Ministerie van Justitie

Directie Wetgeving, sector Privaatrecht

t.a.v. de heer mr. M.J.H. Langendoen

Postbus 20301

2500 EH Den Haag

 

 

 

Den Haag, 7 juni 2006

 

 

Geachte heer Langendoen,

 

De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties advies uitgebracht in het kader van de consultatie over het voorontwerp voor de derde tranche van de vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht. 

 

De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van het advies gesteld waarna het op 2 juni 2006 per email aan u werd aangeboden.

 

Hierbij ontvangt u het advies nog per gewone post.

 

Met vriendelijke groet,

 

 

C. Heck-Vink,

secretaris

 

 

 

Derde Tranche Ambtelijk Voorontwerp Vereenvoudiging en Flexibilisering van het BV-recht:

Kapitaal en Schuldeisersbescherming (“Derde Tranche”)

 

 

A.    Samenvatting

De Gecombineerde Commissie kan zich in grote lijnen vinden in de uitwerking van de Derde Tranche zoals opgenomen in het Ambtelijk Voorontwerp van 4 april 2006 (het “Voorontwerp”). Naast een aantal wetstechnische opmerkingen (zie onder Artikelsgewijs commentaar) heeft de Gecombineerde Commissie echter fundamenteel commentaar met betrekking tot de consultatie over aandelen zonder nominale waarde, de vermogenstoets (naast de liquiditeitstoets) en de voorgestelde regeling voor aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders.

 

B.    Algemeen Commentaar

 

1    In haar adviezen met betrekking tot de Eerste en Tweede tranche heeft de Gecombineerde Commissie het initiatief als zodanig om het BV-recht te vereenvoudigen en te flexibiliseren toegejuicht. De praktijk wacht daar op en daarom is het ook wenselijk dat het wetgevingsproces niet onnodig veel tijd in beslag zal nemen. In dat kader ondersteunt de Gecombineerde Commissie een groot aantal in de Derde Tranche gekozen uitgangspunten die, naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie, niet ter discussie gesteld behoeven te worden en derhalve niet tot een onnodige vertraging van het wetgevingsproces behoeven te leiden.

 

2    In het licht van het bovenstaande is de Gecombineerde Commissie er geen voorstander van om in het kader van het onderhavige Voorontwerp tot vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht ook (een discussie over) het onderwerp “aandelen zonder nominale waarde” mee te nemen zoals verzocht in de bij het Voorontwerp gevoegde “Notitie Invoering aandelen zonder nominale waarde” (“Notitie”). Alleen al een discussie daarover zou tot een onnodige vertraging van het wetgevingsproces kunnen leiden. De Gecombineerde Commissie overweegt daarbij

    - dat zij de nodige twijfel heeft of aan de introductie van aandelen zonder nominale waarde voor de praktijk relevante voordelen zijn verbonden;

    - dat een systeem dat toelaat dat aandelen geen nominale waarde hebben (al dan niet bij wege van overgangsrecht) ook aandelen met een nominale waarde moet erkennen, waarbij het hebben van de 2 systemen naast elkaar niet tot de gewenste eenvoud zal leiden;

    - dat een introductie van aandelen zonder nominale waarde –blijkens ook de Notitie– gepaard zal gaan met bepaald niet eenvoudige regelgeving;

    - dat eventuele voordelen van de introductie van aandelen zonder nominale waarde naar verwachting niet zullen opwegen tegen de nadelen die verbonden zijn aan een – door de Gecombineerde Commissie gevreesde – vertraging van de totstandkoming van de nieuwe wetgeving.

 

3    De introductie van aandelen zonder nominale waarde zou logischerwijze – en zo blijkt ook uit de Notitie – gepaard gaan met de afschaffing van het maatschappelijk kapitaal. Maar die afschaffing hoeft, wat de Gecombineerde Commissie betreft, daarvan niet afhankelijk te zijn. De Gecombineerde Commissie heeft al vaker, zoals ook zovele anderen vanuit wetenschap en praktijk, de afschaffing van het maatschappelijk kapitaal bepleit. De Gecombineerde Commissie meent dat deze afschaffing uitstekend zou passen in de beoogde flexibilisering en vereenvoudiging van het BV-recht.

