Van: Heck, Corrie
Verzonden: vrijdag 9 maart 2007 13:49
Aan: 'cie.just@tweedekamer.nl'
Onderwerp: wetsvoorstel 30 929 inzake grensoverschrijdende fusies, inbreng ten behoeve van het verslag
Aan de leden van de vaste commissie voor Justitie
Zeer geachte dames en heren,
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties advies uitgebracht inzake wetsvoorstel 30 929, wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de implementatie van richtlijn nr. 2005/56/EG van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PbEU L310).
De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van het advies gesteld. Zij hebben het genoegen u hierbij het advies aan te bieden met het verzoek de inhoud desgewenst te betrekken bij de samenstelling van de inbreng voor het verslag.
Namens de beide beroepsorganisaties,
Met vriendelijke groet,
C. Heck-Vink,
secretaris Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht
mr. C. Heck-Vink
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Notarieel Juridisch Bureau
Postbus 16020
2500 BA 's-Gravenhage
Tel. +31 (0)70 330 71 39
Fax +31 (0)70 363 45 68
Advies inzake wetsvoorstel 30 929, wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de implementatie van richtlijn nr. 2005/56/EG van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PbEU L 310) (het “Wetsvoorstel”)
A. Inleiding
Met het Wetsvoorstel wordt Boek 2 BW gewijzigd in verband met de implementatie van de richtlijn betreffende de grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen. Deze richtlijn 2005/56/EG van 26 oktober 2005 (“de Richtlijn”) dient uiterlijk 15 december 2007 te worden geïmplementeerd. De implementatie van de Richtlijn zal tot gevolg hebben dat het, anders dan op grond van artikel 43 en 48 van het EG-verdrag (vrijheid van vestiging) en de daarop gebaseerde Europeesrechtelijke rechtspraak, mogelijk wordt kapitaalvennootschappen binnen de Lidstaten (en de leden van de Europese Economische Ruimte) juridisch te fuseren.
B. Samenvatting
De Gecombineerde Commissie ondersteunt een spoedige implementatie van de Richtlijn en kan zich in grote lijnen vinden in het Wetsvoorstel. Zij zou het echter waarderen indien de wetgever van de gelegenheid gebruik maakt een aantal knelpunten in de huidige fusie- en splitsingswetgeving (onder andere de publicatieplicht in een landelijk verspreid dagblad en de ingangsdatum van een fusie/splitsing) op te lossen (ook Duitsland heeft dit gedaan). Daarnaast heeft de praktijk sterke behoefte aan een duidelijk standpunt van de wetgever omtrent de mogelijkheid tot het toepassen van een grensoverschrijdende fusie (en splitsing) op basis van het EG-verdrag en de Europeesrechtelijke jurisprudentie, indien het Wetsvoorstel niet (of niet volledig) wordt toegepast. Tenslotte heeft de Gecombineerde Commissie hierna artikelsgewijs commentaar gegeven.
Algemeen Commentaar
Per 1 januari 1984 is in titel 7 Boek 2 BW de rechtsfiguur van de juridische fusie van NV’s en BV’s, zoals gebaseerd op de 3e EG Richtlijn uit 1978, geïntroduceerd. In de praktijk wordt de rechtsfiguur van de juridische fusie veelvuldig toegepast, met name binnen concernverband. Ook bij andere rechtsvormen, zoals bij stichtingen en verenigingen, blijkt er in de praktijk, met name door het belangrijke rechtsgevolg dat het vermogen van de verdwijnende rechtspersoon onder algemene titel overgaat naar de verkrijgende rechtspersoon, grote behoefte aan de juridische fusie. De Gecombineerde Commissie juicht het dan ook zeer toe dat de grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen binnenkort mogelijk wordt. Deze mogelijkheid beperkt zich tot kapitaalvennootschappen binnen de EU en de EER. De Gecombineerde Commissie wijst er op dat de behoefte tot fusie ook bestaat met kapitaalvennootschappen in niet EU- (en EER) landen.
