Van:                Heck, Corrie
Verzonden:        vrijdag 3 maart 2006 11:49
Aan:                 'cie.just@tweedekamer.nl'
Onderwerp:        wetsvoorstel 30419 implementatie overnamerichtlijn
 

Aan de leden van de Vaste Commissie voor Justitie van de Tweede Kamer
 

Zeer geachte Dames en Heren,
 
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties advies uitgebracht over wetsvoorstel 30419 tot implementatie van de overnamerichtlijn (Wet tot uitvoering van richtlijn nummer 2004/25/EG van het Europees Parlement van de Europese Unie van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod).
 
De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van het advies gesteld. Zij hebben het genoegen u hierbij het advies aan te bieden en verzoeken u de inhoud bij de samenstelling van de inbreng voor het verslag te betrekken. Het advies dat op 21 april 2005 over het voorontwerp van het wetsvoorstel werd uitgebracht, wordt ook hierbij gevoegd.
 
Namens de beide beroepsorganisaties,
met vriendelijke groet,
 
Corrie Heck
secretaris Gecombineerde Commissie
 
mr. C. Heck-Vink
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Notarieel Juridisch Bureau
Postbus 16020
2500 BA  's-Gravenhage
Tel. +31 (0)70 330 71 39
Fax +31 (0)70 363 45 68
E-mail: c.heck@knb.nl







Inleiding

Op 22 december 2005 is het wetsvoorstel implementatie overnamerichtlijn (hierna: het "wetsvoorstel") aangeboden aan de Tweede Kamer. Voorafgaand aan de indiening van het wetsvoorstel is op 31 maart 2005 een ambtelijk ontwerp van het wetsvoorstel ter consultatie openbaar gemaakt (hierna: het "voorontwerp"). Diverse partijen, waaronder de Gecombineerde Commissie, hebben ter gelegenheid van de consultatie gebruik gemaakt van de gelegenheid commentaar te geven op het voorontwerp. Op veel punten in het voorontwerp waarop de Gecombineerde Commissie commentaar had is het nu ingediende wetsvoorstel niet veranderd. Aangezien ten aanzien van een aantal van die punten uit de memorie van toelichting niet duidelijk wordt waarom ze niet zijn aangepast, wordt hierbij de eerdere op 21 april 2005 verzonden reactie ten aanzien van het voorontwerp gehecht aan het onderhavige commentaar op het wetsvoorstel. De Gecombineerde Commissie zal niet alle daarin gemaakte punten in het onderhavige commentaar herhalen.

Het is de Gecombineerde Commissie niet ontgaan dat intussen ook ter consultatie is gepubliceerd een ambtelijk voorontwerp van het Besluit openbare biedingen. In het onderhavige commentaar zal niet worden ingegaan op dit ambtelijk voorontwerp, behalve op een paar incidentele punten die samenhangen met het inmiddels ingediende wetsvoorstel.

Principiële punten voor de Gecombineerde Commissie
 
In het navolgende Algemeen commentaar zal de Gecombineerde Commissie op een aantal principiële onderdelen commentaar geven van meer algemene aard, alvorens per artikel commentaar zal worden gegeven, dat over het algemeen meer technisch van aard is.

Deze principiële punten betreffen:

a)        Toezicht op naleving van de biedplicht;

b)        Onduidelijkheid omtrent het ontstaan van de biedplicht als gevolg van handelen in onderling overleg;

c)        De willekeurigheid van de dwingendrechtelijke doorbraakregeling (artikel 359c) doordat enerzijds bepaalde vormen van bescherming daardoor niet worden geraakt, terwijl anderzijds bij de vormen die wel worden geraakt doorbraak zonder uitzondering plaatsvindt ook al zou dat wezenlijk in strijd zijn met het belang van de doelvennootschap, haar onderneming en de daarbij betrokkenen; en

d)        De technische (on)toereikendheid van de regelingen met betrekking tot de statutaire opheffing van het beschermd vennootschappelijk karakter van de doelvennootschap en de dwingendrechtelijke doorbraak.

