Aan de Vaste Commissie voor Economische Zaken van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Postbus 20018 2500 EA  Den Haag

Den Haag, 12 juni 2006

Doorkiesnummer: 070-335 35 13

Faxnummer: 070-335 35 32

E-mail a.hoevers@advocatenorde.nl

Wijziging Mededingingswet (30 071)

Zeer geachte voorzitter en leden van de Vaste Commissie,

Deze week staat op de agenda voor plenaire behandeling het wetsvoorstel ter wijziging van de Mededingingswet als gevolg van de evaluatie van die wet. De Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten beziet dit wetsvoorstel met zorg.

De Algemene Raad heeft de behandeling door uw commissie gevolgd en geconstateerd dat de meeste fracties vergelijkbare zorgen in het verslag uitten. Ondanks het late stadium wil de Algemene Raad uw kritische vragen ondersteunen door middel van deze brief en het onderliggende advies van zijn Adviescommissie mededingingsrecht (zie bijlage).

De kern van de ontwikkelingen is dat de NMa de bevoegdheid krijgt om steeds hogere boetes op te leggen en steeds verdergaande dwangmiddelen toe te passen. Deze bevoegdheden gaan dermate ver, dat een aantal van u terecht de vraag heeft gesteld of de opsporing, vervolging, oplegging van boetes en beslissing op bezwaar nog steeds in één hand bij de NMa kunnen blijven. De Algemene Raad is van mening dat het omslagpunt is bereikt, en dat het niet meer aanvaardbaar is dat al deze bevoegdheden bij de NMa berusten.

De minister van Economische Zaken is echter voorstander van de huidige ‘integrale handhaving’, zoals blijkt uit de nota naar aanleiding van het verslag. Dat gaat volgens hem sneller en eenvoudiger dan wanneer de rechter de sancties zou opleggen. Daarnaast vertrouwt hij op de Chinese Walls binnen de NMa en meent hij dat er voldoende rechtswaarborgen bestaan in de vorm van toegang tot de rechter in twee instanties.

De Algemene Raad is hierdoor niet overtuigd. Door de hoge boetes en ingrijpende dwangmiddelen is het mededingingsrecht een pseudo-strafrecht geworden, waarop - dat is onbetwist - de waarborgen van onder andere artikel 6 EVRM van toepassing zijn. De bewijslast voor de overheid in bestuursrechtelijke zaken is aanmerkelijk lichter dan in het strafrecht. Dit brengt mee dat de NMa makkelijker hoge boetes kan opleggen dan de rechter in strafzaken dat zou kunnen. Chinese Walls en functiescheiding binnen de NMa zijn ontoereikende waarborgen.

De Algemene Raad meent dat de verhouding tussen overheid en burger op dit gebied scheef is gegroeid. Nu kan de NMa boetes opleggen die de burger dient te betalen, tenzij deze naar de rechter gaat om de boete aan te vechten. Het zou echter omgekeerd moeten zijn, net zoals in het strafrecht. De NMa zou naar de rechter dienen te gaan om door de rechter te laten vaststellen of de burger een overtreding heeft begaan en zo ja, welke boete daar op staat. Op die wijze worden de sancties preventief getoetst door de onafhankelijke rechter.

De Algemene Raad is van mening dat de handhaving van de Mededingingswet zodanige proporties heeft gekregen, dat de huidige procedure een inbreuk vormt op rechtsstatelijke beginselen zoals neergelegd in artikel 6 EVRM. De grenzen van de buitengerechtelijke afdoening zijn bereikt en een rechtsgang in drie instanties is op zijn plaats.

Een vergelijkbare problematiek speelt bij andere toezichthouders, zoals de AFM en in de toekomst mogelijk ook de NZa. In verband daarmee meent de Algemene Raad dat deze principiële vraag naar adequate rechtsbescherming tegen de bestuurlijke handhaving een bredere discussie verdient.

Met de meeste hoogachting,
namens de Algemene Raad,



J.J.H. Suyver,
algemeen secretaris

C.c.        minister van Economische Zaken
        Vaste Commissie voor Justitie
minister van Justitie


Bijlage

De Adviescommissie Mededingingsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten (de Adviescommissie) beperkt zich in dit stadium van het wetgevingsproces tot een aantal opmerkingen die van rechtsstatelijke aard zijn. In het bijzonder gaat het om de verhouding tussen overheid en burger en de ingrijpende machtsmiddelen die de overheid ten dienste staan bij de handhaving van de Mededingingswet.