2. De Gecombineerde Commissie betreurt het dat de wetgever zich met het voorstel beperkt tot implementatie van de Richtlijn. In de praktijk is immers gebleken dat er aan de nationale rechtsfiguur van de juridische fusie (en splitsing) hier en daar toch nog wel wat gebreken kleven. De Gecombineerde Commissie zou het toejuichen indien van de gelegenheid gebruik gemaakt zou worden ook deze gebreken op te heffen cq andere verbeteringen aan te brengen. Als voorbeeld kunnen hier worden genoemd de verplichte publicatie van het fusievoorstel in een nationaal dagblad en de dag van het van kracht worden van een fusie of splitsing (de dag na die waarop de akte is verleden). Onder andere Ten Voorde heeft in zijn recente proefschrift (oktober 2006) op de zinledigheid van de publicatieregeling, zoals die thans in de wet is geregeld, gewezen (zie Ten Voorde, Deponering, publicatie en verzet, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, Deel 89). Uit het recent afgeronde (rechtsvergelijkend) onderzoek van mr. Verbrugh (Erasmus Universiteit) naar statutenwijzigingen bij kapitaalvennootschappen komt eveneens een groot aantal knelpunten in de huidige wetgeving naar voren. Met het ingangstijdstip van de fusie (en splitsing) loopt Nederland uit de pas in vergelijking met andere EU landen. Kennelijk realiseert de wetgever zich dit, zie artikel 333i, waarin een andere regeling komt voor de grensoverschrijdende fusie maar wijzigt zij het systeem voor de (nationale) fusie en splitsing helaas niet (vgl. artikel 318 lid 1). Bovendien is ook om andere redenen flexibiliteit in timing gewenst. De respectieve nationale wetgevingen kennen immers verschillende eisen voor de totstandkoming van een juridische fusie. Door vast te houden aan het Nederlandse vaste ingangstijdstip kan het wel eens zo zijn dat Nederland zichzelf onnodig beperkingen oplegt of zichzelf zelfs uitsluit als land van de verkrijgende vennootschap. Meer flexibiliteit is naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie wenselijk.
Ook de Duitse Wetgever heeft in het dienovereenkomstige Duitse wetsvoorstel dat op 31 januari jl. is aanvaard (Deutscher Bundestag, Drucksache 16/2919) gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot het oplossen van knelpunten in de huidige fusie- en splitsingswetgeving.
De Gecombineerde Commissie ondersteunt de visie dat in het licht van het arrest SEVIC Systems (HvJ 13 december 2005, zaak C-411/03) op dit moment nog geen wettelijke regeling wordt gegeven voor een juridische fusie tussen andere rechtspersonen dan kapitaalvennootschappen. Het onderliggende recht van de andere rechtspersonen is binnen de Europese Unie (nog) niet voldoende geharmoniseerd om dat thans te bewerkstelligen. Wel zou het naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie sterke aanbeveling verdienen wanneer de wetgever haar standpunt kenbaar zou maken ten aanzien van de vraag of (ook) na implementatie van het Wetsvoorstel een grensoverschrijdende fusie (of splitsing) mogelijk is zonder (volledige) toepassing van het Wetsvoorstel, doch met een beroep op artikel 43 en 48 van het EG-Verdrag. De praktijk heeft een sterke behoefte aan een duidelijk standpunt in deze, mede naar aanleiding van de uitspraak van de Kantonrechter te Amsterdam van 29 januari 2007, welke – zich op het Europees recht baserend - een ander standpunt inneemt dan de Adviescommissie Vennootschapsrecht over grensoverschrijdende fusie (vgl. pagina 4 en 5 van het aan de Memorie van Toelichting gehechte advies).
4. De opmerking op pagina 8 van de Memorie van Toelichting over de administratieve lasten lijkt de Gecombineerde Commissie niet juist. De grensoverschrijdende fusiestructuren zoals die thans wel worden toegepast zijn uiterst complex en kostbaar. In dat opzicht zullen de kosten van grensoverschrijdende fusies aanzienlijk dalen (naast de rechtszekerheid die het Wetsvoorstel biedt op basis van de Richtlijn). Niettemin zal er tussen de betreffende functionarissen die verantwoordelijk zijn voor het toezicht op een grensoverschrijdende fusie grondig overleg nodig zijn, zowel uit civielrechtelijke als fiscaalrechtelijke optiek. Om die reden lijkt het de Gecombineerde Commissie niet juist aan te geven dat er sprake zou zijn van een geringe kostenverhoging.
