Is er wel een probleem?

In 1.2 van het Groenboek poneert de Europese Commissie dat het recht op het gebied van schadevorderingen wegens schending van de antitrustregels in de 25 Lid-Staten in zijn kinderschoenen staat. De Adviescommissie meent dat deze stelling twee zaken met elkaar verwart, nl. de ontwikkeling van het schadevergoedingsrecht in zijn algemeenheid enerzijds en de praktijk van dat recht op mededingingsgebied anderzijds. In elk geval in Nederland is er een modern stelsel van schadevergoedingsrecht met een uitgebreide rechtspraktijk en dito rechtspraak, niet in de laatste plaats als gevolg van de uitgebreide herziening van het Nederlandse burgerlijke recht bij codificatie in de jaren negentig van de vorige eeuw. Van recht in kinderschoenen is bepaald geen sprake (afgezien van rechtsontwikkeling zoals in elk normaal rechtstelsel). Dat er op mededingingsgebied in Nederland weinig rechtspraktijk is, wil nog niet zeggen dat het geldende schadevergoedingsrecht ontoereikend zou zijn en daarmee onvolwassen om zaken tot een goed einde te leiden.

Het Groenboek doet de fundamentele vraag rijzen, waarom schadevergoeding naar aanleiding van inbreuken op mededingingsregels wél een bijzondere civielrechtelijke behandeling zou moeten verdienen en schadevergoeding vanwege andere schendingen van normen van communautaire oorsprong niet. De Europese Commissie maakt dit niet duidelijk. Er zijn genoeg andere aan de verwezenlijking van de interne markt en soortgelijke doelstellingen van het EG-verdrag verbonden rechtsgebieden (zoals milieurecht en aanbestedingsrecht), die evenzeer aanspraak op verbeterde civiele materieel- en procesrechtelijke handhaving zouden kunnen maken.

Een eerste stap naar codificatie van het burgerlijke recht inde EU?

Het bijzondere aan het Groenboek is dat het in wezen een eerste codificerende stap op weg naar een communautair burgerlijk wetboek zet. Dit is in scherpe tegenstelling met het in civielrechtelijke kringen in Europa woedende debat over codificatie dat tot juist dermate grote verschillen van inzichten (niet in de laatste plaats tussen landen met common law-traditie en landen met een code civil) aanleiding heeft gegeven dat alleen een zeer los en tot niets verbindende gezamenlijke universitaire inspanning tot een common framework of reference tot nu toe mogelijk is gebleken. Zie bijv. Mededeling van de Europese Commissie aan de Raad en het Europese Parlement over Europees verbintenissenrecht, Brussel, 11.07.2001, COM(2001) 398 definitief. Zie ook het Joint Network on European Private Law  op http://www.copecl.org. Onduidelijk is ook de verhouding tussen het Groenboek en ‘Rome II’: Voorstel voor een verordening van het Europese parlement en van de Raad betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II).  waar zal de vercommunautarisering van het internationale privaatrecht eindigen en de harmonisatie of vercommunautarisering van het materiële en processuele burgerlijke recht beginnen? Gelijke behandeling van het recht tot schadevergoeding op mededingingsgebied met het algemene schadevergoedingsrecht lijkt wel geraden om geen Europa van twee of meer civielrechtelijke snelheden tot stand te brengen. Gelijke civielrechtelijke behandeling binnen een en dezelfde casuspositie is echter ook gewenst. Een Tatbestand kan bijv. aanleiding geven tot schadevergoedingsaanspraken vanwege schending van het mededingingsrecht en tegelijkertijd vanwege schending van het octrooirecht of distributierecht. De processuele ramspoed die het gevolg zou kunnen zijn van de al dan niet gelijktijdige toepassing van gelijkluidende civiele begrippen met verschillende inhoud zou toch alle betrokkenen (partijen, advocaten, juristen, rechters) bespaard moeten blijven. De Adviescommissie vraagt zich af, welke rechtvaardiging er is om in het ene geval versoepelde causaliteit, bewijslastverdeling of schadevergoeding aan te nemen en in het andere geval de normale regels terzake aan te houden. Vooralsnog ziet zij geen enkele. Mededingingsrecht is belangrijk recht, want dwingend, maar niet zo belangrijk dat het een civielrechtelijke status aparte zou moeten krijgen.


Te weinig schadevergoedingsacties in medingingszaken?