 

4    De Gecombineerde Commissie ondersteunt een groot aantal in deze Derde Tranche gekozen uitgangspunten. Dat geldt ook voor de keuze van de liquiditeitstoets bij het doen van uitkeringen – in ruime zin – aan aandeelhouders (en winstgerechtigden) en voor de keuze om de verantwoordelijkheid terzake van de uitvoering van deze toets op het bestuur van de vennootschap te leggen. De Gecombineerde Commissie vraagt zich echter af of de keuze van de vermogenstoets nog iets toevoegt aan de liquiditeitstoets. Een beperking tot één toets vermindert bovendien de (administratieve) lasten voor de BV. De Gecombineerde Commissie kan zich overigens voorstellen dat er omstandigheden zijn waarin een uitkering plaatsvindt terwijl de vennootschap een negatief eigen vermogen heeft, of een uitkering tot een negatief eigen vermogen kan leiden, maar dat zulks in het geheel geen gevolg behoeft te hebben voor de mogelijkheid van de vennootschap om aan haar verplichtingen jegens crediteuren te voldoen.

 

5    De Gecombineerde Commissie constateert dat reeds onder huidig recht op grond van het leerstuk van onrechtmatige daad een aansprakelijkheid van bestuurders en van aandeelhouders kan ontstaan indien als gevolg van uitkeringen de vennootschap niet in staat is aan haar verplichtingen jegens crediteuren te voldoen. Daarnaast geldt voor bestuurders de mogelijkheid van aansprakelijkheid van art. 2:248 BW. Het invoeren van een nieuwe wettelijke regeling waarin bestuurders aansprakelijk kunnen zijn voor de terugbetaling van uitkeringen en waarin aandeelhouders of andere winstgerechtigden verplicht kunnen zijn ontvangen uitkeringen terug te betalen buiten het reeds bestaande kader betekent een principiële wijziging die nogal wat vragen oproept. Daarbij valt met name te denken aan  de mogelijke cumulatie met de leerstukken van bijvoorbeeld onrechtmatige daad en onbehoorlijk bestuur bij faillissement. De wetgever zou zich daarover duidelijker moeten uitspreken. Een nieuwe wettelijke regeling inzake zo'n belangrijk onderwerp zal daarnaast ook van invloed kunnen zijn op de keuze van de BV in vergelijking met de NV of een buitenlandse rechtsvorm. De Gecombineerde Commissie kan zich op zich zelf wel vinden in de thans neergelegde principes van aansprakelijkheid en terugbetaling, maar acht het wenselijk dat die aanzienlijk worden genuanceerd.

 

6    De Gecombineerde Commissie zou de voorkeur geven aan een systematiek waarbij het huidige kader zo veel als mogelijk wordt gehandhaafd met alleen een uitbreiding voor de situatie dat de vennootschap binnen een jaar na de uitkering failleert. Een dergelijke regeling zou bij voorkeur moeten worden opgenomen in Boek 2 BW, en niet in de faillissementswet (zie art. 43 Fw), nu bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 138/248 BW) daar ook geregeld is. De Gecombineerde Commissie merkt daarbij nog op dat behalve een faillissement ook een surséance van betaling een relevante omstandigheid zou kunnen zijn die leidt tot (aansprakelijkheid voor) terugbetaling. Door een terugbetaling tijdens de surséance zou zelfs eventueel een faillissement kunnen worden voorkomen. Wel zal dan geregeld moeten worden dat de bewindvoerder ook zonder medewerking van de directie de desbetreffende vordering kan instellen.

 

7    Het vervallen van de kapitaalbescherming mag er uiteraard niet toe leiden dat te lichtvaardig uitkeringen aan aandeelhouders worden gedaan. De positie van de crediteuren van de vennootschap verdient een proportionele bescherming. Een vennootschap zou niet tot een uitkering mogen overgaan wanneer zij daardoor niet langer aan haar verplichtingen kan voldoen. Het bestuur is bij uitstek geschikt om daarover een oordeel te vormen. In het in het Voorontwerp neergelegde beginsel dat het bestuur met een uitkering moet instemmen, kan de Gecombineerde Commissie zich vinden. Die verantwoordelijkheid behoort gepaard te gaan met een aansprakelijkheid, maar alleen dan wanneer evident is dat het bestuur die verantwoordelijkheid niet serieus heeft genomen en wist of redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap na een uitkering niet langer zou kunnen voldoen aan haar verplichtingen. Er moet, anders gezegd, sprake zijn van een ernstig verwijtbaar handelen. In dat kader lijkt het niet onredelijk dat bij een faillissement binnen een jaar na de uitkering een wettelijk vermoeden bestaat dat de bestuurders wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat de vennootschap na de uitkering niet langer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Als dat vermoeden niet kan worden weerlegd, is er een grond voor aansprakelijkheid. Deze zou echter niet verder moeten gaan dan een aansprakelijkheid voor dat deel van de uitkering dat er toe heeft geleid dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen kon voldoen.