5. Op basis van de Handelsregisterwet 1996 dienen stukken (zoals het voorstel tot fusie) die bij het Handelsregister (en in het toekomst het Basisregister) worden gedeponeerd nog steeds in de Nederlandse taal te luiden. In het kader van een grensoverschrijdende fusie lijkt het wenselijk om een gemeenschappelijk voorstel te allen tijde tenminste tweetalig te laten luiden. In het internationale rechtsverkeer zal veelal gekozen worden voor het Engels als gemeenschappelijke taal. De Gecombineerde Commissie stelt voor dat in de Regels omtrent een basisregister van ondernemingen en rechtspersonen (zie ook Kamerstukken 30 656) wordt geregeld dat een gemeenschappelijk fusievoorstel ook in een andere taal dan het Nederlands kan luiden, bijv. in het Engels, het Frans of Duits.
D. Artikelsgewijs Commentaar Verwezen wordt naar Boek 2 BW, tenzij anders aangegeven.
Artikel 311
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of in het gewijzigde artikel 311 niet ook zou moeten worden verwezen naar artikel 333h lid 3. Ook in het daargenoemde geval vervallen immers de aandelen en behoeven geen aandelen te worden toegekend. In plaats daarvan krijgt de betreffende aandeelhouder in de verdwijnende vennootschap een schadeloosstelling.
Artikel 333d
In dit artikel wordt aangegeven welke aanvullende gegevens in het voorstel tot fusie moeten worden vermeld. Volgens de Richtlijn dient het te gaan om een gemeenschappelijk voorstel tot fusie van de fuserende vennootschappen. In de Memorie van Toelichting (pagina 12) wordt aangegeven dat de toevoeging (vgl. artikel 312) dat het om “een gemeenschappelijk voorstel” gaat, niet vereist is omdat dat “gelet op de algemeen aanvaarde uitleg van het artikel overbodig zou moeten zijn”. De Gecombineerde Commissie meent dat, omdat het nu eenmaal om een grensoverschrijdende fusie gaat waarbij de fuserende vennootschappen rekening zullen houden met elkaar’s wetgeving, op het punt van het fusievoorstel geen onduidelijkheid mag bestaan en stelt daarom voor artikel 312 lid 1 de volgende tekst voor:
“De besturen van de te fuseren rechtspersonen stellen een gemeenschappelijk voorstel tot fusie op”.
De Gecombineerde Commissie stelt daarnaast voor onder sub d de “waarschijnlijke” gevolgen van de fusie voor de werkgelegenheid te wijzigen in de “te verwachten” gevolgen van de fusie voor de werkgelegenheid. Daarmede tekstueel aansluiting gevonden bij het huidige artikel 313 lid 1.
De Gecombineerde Commissie zou het verder waarderen indien de wetgever in de Memorie van Toelichting aangeeft welke informatie over de waardering van de activa en passiva (zie sub d) in het gemeenschappelijk fusievoorstel dient te worden opgenomen.
Artikel 333e
Op grond van artikel 333e lid 1 dient (op basis van artikel 6 lid 2 van de Richtlijn) publicatie van enkele aanvullende gegevens betreffende de grensoverschrijdende fusie plaats te vinden in de Staatscourant. Deze publicatie is dan een aanvulling op de van toepassing zijnde regeling uit artikel 314 lid 3 dat ook aankondiging dient plaats te vinden in een landelijk verspreid dagblad. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of deze dubbele publicatie-eis, wat betreft een grensoverschrijdende fusie, wel wenselijk is en stelt voor de eis van het landelijk dagblad (in artikel 314 lid3) te laten vervallen.