Algemeen commentaar

(a)         Verplicht openbaar bod: Toezicht op de biedplicht

De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of in het stadium voorafgaande aan de aankondiging van een verplicht bod het toezicht op de naleving van de biedplicht toereikend is. De Gecombineerde Commissie is het ermee eens dat de ondernemingskamer vaststelt of er sprake is van een biedplicht en zo ja, of dienaangaande uitstel of ontheffing kan worden verleend. Zonder afbreuk te willen doen aan die bevoegdheid van de ondernemingskamer en de bevoegdheid (krachtens artikelen 6d en 6c) van de doelvennootschap en de andere aldaar genoemde belanghebbenden om een verzoek bij de ondernemingskamer in te dienen tot het treffen van de in artikel 6d bedoelde maatregelen of tot het verlenen van de in artikel 6c bedoelde ontheffing, meent de Gecombineerde Commissie dat ook de AFM de bevoegdheid zou moeten krijgen een verzoek bij de ondernemingskamer in te dienen tot het treffen van de bedoelde maatregelen. Met name in situaties waarin door "personen in onderling overleg wordt gehandeld" zal het niet altijd eenvoudig zijn vast te stellen of daarvan sprake is en of er een verplicht bod moet worden uitgebracht. De verzoeker zal immers aannemelijk moeten maken dat er sprake is van een dergelijk onderling overleg dat leidt tot een biedplicht. Wil men in dit soort situaties de biedplicht kunnen afdwingen, dan moeten er wegen gevonden worden om de feiten op tafel te krijgen. Daarbij spelen de bewijsrechtelijke bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een rol en de Gecombineerde Commissie verwijst in dat verband naar haar advies van 21 april 2005 (zie onder het kopje Algemeen Commentaar bij het verplicht openbaar bod). Denkbaar is echter ook dat de AFM, anders dan nu artikel 6a lid 2 bepaalt, de bevoegdheid krijgt om inlichtingen in te winnen. Die informatie zou het haar beter dan de gemiddelde aandeelhouder mogelijk moeten maken een gefundeerd verzoek bij de ondernemingskamer in te dienen. De Gecombineerde Commissie wijst er op dat de AFM ook in het kader van het aanhangige wetsvoorstel toezicht financiële verslaggeving de bevoegdheid krijgt bij de ondernemingskamer een verzoek in te dienen.

(b)         Verplicht bod bij handelen in onderling overleg

Ter zake van de definitie in artikel 1 lid 1s van "personen waarmee in onderling overleg wordt gehandeld" vermoedt de Gecombineerde Commissie dat deze definitie in de praktijk de nodige vragen zal oproepen. In het kader van de afdwingbaarheid van het verplichte bod is het van belang dat niet alleen met enige duidelijkheid kan worden vastgesteld of er sprake is van een dergelijk handelen in onderling overleg, maar ook dat een dergelijk handelen wordt gemeld opdat ook anderen kunnen vaststellen of er sprake is van een verplichting tot het uitbrengen van een bod. In dit kader valt op dat zowel de huidige Wet Melding Zeggenschap ("WMZ") als het wetsvoorstel voor de nieuwe WMZ andere formuleringen hanteert. In het kader van de huidige WMZ wordt iemand geacht ook te beschikken over de aandelen die worden gehouden door een derde en de stemmen die (als aandeelhouder, pandhouder of vruchtgebruiker) kunnen worden uitgeoefend door een derde indien die derde die aandelen of stemmen voor zijn rekening houdt of indien hij met die derde een overeenkomst heeft gesloten die voorziet in een duurzaam gemeenschappelijk beleid inzake de uitoefening van het stemrecht (artikel 4 lid 3). In artikel 12 leden 4, 5, 6 en 9 van het wetsvoorstel WMZ wordt een soortgelijke definitie gehanteerd als onder de huidige WMZ, zij het met enige aanpassingen, zodat onder andere ook stock lending (lid 6) en volmachtverlening (lid 9) ertoe leiden dat iemand wordt geacht te beschikken over de stemmen van een derde. De Gecombineerde Commissie geeft in overweging te bezien of de formuleringen op dit punt in de WMZ en het onderhavig wetsvoorstel niet beter op elkaar zouden moeten worden afgestemd.

In dit verband valt voorts op dat op pagina 24 van de memorie van toelichting uitdrukkelijk gesteld wordt dat samenwerking niet alleen duurzaam hoeft te zijn maar ook incidenteel kan zijn. Volgens de memorie van toelichting hangt alles af van het doel van de samenwerking. Samenwerking hoeft voorts kennelijk nog niet tot effect te hebben geleid. In paragraaf s van artikel 1 lid 1 wordt als doel niet alleen het verwerven van overwegende zeggenschap genoemd, maar ook het dwarsbomen van het welslagen van een aangekondigd openbaar bod. Gelet op de buitengewoon zware gevolgen die verbonden kunnen zijn aan het in onderling overleg handelen en het incidenteel in gezamenlijk overleg op een aandeelhoudersvergadering stemrecht uitoefenen (namelijk het onomkeerbaar verplicht worden tot het uitbrengen van een openbaar bod), zou de benadering van de wetgever er wel eens toe kunnen leiden dat het aandeelhouders onmogelijk wordt gemaakt in bepaalde specifieke situaties gezamenlijk op te trekken teneinde zich tegen de vennootschap of een bieder te verzetten die naar hun mening handelt in strijd met de belangen van de aandeelhouders. Kijkend naar concrete situaties kan men zich bijvoorbeeld afvragen of er bij het gezamenlijk uitoefenen van druk door aandeelhouders, waaronder de Staat, op PinkRoccade in het kader van het bod van Getronics op PinkRoccade een biedplicht voor die aandeelhouders zou zijn ontstaan indien de voorgestelde regels op dat moment van kracht zouden zijn geweest. De Gecombineerde Commissie meent dat dit niet de bedoeling zal zijn en dat dit punt nadere aandacht verdient. Het zou in dit kader helpen indien verduidelijkt zou worden dat een incidentele samenwerking niet leidt tot een biedplicht.