 

    Daarnaast vindt de Gecombineerde Commissie dat er ruimte zou moeten zijn voor een beperking van aansprakelijkheid. Bovenbedoeld wettelijke vermoeden zou, naar het stellige oordeel van de Gecombineerde Commissie, niet mogen intreden wanneer de uitkering is gebaseerd op een liquiditeitstoets (waaruit blijkt dat het redelijkerwijs niet te voorzien is dat de beoogde uitkering tot gevolg zal hebben dat de vennootschap niet langer aan haar verplich-tingen kan voldoen) waarop door een accountant een (positieve) beoordelingsverklaring is afgegeven. Een dergelijke extra toets zou eveneens dezelfde overzichtelijke termijn moeten omvatten van 12 maanden. In die situatie heeft het bestuur onomstotelijk verantwoord gehandeld en zou - behoudens fraude - geen aansprakelijkheid moeten kunnen ontstaan.

 

8    De aandeelhouder (of andere winstgerechtigde) zal veelal niet voldoende inzicht hebben in de liquiditeitspositie van de vennootschap. Anders dan bij een bestuurder is hem dan ook moeilijk een verwijt te maken indien een uitkering heeft plaatsgevonden die tot gevolg heeft dat crediteuren worden benadeeld. Waar geen verwijt kan worden gemaakt is het de vraag of het gepast is als vaste regel op te nemen dat in geval van een faillissement binnen een jaar na uitkering de ontvangen uitkering moet worden terug betaald. Indien wel een verwijt kan worden gemaakt, kunnen reeds onder huidige regelgeving doeltreffende sancties worden opgelegd.

 

9    Het kan tegelijk echter niet worden ontkend dat het de aandeelhouder/winstgerechtigde is die ten onrechte de betaling heeft ontvangen. In een risicoafweging acht de Gecombineerde Commissie het dan niet onredelijk dat hij niettemin (een deel van) de ontvangen uitkering moet terugbetalen. Ook thans kunnen in dergelijke situaties de sancties uiteindelijk de aandeelhouder/winstgerechtigde treffen. Indien in een nieuwe wettelijke regeling zowel de termijn als de omstandigheden waarin een verplichting tot terugbetaling kan ontstaan worden beperkt, lijkt dat aanvaardbaar. Dit geldt te meer indien de aandeelhouders/winstgerechtigden deze mogelijkheid kunnen uitsluiten door het bestuur te verzoeken de liquiditeitstoets te doen voorzien van een accountantsverklaring (zie hiervoor onder 7). De verplichting van de aandeelhouder/winstgerechtigde om (een deel van) de ontvangen uitkering terug te betalen zou zich dan in alle gevallen (en dus niet als wettelijk vermoeden) moeten beperken tot de situatie van faillissement binnen een jaar na de uitkering (waarbij de uitkering niet stoelt op een door een accountant (positief) beoordeelde liquiditeitstoets) onverminderd natuurlijk de eventuele toepasselijkheid van andere juridische grondslagen, zoals bijvoorbeeld onrechtmatige daad.

 

10    De Gecombineerde Commissie acht het wenselijk dat een nadere regeling, althans een verduidelijking, wordt gegeven voor de situatie dat bestuurders aansprakelijk zijn voor de terugbetaling van een uitkering en op de aandeelhouders/winstgerechtigden een verplichting rust (een deel van) de uitkering terug te betalen. De regeling zou - onbedoeld -  nu zo kunnen worden begrepen dat een uitkering meer dan één maal moet worden terugbetaald.