Artikel 333h lid 1
(i) Op grond van deze bepaling kan bij een fusie met een verkrijgende vennootschap uit een andere lidstaat een (minderheids) aandeelhouder van een verdwijnende vennootschap die tegen het fusiebesluit heeft gestemd binnen een maand na de datum van het besluit een verzoek indienen tot schadeloosstelling bij de verdwijnende vennootschap. Betekent dit dan dat de fusieakte niet kan worden getekend totdat deze periode is verstreken? Dit blijkt weliswaar niet uit de tekst van het Wetsvoorstel, maar zou uit de toelichting (MvT, pagina 21/22) kunnen worden afgeleid. Naar de mening van de Gecombineerde Commissie kan het echter wel zo zijn dat de vennootschap reeds is verdwenen en dat het verzoek dus zal moeten worden gericht tegen de verkrijgende vennootschap. Om die reden is in artikel 333i lid 4 een bepaling opgenomen dat de notaris zijn zogenoemde (voet)verklaring onder de akte (zie artikel 333i lid 3) alleen kan afgeven indien geen verzoek tot schadeloosstelling is ingediend of de schadeloosstelling is betaald tenzij besloten is dat de verkrijgende vennootschap de schadeloosstelling betaalt. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of, en zo ja hoe, de notaris dit met meer zekerheid zou kunnen vaststellen, anders dan op basis van informatie die is verstrekt door de verdwijnende vennootschap (zie MvT, pag. 21). De vraag is daarnaast of een "besluit" van de andere fuserende vennootschappen wel voldoende is om zeker te stellen dat de verkrijgende vennootschap de schadeloosstelling zal voldoen.
(ii) Een ander nadeel van de onder (i) beschreven procedure die beoogt minderheidsaandeelhouders (die tegen hebben gestemd) te beschermen is dat deze aandeelhouder de fusie zeer eenvoudig zou kunnen vertragen zonder dat hier goede gronden voor aanwezig behoeven te zijn.
(iii) De opmerking in de Memorie van Toelichting dat door de Wet elektronische communicatiemiddelen bij de besluitvorming in rechtspersonen (Stb 2006, 525)een minderheidsaandeelhouder geen onevenredige last wordt opgelegd om te stemmen bij een fusie, strookt niet met de realiteit. Deze wet (die pas 1 januari jl. is ingevoerd) faciliteert slechts. Er is geen verplichting tot invoering van de regeling.
5. Artikel 333h lid 4
Is hier bedoeld “houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven” gelijk te stellen met aandeelhouders? Dat zou dan verduidelijkt moeten worden. Indien dat namelijk het geval is vraagt de Gecombineerde Commissie zich af hoe deze bepaling uitwerkt wanneer de betrokken certificaathouder geen volmacht heeft gekregen van het Administratiekantoor (om dus eventueel ook tegen het voorstel tot fusie te stemmen).
6. Artikel 334k lid 5
De uitwerking van de medezeggenschapsregeling lijkt tot resultaat te kunnen hebben dat als gevolg van de referentievoorschriften of een onderhandelingsresultaat (i) een bestuursmodel wordt geïntroduceerd met uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders (het one-tier model), (ii) een bestuursmodel waarbij (buiten de toepassing van de structuurregeling) één of meer bestuurders zullen worden benoemd door een ander (orgaan) dan de algemene vergadering en (iii) een toezichtmodel waarbij (meer dan 1/3e) van het aantal commissarissen wordt benoemd door een ander (orgaan) dan de algemene vergadering. Dit doet bij de Gecombineerde Commissie de vraag rijzen of het huidige recht in combinatie met het Wetsvoorstel daartoe (voldoende) ruimte biedt.
7. Artikel 334k lid 7
Deze bepaling is een anti-misbruikbepaling. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of in het kader van potentieel misbruik niet ook met andere rechtsfiguren rekening moet worden gehouden, zoals een zuivere splitsing, omzetting of een statutenwijziging?
8. Artikel 333l juncto artikel 323
Op grond van de Richtlijn is in artikel 333l de bepaling opgenomen dat een grensoverschrijdende fusie niet kan worden vernietigd. De, beperkte, vernietigingsmogelijkheid als bedoeld in artikel 323 is niet van toepassing. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af hoe te handelen bij een grensoverschrijdende fusie waarbij twee Nederlandse vennootschappen betrokken zijn. Kan de fusie dan wat betreft het Nederlandse deel worden vernietigd en wat betreft het grensoverschrijdende deel niet? Is de fusie dan niet één samenvallende rechtshandeling?