Sanctionering

De Adviescommissie is van mening dat het boeteregime van de Mededingingswet zoals dat nu al bestaat en straks na de beoogde wetswijziging zal komen te luiden niet meer voldoet aan elementaire rechtsstatelijke beginselen van equality of arms. Met de hoogleraren Verhey en Verheij Preadvies van Prof. Mr. L.F.M. Verhey en Prof. Mr. N. Verheij voor de Nederlandse Juristen-Vereniging, De macht van de marktmeesters, Handelingen NJV, 135^e jaargang/2005-1, blz. 291. zijn wij van mening dat in het bijzonder waar het gaat om marktoezicht, daar de grenzen van de buitengerechtelijke afdoening van overtredingen zo langzamerhand wel zijn bereikt.

Dit geldt zeer in het bijzonder met betrekking tot de handhaving van de normen van de Mededingingswet door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Er kunnen immers zeer hoge geldboetes in soms zeer ingewikkelde zaken worden opgelegd en dat gebeurt dan ook nog al eens (zie onder andere de boetes in de bouw). Boetes kunnen oplopen tot 10% van de (groeps)omzet in één jaar van een individuele onderneming.

De NMa beschikt inmiddels over een bevoegdheid tot huiszoeking ten behoeve van de handhaving van het Europese Mededingingsrecht en zal dat op basis van de voorgenomen wijziging van de Mededingingswet gaan krijgen. De verhoging van de boete voor formele overtredingen is door inwerkingtreding van de Wet Modernisering EG-mededingingsrecht recent verhoogd van maximaal € 4.500 naar maximaal € 450.000 of 1% van de omzet als dat meer is. In het concentratietoezicht wil de voorgenomen wetswijziging de boetes op formele overtredingen ook in lijn brengen met de bij de Wet Modernisering EG-mededingingsrecht doorgevoerde verhoging van de boetes voor niet-meewerken.

De voorgenomen wetswijziging beoogt tevens de oplegging van boetes aan opdrachtgevers of feitelijk leidinggevenden. Artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht zal van overeenkomstige toepassing worden verklaard. Dit betekent niet dat bij oplegging van de boete zulks door de strafrechter zal gebeuren; integendeel, sancties op te leggen aan rechtspersonen, maar ook aan natuurlijke personen blijven een bestuurlijke aangelegenheid, dus een van de NMa. De maximum hoogte van € 450.000 is – naar de regering zich kennelijk realiseert – substantieel, maar gekozen om een voldoende afschrikkende werking te kunnen bewerkstelligen voor feitelijk leidinggevende of opdrachtgevers (dus € 450.000).

In deze geest van de uitbreiding van het sanctioneringsinstrumentarium van de NMa wil de regering ook feitelijk een vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid voor boetes opgelegd aan ondernemersverenigingen, voor zover zij onvoldoende kredietwaardig zouden zijn om boetes geheel te voldoen. Aldus zal de NMa – in navolging van de bevoegdheid inmiddels verleend aan de Europese Commissie – de bevoegdheid hebben om bij gebreke van betaling door de ondernemersvereniging bij elke onderneming, waarvan een vertegenwoordiger deeluitmaakte van het betrokken besluitvormende orgaan op het moment dat dit de beslissing tot het maken van de overtreding nam, de boete in te vorderen. Indien na deze invordering de boete niet volledig is, kan de NMa van elk bij de vereniging aangesloten ondernemingen die op de markt waarop de overtreding is begaan in de desbetreffende periode werkzaam waren, het resterende bedrag vorderen.

De Adviescommissie meent dat dit een ongekende inbreuk op rechtsstatelijke beginselen zoals het vermoeden van onschuld, het recht op hoor en wederhoor en het recht op het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging in de zin van artikel 6 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) inhoudt naast het al genoemde beginsel van equality of arms. Indien een marktautoriteit als de NMa voor sommige gevallen behoefte heeft aan de inzet van dergelijke zware dwang- en sanctioneringsmiddelen (en met de Raad van State is zij niet overtuigd van de noodzaak en aanvaardbaarheid om nog meer en zwaardere sancties aan het bestaande arsenaal toe te voegen) meent de Adviescommissie dat inmiddels de tijd is aangebroken voor preventieve toetsing door de onafhankelijke rechter. De Adviescommissie is hierbij van mening dat voor inbreuken op de Mededingingsrecht waarbij zware geldstraffen en zware dwangmiddelen kennelijk nodig zijn, de handhaving van de Mededingingswet noopt tot een rechtsgang met drie instanties.


Voorjaar 2006