het strafrecht. Daarmee rijst de vraag of de combinatie van anonieme informatiegaring met een beperkt controleerbaar verzoek tot clementie en het ontbreken van een mogelijkheid tot het stellen van vragen onder gelijke condities als de vervolgende instantie wel voldoet aan de basisnoties van een “fair trial” in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM en de uitwerking daarvan in lid 3 van dat artikel.
Zonder nadere toelichting – en die ontbreekt in de consultatiedocumenten – houden de Adviescommissies het ervoor dat schending van artikel 6 EVRM bepaald tot de mogelijkheden behoort.
Zo ook ten aanzien van de overige faciliteiten van interne openbaarheid in de procedure. Daar waar slechts toegang geboden wordt tot de enkele kennisneming van een eenzijdig opgesteld verslag van de vervolgende instantie worden ook in dit opzicht niet voldoende faciliteiten geboden voor het voorbereiden en voeren van een verdediging tegen een boeteoplegging.
Op z’n minst kan en mag verlangd worden dat procedurele waarborgen tot stand komen die vergelijkbaar zijn met het opmaken van een ambtsedig proces-verbaal van opsporingsambtenaren en de wijze van kennisnemen van processtukken conform het Wetboek van Strafvordering alsmede het bekomen van afschriften daarvan.
Daarmee lijkt de procedure rond clementieverzoeken in het Ontwerp onvoldoende waarborgen te bieden ten aanzien van externe transparantie en interne controleerbaarheid door de procesdeelnemers ingeval van beboeting.
In de praktijk zal zich in ieder geval het spanningsveld kunnen voordoen waarbij de NMa samen met één of meer clementieverzoekers er een gelijk belang bij heeft zo min mogelijk materiële informatie over de toegepaste procedure naar voren te brengen, terwijl de hiervoor bedoelde geadresseerden van een rapport ex artikel 59 Mw juist belang hebben bij maximale “disclosure”.
Het Ontwerp voorziet daarenboven in een benadering van het Clementiebureau op anonieme basis. Een daarop volgend clementieverzoek dient weliswaar de naam en persoonlijke gegevens van de verzoeker te bevatten, maar de procedure zwijgt erover of deze informatie onder alle omstandigheden ook kenbaar is voor anderen dan de NMa en de clementieverzoeker.
Aan de orde is hier het zwijgrecht. Dat komt toe aan een ieder die met een “criminal charge” geconfronteerd wordt. Dit recht wordt vanwege de met de NMa gesloten of nog te sluiten overeenkomst echter opzij gezet. Ten gevolge van de “deal” met de NMa wordt het zwijgrecht immers vervangen door een informatieplicht. Niet blijkt wat de consequenties daarvan zijn ingeval de informatieverstrekking ook gebruikt wordt als bewijsvoering in een eventuele vervolging van de verzoeker.
Deze aspecten kunnen in toenemende mate een rol gaan spelen, nu niet alleen het aantal potentiële deelnemers aan de “clementierace” wordt uitgebreid, maar hiermee tevens het belang zal toenemen om de betrouwbaarheid van de gepresenteerde informatie en het geproduceerde bewijs achteraf te (kunnen) toetsen en zo nodig aan te vechten.
Arbeidsrecht (Met dank aan Mrs. M. Margadant en E.J.P. Schothorst-Gransier van de sectie arbeidsrecht van BarentsKrans N.V.)
De mogelijkheid voor natuurlijke personen (met name (ex) werknemers) een clementiemelding te doen leidt tot arbeidsrechtelijke vragen:
i) Mag de werknemer, geheel buiten de werkgever om, een clementieverzoek indienen?
ii) Wat is de positie van de ex-werknemer?
Hierna wordt met “werknemer” de werknemer bedoeld die kan worden aangemerkt als opdrachtgever of feitelijk leidinggever in de zin van artikel 51 lid 2 Sr.
Ad i: Mag de werknemer, geheel buiten de werkgever om, een clementieverzoek indienen?
Het Ontwerp beantwoordt deze vraag bevestigend. (Bedrijven en werknemers die kartelafspraken aan de NMA melden zijn immers “onmisbaar” voor het handhaven van de Mededingingswet, aldus de voorzitter van de Raad van Bestuur van de NMa, P. Kalbfleisch (NRC 9 januari 2007).
In de praktijk is het voor een werknemer echter minder eenvoudig. De werknemer is gehouden zich tegenover zijn werkgever als een goed werknemer te gedragen (artikel 7:611 BW). Daarnaast komt het regelmatig voor dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer een geheimhoudingsbeding bevat. In het geval van opdrachtgevers en feitelijk leidinggevers in de zin van artikel 51 lid 2 Sr is dat zelfs waarschijnlijk. De werknemer staat tussen twee vuren. Enerzijds dient hij aan het belang van zijn werkgever en zijn contractuele en arbeidsrechtelijke verplichtingen te denken; anderzijds aan het maatschappelijke belang en zijn eigen belang (voor zover hij een boeterisico loopt) die zijn gediend bij een clementiemelding.