Den Haag, 9 maart 2007
Verzonden: vrijdag 9 maart 2007 13:49
Aan: 'cie.just@tweedekamer.nl'
Onderwerp: wetsvoorstel 30 929 inzake grensoverschrijdende fusies, inbreng ten behoeve van het verslag
Aan de leden van de vaste commissie voor Justitie
Zeer geachte dames en heren,
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties advies uitgebracht inzake wetsvoorstel 30 929, wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de implementatie van richtlijn nr. 2005/56/EG van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PbEU L310).
De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van het advies gesteld. Zij hebben het genoegen u hierbij het advies aan te bieden met het verzoek de inhoud desgewenst te betrekken bij de samenstelling van de inbreng voor het verslag.
Namens de beide beroepsorganisaties,
Met vriendelijke groet,
C. Heck-Vink,
secretaris Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht
mr. C. Heck-Vink
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Notarieel Juridisch Bureau
Postbus 16020
2500 BA 's-Gravenhage
Tel. +31 (0)70 330 71 39
Fax +31 (0)70 363 45 68
GECOMBINEERDE COMMISSIE
VENNOOTSCHAPSRECHT
van de
Nederlandse Orde van Advocaten
en de
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
van de
Nederlandse Orde van Advocaten
en de
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Advies inzake wetsvoorstel 30 929, wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de implementatie van richtlijn nr. 2005/56/EG van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PbEU L 310) (het “Wetsvoorstel”)
A. Inleiding
Met het Wetsvoorstel wordt Boek 2 BW gewijzigd in verband met de implementatie van de richtlijn betreffende de grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen. Deze richtlijn 2005/56/EG van 26 oktober 2005 (“de Richtlijn”) dient uiterlijk 15 december 2007 te worden geïmplementeerd. De implementatie van de Richtlijn zal tot gevolg hebben dat het, anders dan op grond van artikel 43 en 48 van het EG-verdrag (vrijheid van vestiging) en de daarop gebaseerde Europeesrechtelijke rechtspraak, mogelijk wordt kapitaalvennootschappen binnen de Lidstaten (en de leden van de Europese Economische Ruimte) juridisch te fuseren.
B. Samenvatting
De Gecombineerde Commissie ondersteunt een spoedige implementatie van de Richtlijn en kan zich in grote lijnen vinden in het Wetsvoorstel. Zij zou het echter waarderen indien de wetgever van de gelegenheid gebruik maakt een aantal knelpunten in de huidige fusie- en splitsingswetgeving (onder andere de publicatieplicht in een landelijk verspreid dagblad en de ingangsdatum van een fusie/splitsing) op te lossen (ook Duitsland heeft dit gedaan). Daarnaast heeft de praktijk sterke behoefte aan een duidelijk standpunt van de wetgever omtrent de mogelijkheid tot het toepassen van een grensoverschrijdende fusie (en splitsing) op basis van het EG-verdrag en de Europeesrechtelijke jurisprudentie, indien het Wetsvoorstel niet (of niet volledig) wordt toegepast. Tenslotte heeft de Gecombineerde Commissie hierna artikelsgewijs commentaar gegeven.
Algemeen Commentaar
Per 1 januari 1984 is in titel 7 Boek 2 BW de rechtsfiguur van de juridische fusie van NV’s en BV’s, zoals gebaseerd op de 3e EG Richtlijn uit 1978, geïntroduceerd. In de praktijk wordt de rechtsfiguur van de juridische fusie veelvuldig toegepast, met name binnen concernverband. Ook bij andere rechtsvormen, zoals bij stichtingen en verenigingen, blijkt er in de praktijk, met name door het belangrijke rechtsgevolg dat het vermogen van de verdwijnende rechtspersoon onder algemene titel overgaat naar de verkrijgende rechtspersoon, grote behoefte aan de juridische fusie. De Gecombineerde Commissie juicht het dan ook zeer toe dat de grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen binnenkort mogelijk wordt. Deze mogelijkheid beperkt zich tot kapitaalvennootschappen binnen de EU en de EER. De Gecombineerde Commissie wijst er op dat de behoefte tot fusie ook bestaat met kapitaalvennootschappen in niet EU- (en EER) landen.