 

11    De Gecombineerde Commissie vraagt aandacht voor door de vennootschap in te houden en af te dragen belastingen bij het doen van een uitkering (bijv. dividendbelasting). Zij neemt aan dat de hiervoor besproken principes alleen toepassing vinden op het netto uitgekeerde bedrag. In het verlengde daarvan lijkt het juist als ook de Belastingdienst de over het relevante bedrag ontvangen belasting restitueert.   

 

12    De Gecombineerde Commissie ziet geen goede rechtvaardiging voor een algemene uitsluiting van de bevoegdheid tot verrekening van een vordering van de bestuurder of de aandeelhouder/winstgerechtigde met de schuld als gevolg van de bovenbesproken aan-sprakelijkheid. De Gecombineerde Commissie bepleit de slotzin van artikel 216 lid 3 te schrappen zodat ten aanzien van deze verrekening hetzelfde geldt als hetgeen uit de wet en de rechtspraak met betrekking tot verrekening in het algemeen geldt (zie voor onbevoegdheid tot verrekening: artikel 6:135 BW).

 

13    De Gecombineerde Commissie meent dat de hiervoor beschreven principes in het kader van uitkering een gelijke uitwerking zouden moeten krijgen bij inkoop en kapitaalvermindering.

 

14    De Gecombineerde Commissie constateert dat de kapitaalbeschermingsbepalingen in de fusie- en splitsingswetgeving kennelijk nog zullen moeten worden aangepast, (althans waar het de BV betreft).

 

C.    Artikelsgewijs Commentaar

 

15    Artikel 175 lid 1

Uit de slotzin van artikel 175 lid 1, artikel 207 lid 2 en artikel 208 lid 1 kan worden afgeleid dat het aandelenkapitaal kan bestaan uit slechts één aandeel. In de eerste zin van artikel 175 wordt echter gesproken over “een in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal”. Ook in de Memorie van Toelichting wordt een aantal malen gesproken over de plaatsing van “twee aandelen met elk een nominale waarde van € 0,01” als voorbeeld dat de BV een zeer gering kapitaal kan hebben (zie bijvoorbeeld pagina 6). Verder wordt ook in de fiscale wetgeving vaak uitgegaan van in aandelen verdeeld kapitaal.

Een en ander kan tot verwarring leiden. De Gecombineerde Commissie meent dat het wetsvoorstel dan wel de Memorie van Toelichting verduidelijkt moet worden.

 

16    Artikel 178 leden 1 en 2 (en ook artikel 175)

In de artikelen 175 lid 1 en 178 komt nog het begrip maatschappelijk kapitaal voor. In het Algemeen Commentaar is opgemerkt dat de Gecombineerde Commissie voorstander is van afschaffing van dit begrip (de leden 2 en 3 van artikel 178 kunnen bijvoorbeeld komen te vervallen). Wel zou in artikel 178 kunnen worden bepaald dat in de statuten kan worden opgenomen tot welk bedrag de vennootschap (maximaal) aandelen kan uitgeven.

 

17    Artikel 175

In het Voorontwerp is komen te vervallen het thans nog in artikel 175 opgenomen verbod om aandeelbewijzen uit te geven. De Gecombineerde Commissie kan hier, in het kader van de flexibilisering, ook mee instemmen.

 

18    Artikel 191

De Gecombineerde Commissie beantwoordt de in voetnoot 1 bij dit artikel gestelde vraag bevestigend. Er is naar de mening van de Gecombineerde Commissie geen reden voor handhaving van de verplichting dat bij het nemen van een aandeel ten minste een vierde van het nominale bedrag moet worden gestort. Uitstel zelfs van de gehele stortingsplicht moet dus mogelijk zijn. Dat neemt natuurlijk niet weg dat in de statuten kan worden bepaald dat bij het nemen van een aandeel dat aandeel voor het geheel of voor een gedeelte moet worden volgestort. In verband met de mogelijkheid dat eerst op een later moment dan het nemen van het aandeel een storting plaatsvindt zal in de bepalingen die de storting anders dan in geld betreffen de beschrijving gerelateerd moeten zijn aan de datum van het opvragen van de storting. In de Memorie van Toelichting zou voorts kunnen worden vermeld dat in de statuten sancties kunnen worden opgenomen voor het geval een aandeelhouder niet aan zijn stortingsplicht voldoet (bijv. opschorting van aandeelhoudersrechten).