Niet overtuigend lijkt ook het uitgangspunt dat er te weinig geprocedeerd zou worden om schadevergoeding als nasleep van inbreuken op de mededingingsregels. Bij de huidige genuanceerde zogeheten economische benadering is het lastiger dan ooit om een rechter te overtuigen van het bestaan van een overtreding (behoudens in gevallen van “hard core” kartels). Alvorens aan een vordering tot schadevergoeding toe te komen dient er eerst zekerheid over de daaraan ten grondslag liggende mededingingsrechtelijke inbreuk te zijn. Open normen als de communautaire mededingingsregels zijn, liggen inbreuken daarop lang niet altijd voor de hand. Met name als een effectbeperking aangetoond dient te worden, is in het geval van civiele handhaving van die normen de bewijslast soms bepaald gecompliceerd en heeft dat a fortiori invloed op in te zetten bewijsmiddelen (schriftelijke, getuigenbewijs, deskundigenbewijs). Alleen hierin al is een inherente beperking aan de civiele handhavingmogelijkheden gelegen. Bovendien gaat het Groenboek niet echt in op het onder mededingingsadvocaten levende gevoel dat op nogal wat zaken (behoudens in de sfeer van massaschade, waarover hieronder meer) buiten de rechter om worden afgedaan, inclusief de schadevergoedingsaspecten (zie bijv. de talrijke civiele vorderingen in verband met de ‘bouwfraude’). Het ontbreken van veel uitspraken vormt als zodanig geen - in elk geval geen sluitend - bewijs voor het ontbreken van een levendige handhavingcultuur met inbegrip van schadevergoedingsaspecten. Daarnaast biedt het ook geen inzicht in de mate waarin de dreiging van civiele handhaving – naast publieke handhaving – ondernemingen aanspoort tot striktere naleving.

Massaschade

De Adviescommissie vraagt zich af of de oorzaken voor het gestelde handhavingtekort, voor zover wel aanwezig, niet eerder rechtspolitiek en rechtscultureel van aard dan juridisch-technisch zijn. In wezen zijn ze volgens haar terug te voeren op een ongelijke maatschappelijke waardering van posities van uiteenlopende aard. Zo hebben wij heel lang gevonden dat de aanpak van misstanden in het maatschappelijke (rechts)verkeer een zaak van uitvoerende en wetgevende macht is en niet zo zeer van de rechterlijke macht (behalve in het geval van de handhaving van strafrechtelijke normen). In het bijzonder als het ging om de handhaving van het economische ordeningsrecht, werd er weinig plaats ingeruimd voor private handhaving. Een - helaas - logisch gevolg hiervan is de tot op de dag van vandaag voortdurende ongelijke positie van de eiser ten opzichte van de gedaagde bij de waarheidsvinding in civiele zaken. Het gaat er niet zo zeer om het al dan niet bestaan van wetsbepalingen die het vinden van de waarheid mogelijk maken; die bestaan als zodanig wel. Waar het wel om gaat is het gebruik dat men er al dan niet van maakt. Rechtstheoretische ontwikkelingen (mede gestoeld op ontwikkelingen in de rechtspraak op het terrein van mededelingsplichten in samenhang met veranderde inzichten omtrent de rol van de rechter die van lijdelijkheid naar actief case management verschuift, maar met hernieuwde nadruk op hoor en wederhoor)  Zie o.a. W.A.P.J. van den Reek, Mededelingsplichten in het burgerlijke procesrecht. maken het al geruime mogelijk om aan pseudo-discovery te doen en aldus beter de waarheid te vinden. Belangrijker is dat het gebruik van de desbetreffende bepalingen (o.a. de artt. 21 en 843a Rv.) nog te weinig in onze rechtscultuur als praktisch waardevol wordt erkend. In dezelfde sfeer liggen de tot nu toe bestaande onevenwichtigheden in de verhouding tussen eisers met een collectief belang en gedaagden. Er is nu een langzame kentering in de richting dat eisers ook gezamenlijk schade kunnen eisen, zij het vooralsnog niet formeel in een collectieve procedure, maar wel in onderhandelingen die op basis van de nieuwe Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM) tot een algemeenverbindendverklaring van de bereikte schikking kunnen leiden. Deze wet houdt een erkenning in van de maatschappelijke behoefte om collectief redres van min of meer grootscheepse benadeling doelmatig te realiseren. Merkwaardig is wel dat de WCAM de discussie over schadeomvang, causaliteit en dergelijke buiten de rechtszaal houdt: die discussie moeten partijen onderling voeren ver van de controle van de rechter, want de WCAM gaat alleen over de homologatie van een akkoord bereikt tussen collectieve eisers en individuele of collectieve gedaagden. Het Nederlandse systeem van de oplossing van aansprakelijkheid- en schadevraagstukken in collectief verband hinkt kennelijk op twee dogmatisch innerlijk tegenstrijdige gedachten, nl. enerzijds de gedachte dat men collectief wél om het principe van de onrechtmatigheid mag procederen tegen een of meer gedaagden, maar niét collectief geldelijke schadevergoeding mag vorderen; Art. 305 a (3), Boek 3, BW bepaalt dat een collectieve rechtsvordering niet kan strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld. en anderzijds de gedachte dat het wel zo economisch is om een collectieve schaderegeling af te spreken en zelfs algemeen verbindend te laten verklaren door de rechter (weliswaar met inachtneming van een eventuele opt-out).

De Adviescommissie geeft daarom in overweging collectieve acties te vergemakkelijken, waaronder begrepen de mogelijkheid te geven om collectief schade te vorderen.

Financiële en organisatorische hindernissen voor collectieve acties?