2. De Gecombineerde Commissie betreurt het dat de wetgever zich met het voorstel beperkt tot implementatie van de Richtlijn. In de praktijk is immers gebleken dat er aan de nationale rechtsfiguur van de juridische fusie (en splitsing) hier en daar toch nog wel wat gebreken kleven. De Gecombineerde Commissie zou het toejuichen indien van de gelegenheid gebruik gemaakt zou worden ook deze gebreken op te heffen cq andere verbeteringen aan te brengen. Als voorbeeld kunnen hier worden genoemd de verplichte publicatie van het fusievoorstel in een nationaal dagblad en de dag van het van kracht worden van een fusie of splitsing (de dag na die waarop de akte is verleden). Onder andere Ten Voorde heeft in zijn recente proefschrift (oktober 2006) op de zinledigheid van de publicatieregeling, zoals die thans in de wet is geregeld, gewezen (zie Ten Voorde, Deponering, publicatie en verzet, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, Deel 89). Uit het recent afgeronde (rechtsvergelijkend) onderzoek van mr. Verbrugh (Erasmus Universiteit) naar statutenwijzigingen bij kapitaalvennootschappen komt eveneens een groot aantal knelpunten in de huidige wetgeving naar voren. Met het ingangstijdstip van de fusie (en splitsing) loopt Nederland uit de pas in vergelijking met andere EU landen. Kennelijk realiseert de wetgever zich dit, zie artikel 333i, waarin een andere regeling komt voor de grensoverschrijdende fusie maar wijzigt zij het systeem voor de (nationale) fusie en splitsing helaas niet (vgl. artikel 318 lid 1). Bovendien is ook om andere redenen flexibiliteit in timing gewenst. De respectieve nationale wetgevingen kennen immers verschillende eisen voor de totstandkoming van een juridische fusie. Door vast te houden aan het Nederlandse vaste ingangstijdstip kan het wel eens zo zijn dat Nederland zichzelf onnodig beperkingen oplegt of zichzelf zelfs uitsluit als land van de verkrijgende vennootschap. Meer flexibiliteit is naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie wenselijk.
Ook de Duitse Wetgever heeft in het dienovereenkomstige Duitse wetsvoorstel dat op 31 januari jl. is aanvaard (Deutscher Bundestag, Drucksache 16/2919) gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot het oplossen van knelpunten in de huidige fusie- en splitsingswetgeving.
De Gecombineerde Commissie ondersteunt de visie dat in het licht van het arrest SEVIC Systems (HvJ 13 december 2005, zaak C-411/03) op dit moment nog geen wettelijke regeling wordt gegeven voor een juridische fusie tussen andere rechtspersonen dan kapitaalvennootschappen. Het onderliggende recht van de andere rechtspersonen is binnen de Europese Unie (nog) niet voldoende geharmoniseerd om dat thans te bewerkstelligen. Wel zou het naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie sterke aanbeveling verdienen wanneer de wetgever haar standpunt kenbaar zou maken ten aanzien van de vraag of (ook) na implementatie van het Wetsvoorstel een grensoverschrijdende fusie (of splitsing) mogelijk is zonder (volledige) toepassing van het Wetsvoorstel, doch met een beroep op artikel 43 en 48 van het EG-Verdrag. De praktijk heeft een sterke behoefte aan een duidelijk standpunt in deze, mede naar aanleiding van de uitspraak van de Kantonrechter te Amsterdam van 29 januari 2007, welke – zich op het Europees recht baserend - een ander standpunt inneemt dan de Adviescommissie Vennootschapsrecht over grensoverschrijdende fusie (vgl. pagina 4 en 5 van het aan de Memorie van Toelichting gehechte advies).
4. De opmerking op pagina 8 van de Memorie van Toelichting over de administratieve lasten lijkt de Gecombineerde Commissie niet juist. De grensoverschrijdende fusiestructuren zoals die thans wel worden toegepast zijn uiterst complex en kostbaar. In dat opzicht zullen de kosten van grensoverschrijdende fusies aanzienlijk dalen (naast de rechtszekerheid die het Wetsvoorstel biedt op basis van de Richtlijn). Niettemin zal er tussen de betreffende functionarissen die verantwoordelijk zijn voor het toezicht op een grensoverschrijdende fusie grondig overleg nodig zijn, zowel uit civielrechtelijke als fiscaalrechtelijke optiek. Om die reden lijkt het de Gecombineerde Commissie niet juist aan te geven dat er sprake zou zijn van een geringe kostenverhoging.