 

19    Artikel 191b

Het Voorontwerp maakt het mogelijk dat ook een recht op het verrichten van werk of diensten wordt ingebracht. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af -anders dan kennelijk de wetgever op basis van wensen die vanuit het bedrijfsleven kenbaar zijn gemaakt (zie Memorie van Toelichting, pag. 17)-  of hieraan in de praktijk echtwel behoefte bestaat. Mocht dat al zo zijn, dan zal deze inbreng ook (door het bestuur van de vennootschap) gewaardeerd dienen te worden. De Gecombineerde Commissie meent dat met betrekking tot een dergelijke inbreng altijd sprake moet zijn van een overeenkomst (tot het verrichten van diensten c.q. het verrichten van arbeid) tussen de vennootschap en de inbrenger waarin wordt aangegeven hoe de waarde van de arbeid of diensten wordt bepaald, zodat achteraf daarop een controle kan plaatsvinden. Ook zal moeten worden aangegeven wat er gebeurt indien uiteindelijk de diensten of de arbeid niet of slechts ten dele worden verricht.

 

20    Artikel 203 lid 4

Dit artikel wordt niet gewijzigd. Dat betekent dus dat ook in de toekomst de vennootschap niet in de akte van oprichting gebonden kan worden aan betaling van de oprichtingskosten. Dit wordt in de Memorie van Toelichting op artikel 180 ook nog eens gememoreerd.

De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of voor deze onmogelijkheid nog reden bestaat. Dit geldt temeer omdat, zoals eveneens in de Memorie van Toelichting wordt gememoreerd, in de praktijk het bestuur van de vennootschap veelal besluit om deze kosten na oprichting voor rekening van de vennootschap te brengen. Weliswaar geldt dan dat het bestuur daarvoor de verantwoordelijkheid draagt, maar het bepaalde aan het slot van (het huidige) artikel 203 lid 4, namelijk dat een oprichter voldoende zorgvuldigheid dient te betrachten bij gebreke waarvan de artikelen 9 en 248 overeenkomstig van toepassing zijn, biedt naar de mening van de Gecombineerde Commissie voldoende waarborg.

 

21    Artikel 204a lid 2

Lid 2 van artikel 204a bepaalt dat bijstorting in geld dient te geschieden. De Gecombineerde Commissie stelt voor dat ook opgenomen wordt dat tussen de vennootschap en de aandeelhouder overeengekomen kan worden dat de bijstorting in natura plaatsvindt. Op de desbetreffende inbreng in natura kan dan artikel 204a lid 1 van overeenkomstige toepassing worden verklaard. Overigens meent de Gecombineerde Commissie dat de bepaling niet geheel duidelijk is. De bepaling roept nog een aantal vragen/opmerkingen op:

    (i)    Geldt een termijn waarbinnen moet blijken dat de waarde lager is dan het bedrag van de stortingsplicht (en een vordering tot bijstorting moet worden ingesteld)? Of geldt de inmiddels uit de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de volstorting blijkende verjaringstermijn van 5 jaar?

    (ii)    Kan alleen de vennootschap of kan ook een medeaandeelhouder de vordering tot bijstorting instellen?

Verder vraagt de Gecombineerde Commissie zich af of de “in het maatschappelijk verkeer aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden” op basis waarvan geconcludeerd wordt dat de waarde te laag is dezelfde waarderingsmethoden moeten zijn als die in de beschrijving zijn gebruikt. De Gecombineerde Commissie meent dat dit laatste het geval zou moeten zijn. Slechts indien zou blijken dat de in de beschrijving gebruikte waarderingsmethoden niet in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar gelden, en dus de beschrijving niet voldoet aan het wettelijk vereiste, zou dit anders kunnen zijn.

Uit de tekst blijkt niet duidelijk op wie de verplichting tot bijstorting rust. Het artikel zou zo gelezen kunnen worden dat alleen degene die houder is van het aandeel op het moment dat geconstateerd wordt dat de waarde van de inbreng te laag is tot de volstorting verplicht is. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of er een reden is dat niet gekozen is voor een regeling analoog aan artikel 2:199 BW.