De gesignaleerde ongelijkheid in de krachtsverhoudingen tussen eisers en gedaagden komt ook tot uiting in het geval van eisen tot vergoeding van relatief kleine individuele schades (zogeheten strooischade). De belangrijkste hindernissen tot het beginnen van een collectieve actie liggen niet zozeer in de veronderstelde gebrekkige juridische vaktechniek, maar in de financiering en de organisatie van collectieve acties. Simpel gezegd is het voor het opstarten van een class action nodig dat er zich genoeg betalende eisers aanmelden, alvorens daadwerkelijk een procedure aanhangig gemaakt kan worden. Voorlopig werkt dit alleen maar, als het individuele belang van benadeelden zo groot is dat zij de moeite van het zich organiseren (waaronder ook in het begin het voeren van publiciteit) nemen en de bereidheid hebben op voorhand een financiële inspanning te doen. Juist in het geval van strooischade kunnen financiële en organisatorische drempels als deze onoverkomelijk zijn. Inbreukmakers op – bijv. – de mededingingsregels behoeven zich aldus veelal niet in civilibus verantwoording af te leggen; zij bevinden zich daarmee in een bevoorrechte positie ten opzichte van benadeelden. Rechtspolitiek is er geen rechtvaardiging voor zulke ongelijkheid meer, als ze al ooit steekhoudend geweest zou zijn in een ander tijdsgewricht.

Export van Europese schadevergoedingsacties naar de Verenigde Staten van Amerika in mededingingskwesties?

Dit klemt temeer, nu de Amerikaanse rechtsorde een sterk aanzuigende werking heeft, althans tot de uitspraak van het Supreme Court in Empagran heeft gehad, Hoffmann-La Roche et al. v. Empagran et al., United States Supreme Court, 14 juni 2004, 542 U.S. Court Reports (2004). In deze uitspraak is de extra-territoriale werking van het Amerikaanse mededingingsrecht beperkt tot die gevallen waarin een mededingingsbeperking een “forseeable effect” op de handel binnen de Verenigde Staten heeft. Aangenomen wordt dat deze uitspraak een ontmoedigende werking kan hebben op collectieve acties met ook buitenlandse gelaedeerden. op buitenlandse benadeelden in mededingingskwesties om hun schadeaanspraken in Amerikaanse fora te laten berechten. In volwassen rechtsordes als die van de Europese Unie en van haar Lid-Staten dient er ruimte te zijn om eigen problemen zelf op te lossen. Europese justitiabelen zouden geen redenen gelegen in systeem deficiënties binnen de EU moeten hebben om hun recht in vreemde jurisdicties te zoeken.

Rechtsbedrijf in staat vaktechnische problemen  op te lossen

Zuiver juridische vraagstukken als causaliteit, schade en schadeomvang, de passing-on defense kunnen uitstekend aan de verschillende actoren in het rechtsbedrijf worden overgelaten zonder dat er een noodzaak is tot speciale wetgeving.

Financiële ongelijkheid in de krachtsverhouding tussen collectieve eisers en gedaagden?

De Adviescommissie sluit niet uit dat er een discussie zal worden gevoerd over de toegang tot het recht in de sleutel van art. 6 EVRM en dat daarbij tevens de financiële ongelijkheid in de krachtsverhouding tussen collectieve eisers (vooral van strooischade) en gedaagden in het licht van beperkingen van resultaatsafhankelijke beloningen van advocaten aan de orde zal komen.

Slotsom: vooralsnog geen afzonderlijke regeling van schadevergoedingsacties in Europa

De aangestipte, diepere gronden voor een afwezigheid van een uitbundige private handhavingpraktijk in Europa en dus ook in Nederland gelden niet alleen voor het mededingingsrecht, maar vermoedelijk ook voor vele andere rechtsgebieden.

Status heeft het mededingingsrecht voldoende uit zichzelf om eventuele civielrechtelijke moeilijkheden op te lossen. Zijn dwingendrechtelijkheid (zo niet zelfs zijn - overigens niet allerwegen aanvaarde- karakter van openbare orde) zou de rechtsvinding kunnen stimuleren om eventuele problemen op het terrein van het materiële en formele burgerlijke recht te helpen oplossen  (bijv. met betrekking tot de zogeheten omkering van de bewijslast bij causaal verband, waar normaal gesproken de last van het bewijs hiervan rust op de benadeelde). Zie o.a. A.J.Akkermans,  De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband. Een civiele status aparte lijkt niet aanstonds nodig; eerst na voldoende ervaring opgedaan te hebben zou de noodzaak van een communautaire regeling onder ogen gezien kunnen worden. Belangrijker is om de maatschappelijke acceptatie van de procespraktijk te laten toenemen. Het gaat om de totstandkoming van een gezonde procescultuur, mét vermijding van Amerikaanse excessen (zoals met betrekking tot uitbundige discovery en overdreven advocatenbeloningen), maar evenzeer onder de erkenning dat – uiteraard binnen zekere grenzen – civiele procedures misstanden op velerlei terrein kunnen helpen wegnemen. De rechtspraktijk heeft daarom eigenlijk geen aparte, nieuwe civiele regels nodig (behoudens wellicht op een enkel onderdeel zoals de opheffing van het verbod op de vordering van geldelijke schadevergoeding in collectieve acties).