5. Op basis van de Handelsregisterwet 1996 dienen stukken (zoals het voorstel tot fusie) die bij het Handelsregister (en in het toekomst het Basisregister) worden gedeponeerd nog steeds in de Nederlandse taal te luiden. In het kader van een grensoverschrijdende fusie lijkt het wenselijk om een gemeenschappelijk voorstel te allen tijde tenminste tweetalig te laten luiden. In het internationale rechtsverkeer zal veelal gekozen worden voor het Engels als gemeenschappelijke taal. De Gecombineerde Commissie stelt voor dat in de Regels omtrent een basisregister van ondernemingen en rechtspersonen (zie ook Kamerstukken 30 656) wordt geregeld dat een gemeenschappelijk fusievoorstel ook in een andere taal dan het Nederlands kan luiden, bijv. in het Engels, het Frans of Duits.
D. Artikelsgewijs Commentaar Verwezen wordt naar Boek 2 BW, tenzij anders aangegeven.
Artikel 311
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of in het gewijzigde artikel 311 niet ook zou moeten worden verwezen naar artikel 333h lid 3. Ook in het daargenoemde geval vervallen immers de aandelen en behoeven geen aandelen te worden toegekend. In plaats daarvan krijgt de betreffende aandeelhouder in de verdwijnende vennootschap een schadeloosstelling.
Artikel 333d
In dit artikel wordt aangegeven welke aanvullende gegevens in het voorstel tot fusie moeten worden vermeld. Volgens de Richtlijn dient het te gaan om een gemeenschappelijk voorstel tot fusie van de fuserende vennootschappen. In de Memorie van Toelichting (pagina 12) wordt aangegeven dat de toevoeging (vgl. artikel 312) dat het om “een gemeenschappelijk voorstel” gaat, niet vereist is omdat dat “gelet op de algemeen aanvaarde uitleg van het artikel overbodig zou moeten zijn”. De Gecombineerde Commissie meent dat, omdat het nu eenmaal om een grensoverschrijdende fusie gaat waarbij de fuserende vennootschappen rekening zullen houden met elkaar’s wetgeving, op het punt van het fusievoorstel geen onduidelijkheid mag bestaan en stelt daarom voor artikel 312 lid 1 de volgende tekst voor:
“De besturen van de te fuseren rechtspersonen stellen een gemeenschappelijk voorstel tot fusie op”.
De Gecombineerde Commissie stelt daarnaast voor onder sub d de “waarschijnlijke” gevolgen van de fusie voor de werkgelegenheid te wijzigen in de “te verwachten” gevolgen van de fusie voor de werkgelegenheid. Daarmede tekstueel aansluiting gevonden bij het huidige artikel 313 lid 1.
De Gecombineerde Commissie zou het verder waarderen indien de wetgever in de Memorie van Toelichting aangeeft welke informatie over de waardering van de activa en passiva (zie sub d) in het gemeenschappelijk fusievoorstel dient te worden opgenomen.
Artikel 333e
Op grond van artikel 333e lid 1 dient (op basis van artikel 6 lid 2 van de Richtlijn) publicatie van enkele aanvullende gegevens betreffende de grensoverschrijdende fusie plaats te vinden in de Staatscourant. Deze publicatie is dan een aanvulling op de van toepassing zijnde regeling uit artikel 314 lid 3 dat ook aankondiging dient plaats te vinden in een landelijk verspreid dagblad. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of deze dubbele publicatie-eis, wat betreft een grensoverschrijdende fusie, wel wenselijk is en stelt voor de eis van het landelijk dagblad (in artikel 314 lid3) te laten vervallen.