Ziet de Gecombineerde Commissie het goed dat op grond van het woord “onverwijld” over het bij de oprichting niet ingebrachte bedrag terstond – en dus vanaf de oprichtingsdatum – wettelijke rente verschuldigd is? Zo niet, dan is te overwegen om de verschuldigdheid van wettelijke rente expliciet in dit artikellid op te nemen.

 

    In het Voorontwerp wordt (evenals overigens in de huidige wet) geen aandacht besteed aan de zogenaamde informele kapitaalstorting, derhalve inbreng in geld of natura zonder uitgifte van aandelen. Over deze inbreng – ook wel agiostortingen genoemd – bestaat in de praktijk en in de literatuur onduidelijkheid in relatie tot de kapitaalbeschermingsbepalingen. De Gecombineerde Commissie zou het wenselijk vinden indien in elk geval in de Memorie van Toelichting aandacht wordt besteed aan dit onderwerp.

 

22    Artikel 207 lid 2

Onder verwijzing naar het Algemeen Commentaar (punt 4) kan ook hier de vraag gesteld worden of een vermogenstoets naast een liquiditeitstoets relevant is. Daarnaast meent de Gecombineerde Commissie dat het vereiste oordeel van het bestuur ten aanzien van de liquiditeit schriftelijk zou moeten worden afgegeven. De notaris die belast is met de verkrijging kan zich dan daarop baseren om een geldige levering te kunnen constateren.

Bij inkoop van eigen aandelen die niet de (vermogenstoets of) liquiditeitstoets kan doorstaan geldt volgens het voorgestelde artikel 207 geen terugbetalingsplicht voor de aandeelhouder en uitsluitend de aansprakelijkheid van het bestuur. Op pagina 21 van de Memorie van Toelichting wordt dit aldus gemotiveerd dat de algemene vergadering niet bij de inkoop is betrokken, althans voor zover dat statutair niet is bepaald. Deze motivering overtuigt de Gecombineerde Commissie niet. De aandeelhouder wiens aandelen worden ingekocht is immers wel betrokken als wederpartij van de vennootschap. En voorts zou het – al realiseert de Gecombineerde Commissie zich dat een uitkering niet geheel vergelijkbaar is met een inkoop - voor de hand liggen om in ieder geval wel een terugbetalingsverplichting van de aandeelhouder op te nemen indien de algemene vergadering van aandeelhouders – op grond van de statuten – wél bij de inkoop is betrokken. Een dergelijke regeling zou dan het stramien moeten volgen als hiervoor in het Algemeen Commentaar besproken.

 

23    Artikel 207 lid 3

De aansprakelijkheid van de bestuurders zou ook moeten inhouden de betaling van de wettelijke rente over (het teveel betaalde deel van) de verkrijgingsprijs.

 

24    Artikel 209 lid 2

De Gecombineerde Commissie verwijst naar haar commentaar op artikel 207 lid 2 dat voor een groot deel ook geldt voor het onderhavige artikel over kapitaalvermindering. Voorts verwijst de Gecombineerde Commissie naar het Algemeen Commentaar en naar het hierna nog volgende commentaar op artikel 216 dat – grotendeels – ook geldt voor het onderhavige artikel.

 

Voorts merkt de Gecombineerde Commissie nog het volgende op.

 

Een vernietiging van de kapitaalvermindering (door de curator) heeft in de situatie dat een gehele soort aandelen is ingetrokken tot gevolg dat de desbetreffende aandeelhouders geacht worden steeds aandeelhouder te zijn gebleven. Dit kan tot complicaties en onzekerheden leiden bijvoorbeeld met betrekking tot besluitvorming die – buiten die aandeelhouder om – in de periode tussen de kapitaalvermindering en de vernietiging heeft plaatsgevonden. Voor die situatie lijkt de vernietiging niet wenselijk. Een regeling analoog aan die bij de gewone uitkering zou dan ook de voorkeur verdienen (artikel 216).

 

In artikel 209 is (in het kader van de vernietiging) niet geregeld wat de situatie is indien de bestuurders op grond van hun aansprakelijkheid het bedrag dat de aandeelhouder (ten onrechte) heeft ontvangen aan de vennootschap hebben betaald. Treden die bestuurders dan in de rechten van die aandeelhouders?