De parallellie met klokkenluiders ligt voor de hand. Klokkenluiden kan worden omschreven als het door een werknemer (de klokkenluider) extern bekend maken van vermoedens van illegale of immorele praktijken, die plaatsvinden onder verantwoordelijkheid van de werkgever en waarbij een groot maatschappelijk belang in het geding is, aan personen die mogelijk actie daartegen zouden kunnen ondernemen. (Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen van de Stichting van de Arbeid van 20 juni 2003. )
Hoewel er niet veel jurisprudentie over klokkenluiders bestaat, lijkt het met hen vaak in arbeidsrechtelijke zin niet goed af te lopen. (Zie NRC 19 februari 2002 voor een samenvatting.: Fred Spijker (maatschappelijk werker bij Defensie), Paul van Buitenen (ambtenaar bij de Europese Unie), J. Stiekema (arts bij Organon) en Paul Schaap (operator van de kernreactor in Putten). Langdurige rechtzaken en ontslag zijn vaak het gevolg. In (HR 20 april 1990 (NJ 1990, 702; Meijer/De Schelde) oordeelde de Hoge Raad dat het naar buiten brengen van geheimen in strijd kan zijn met het bedrijfsbelang en derhalve een dringende reden voor ontslag kan vormen. Dit wordt niet anders wanneer de werknemer OR-lid is alsmede een beroep doet op de vrijheid van meningsuiting (artikel 7 Grondwet). In tegenstelling tot klokkenluiders bij de overheid worden klokkenluiders in de private sector niet door een bijzondere regeling beschermd. (De Code Tabaksblat voor beursgenoteerde vennootschappen bevat wel een bepaling ter bescherming van klokkenluiders.)
Wanneer een werknemer bij de NMa te goeder trouw een (clementie)melding doet over kartelinbreuken van zijn werkgever, stelt hij zich bloot aan de hiervoor genoemde gevolgen, in aanmerking nemende dat de anonimiteit van de werknemer door de NMa niet wordt gegarandeerd. De drempel voor werknemers om kartels te melden is hierdoor hoog.
Wanneer de werknemer een clementieverzoek indient, zal de werkgever hierdoor mogelijk schade lijden (boete van de NMa; civielrechtelijke aansprakelijkheid voor kartelschade). Op grond van artikel 7:661 BW zal de meldende werknemer niet snel daarvoor aansprakelijk kunnen worden gehouden. De werkgever zou echter ook een beroep kunnen doen op artikel 6:162 BW. Onlangs maakte de Hoge Raad zulks mogelijk in zijn arrest van 2 maart 2007, JAR 2007, 90. De aansprakelijkheid van de werknemer valt derhalve niet zonder meer uit te sluiten. (Het is overigens de vraag of de werknemer zich, al dan niet via de werkgever, tegen dergelijke aansprakelijkheid kan verzekeren. Voor zover die mogelijkheid zou bestaan, speelt vervolgens de discussie over de verhouding tussen de volledige medewerkingsplicht (zoals vereist in het Ontwerp) en verzekerbaarheid. Een verzekerde mag immers de belangen van een verzekeraar niet schenden op straffe van verval van dekking.)
Een clementiemelding heeft dan ook voor de werknemer mogelijkerwijs verstrekkende gevolgen, die hij meestal niet zal kunnen overzien.
Ad ii: Wat is de positie van de ex-werknemer?
Voor de ex-werknemer geldt de gewone verjaringstermijn van vijf jaar die geldt voor kartelinbreuken. Een ex-werknemer dient er rekening mee te houden dat hij nog enige tijd na beëindiging van het dienstverband met een boete kan worden geconfronteerd. De drie casus in de Toelichting (randnr. 19) wekken de indruk dat de ex-werknemer meestal in Categorie C zal eindigen. De positie van de ex-werknemer is in het Ontwerp en de Toelichting slechter dan de positie van de werknemer. Hiervoor bestaat geen rechtvaardiging. De gevolgen van dat onderscheid zouden kunnen worden gematigd door bijvoorbeeld de toezegging in het Ontwerp, dat aan een ex-werknemer die een clementiemelding doet in Categorie B of C, geen boete zal worden opgelegd. Ook zou de NMa in haar eigen vervolgingsbeleid kunnen bepalen dat ex-werknemers drie jaar na uitdiensttreding (Zie voor een afwijkende verjaringstermijn van drie jaar artikel 7:942 lid 1 BW.) geen vervolging meer riskeren.
Rotterdam, september 2007
Adviescommissie Strafrecht
Adviescommissie
Mededinging
Mr. T.N.B.M. Spronken, voorzitter,
mr. P.V.F. Bos, voorzitter,
namens deze, mr. M. Bakker, secretaris
namens deze, mr. K. Schillemans