Artikel 333h lid 1
(i) Op grond van deze bepaling kan bij een fusie met een verkrijgende vennootschap uit een andere lidstaat een (minderheids) aandeelhouder van een verdwijnende vennootschap die tegen het fusiebesluit heeft gestemd binnen een maand na de datum van het besluit een verzoek indienen tot schadeloosstelling bij de verdwijnende vennootschap. Betekent dit dan dat de fusieakte niet kan worden getekend totdat deze periode is verstreken? Dit blijkt weliswaar niet uit de tekst van het Wetsvoorstel, maar zou uit de toelichting (MvT, pagina 21/22) kunnen worden afgeleid. Naar de mening van de Gecombineerde Commissie kan het echter wel zo zijn dat de vennootschap reeds is verdwenen en dat het verzoek dus zal moeten worden gericht tegen de verkrijgende vennootschap. Om die reden is in artikel 333i lid 4 een bepaling opgenomen dat de notaris zijn zogenoemde (voet)verklaring onder de akte (zie artikel 333i lid 3) alleen kan afgeven indien geen verzoek tot schadeloosstelling is ingediend of de schadeloosstelling is betaald tenzij besloten is dat de verkrijgende vennootschap de schadeloosstelling betaalt. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of, en zo ja hoe, de notaris dit met meer zekerheid zou kunnen vaststellen, anders dan op basis van informatie die is verstrekt door de verdwijnende vennootschap (zie MvT, pag. 21). De vraag is daarnaast of een "besluit" van de andere fuserende vennootschappen wel voldoende is om zeker te stellen dat de verkrijgende vennootschap de schadeloosstelling zal voldoen.
(ii) Een ander nadeel van de onder (i) beschreven procedure die beoogt minderheidsaandeelhouders (die tegen hebben gestemd) te beschermen is dat deze aandeelhouder de fusie zeer eenvoudig zou kunnen vertragen zonder dat hier goede gronden voor aanwezig behoeven te zijn.
(iii) De opmerking in de Memorie van Toelichting dat door de Wet elektronische communicatiemiddelen bij de besluitvorming in rechtspersonen (Stb 2006, 525)een minderheidsaandeelhouder geen onevenredige last wordt opgelegd om te stemmen bij een fusie, strookt niet met de realiteit. Deze wet (die pas 1 januari jl. is ingevoerd) faciliteert slechts. Er is geen verplichting tot invoering van de regeling.
5. Artikel 333h lid 4
Is hier bedoeld “houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven” gelijk te stellen met aandeelhouders? Dat zou dan verduidelijkt moeten worden. Indien dat namelijk het geval is vraagt de Gecombineerde Commissie zich af hoe deze bepaling uitwerkt wanneer de betrokken certificaathouder geen volmacht heeft gekregen van het Administratiekantoor (om dus eventueel ook tegen het voorstel tot fusie te stemmen).
6. Artikel 334k lid 5
De uitwerking van de medezeggenschapsregeling lijkt tot resultaat te kunnen hebben dat als gevolg van de referentievoorschriften of een onderhandelingsresultaat (i) een bestuursmodel wordt geïntroduceerd met uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders (het one-tier model), (ii) een bestuursmodel waarbij (buiten de toepassing van de structuurregeling) één of meer bestuurders zullen worden benoemd door een ander (orgaan) dan de algemene vergadering en (iii) een toezichtmodel waarbij (meer dan 1/3e) van het aantal commissarissen wordt benoemd door een ander (orgaan) dan de algemene vergadering. Dit doet bij de Gecombineerde Commissie de vraag rijzen of het huidige recht in combinatie met het Wetsvoorstel daartoe (voldoende) ruimte biedt.
7. Artikel 334k lid 7
Deze bepaling is een anti-misbruikbepaling. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of in het kader van potentieel misbruik niet ook met andere rechtsfiguren rekening moet worden gehouden, zoals een zuivere splitsing, omzetting of een statutenwijziging?
8. Artikel 333l juncto artikel 323
Op grond van de Richtlijn is in artikel 333l de bepaling opgenomen dat een grensoverschrijdende fusie niet kan worden vernietigd. De, beperkte, vernietigingsmogelijkheid als bedoeld in artikel 323 is niet van toepassing. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af hoe te handelen bij een grensoverschrijdende fusie waarbij twee Nederlandse vennootschappen betrokken zijn. Kan de fusie dan wat betreft het Nederlandse deel worden vernietigd en wat betreft het grensoverschrijdende deel niet? Is de fusie dan niet één samenvallende rechtshandeling?
Den Haag, 9 maart 2007