En wat is de situatie indien de bestuurders vervolgens het door hen aan de vennootschap betaalde bedrag verhalen op de aandeelhouders (hetgeen overigens naar de mening van de Gecombineerde Commissie hoe dan ook mogelijk moet zijn, dus ook indien de suggestie van de Gecombineerde Commissie in het algemeen commentaar niet zou worden gevolgd).

 

Ook is niet geregeld wat de situatie is indien de aandeelhouder slechts in staat is een gedeelte van het ten onrechte ontvangen bedrag terug te betalen. Geldt de vernietiging van de kapitaalvermindering dan voor dat gedeelte van de aandelen dat is toe te rekenen aan het wèl terugbetaalde bedrag?

 

25    Artikel 216 lid 1

In de toelichting op artikel 216 lid 1 (Memorie van Toelichting, pagina 25) wordt gememoreerd dat de Expertgroep heeft aanbevolen om mogelijk te maken dat het andere orgaan (dan de algemene vergadering van aandeelhouders) dat tot winstbestemming bevoegd is ook krachtens de statuten (en dus niet noodzakelijkerwijze in de statuten) kan worden aangewezen. In het Voorontwerp is die aanbeveling niet overgenomen. De motivering is dat de aandeelhouder onder bepaalde voorwaarden gehouden is tot terugbetaling van de uitgekeerde bedragen. Die motivering vindt de Gecombineerde Commissie niet sterk en logisch.

 

26    Artikel 216 lid 2

In het kader van de liquiditeitstoets wordt gesproken over “het niet kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden”. Met deze tekst wordt de indruk gewekt dat gedoeld wordt op schulden die opeisbaar zijn ten tijde van de uitkering. De toelichting (Memorie van Toelichting, pagina 28) vermeldt evenwel dat ook bedoeld zijn schulden die in de toekomst opeisbaar worden. Het lijkt dan dat het gaat om schulden die ten tijde van die uitkering weliswaar bestaan maar nog niet opeisbaar zijn. Maar helemaal duidelijk is dat niet. In dat kader komt ook de vraag op of het ook betreft toekomstige schulden die hun grondslag vinden in op het moment van uitkering reeds bestaande rechtsverhoudingen zoals loon, huur etcetera.

Het komt de Gecombineerde Commissie voor dat dit alles nader geconcretiseerd en verduidelijkt moet worden (bij voorkeur in de wettekst).

 

Op pagina 28 van de Memorie van Toelichting worden enkele criteria genoemd die gehanteerd kunnen worden bij de uitvoering van de liquiditeitstoets. Het zou aanbeveling verdienen als in de wet of de toelichting daarvoor nadere contouren zouden worden aangegeven.

 

27    Artikel 216 lid 3

In de tweede volzin van artikel 216 lid 3 zou naar de mening van de Gecombineerde Commissie het wettelijk vermoeden niet alleen moeten gelden voor “de wetenschap” maar ook voor “het behoren te weten”. Dan sluit de bepaling ook beter aan bij de vergelijkbare bepaling in het kader van de Pauliana (artikel 3:46 lid 1 BW).

 

28    Artikel 216 lid 4

De Gecombineerde Commissie constateert dat in het kader van de vermogenstoets en de liquiditeitstoets geen bijzondere verantwoordelijkheid (en aansprakelijkheid) is opgenomen voor de leden van de raad van commissarissen (natuurlijk voor zover die niet tevens onder omstandigheden als beleidsbepalers als bedoeld in artikel 216 lid 4 zijn aan te merken). De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of, en zo ja in hoeverre, de onderhavige materie de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van commissarissen uit hoofde van hun toezicht-houdende taken en op grond van de algemene voor hen geldende aansprakelijkheids-bepalingen (zoals artikel 248 jo artikel 259) verzwaart.

 

29    Artikel 216 lid 10

De Gecombineerde Commissie zou de voorkeur geven aan de navolgende formulering van dit artikel:

“De statuten kunnen bepalen dat de winst waartoe houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding gerechtigd zijn, geheel of gedeeltelijk te hunnen behoeven wordt of kan worden gereserveerd, al dan niet krachtens een besluit van die betreffende aandeelhouders”.

 

Den Haag, 2 juni 2006