(c)        Doorbraakregeling: Willekeurig effect dwingendrechtelijke doorbraakregeling ongeacht belang van de vennootschap

Zoals de Gecombineerde Commissie in haar eerdere reactie op het voorontwerp al heeft gemeld wordt er binnen de Gecombineerde Commissie verschillend gedacht over de wenselijkheid van een dwingendrechtelijke nationale doorbraakregeling die niet (dwingend) door de richtlijn wordt voorgeschreven. Daargelaten of er een dergelijke dwingendrechtelijke nationale doorbraakregeling moet komen of dat men had kunnen volstaan met het vertrouwen op de jurisprudentie of met het codificeren van de huidige jurisprudentie, valt het de Gecombineerde Commissie op dat de dwingendrechtelijke doorbraakregeling niet voorziet in een ontsnappingsmogelijkheid indien een doorbraak manifest in strijd zou zijn met het belang van de vennootschap, haar onderneming en de daarbij betrokkenen. In dit kader is opmerkelijk dat op de pagina's 16 en 18 van de memorie van toelichting wordt gezegd dat het onwenselijk wordt geacht dat een overname "die het economisch belang van de doelvennootschap dient" achterwege blijft vanwege bepaalde juridische beschermingsmaatregelen. Hoewel de Gecombineerde Commissie zich in die opvatting kan vinden, is het criterium van het belang van de vennootschap in het geheel niet terug te vinden in de dwingende doorbraakregeling. De Gecombineerde Commissie zou menen dat dat belang wel degelijk een rol zou moeten kunnen spelen bij de vraag of er een doorbraak zou moeten kunnen plaatsvinden. Daarbij zou het uitgangspunt kunnen zijn dat na 6 maanden een doorbraak zal plaatsvinden indien de bieder daarop aanstuurt, tenzij er vóór die tijd op verzoek van de doelvennootschap of van aandeelhouders of certificaathouders door de ondernemingskamer is besloten tot verlenging van die termijn. De verzoeker zou dan aannemelijk moeten maken dat de voornemens van de bieder (de 75% aandeelhouder) wezenlijk in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming of dat er grond is te verwachten dat de 75% aandeelhouder zal handelen in strijd met artikel 2:8 BW. In dit kader zouden ook bepaalde wettelijke vermoedens een rol kunnen spelen (zoals genoemd in artikel 359f lid 2 van wetsvoorstel 25 732 dat het kabinet recent heeft ingetrokken). Uiteraard zal er anders dan in het bedoelde wetsvoorstel binnen zes maanden een beslissing van de ondernemingskamer moeten liggen teneinde doorbraak te voorkomen, althans deze uit te stellen.

Voorts is de Gecombineerde Commissie van mening dat de vergelijking in twee kolommen op pagina 43 van de memorie van toelichting van het eerdere wetsvoorstel (uit 1997) met artikel 11 lid 4 van de richtlijn geen zuiver beeld geeft. Enerzijds is weliswaar juist dat een doorbraak onder het wetsvoorstel uit 1997 veel langer op zich laat wachten dan een doorbraak als bedoeld in artikel 11 lid 4 van de richtlijn en in artikel 359c, maar daar staat tegenover dat de doorbraakregeling van het wetsvoorstel uit 1997 in andere opzichten effectiever is.

Beschermingsmiddelen kunnen immers vele vormen aannemen en het wetsvoorstel uit 1997 was beter toegerust op het doorbreken van de diverse vormen waarin die beschermingsmiddelen zich kunnen manifesteren. Om diverse redenen is het zeer de vraag of de doorbraakregeling van artikel 359c werkelijk tot een doorbraak zal leiden. Dat zal mede afhangen van diverse factoren, zoals de aard van de beschermingsmiddelen die de vennootschap heeft, het al dan niet tijdig hebben kunnen uitgeven van beschermingsprefs en de vraag of artikel 359c in het bewuste geval wel van toepassing is (met name indien de doelvennootschap gekozen heeft voor vrijwillige toepassing van de statutaire doorbraakregeling van artikel 359b lid 2). Hierdoor kunnen situaties ontstaan waardoor de wijze van bescherming uiteindelijk beslissend is voor de vraag of een doorbraak ex artikel 359c succesvol zal zijn of niet, ongeacht de merites van het bod en van een eventueel samengaan van de doelvennootschap en de bieder. Dit lijkt niet geheel te stroken met de opvatting dat in zo'n situatie een aandeelhouder met een groot meerderheidsbelang uiteindelijk zijn zeggenschap niet onthouden kan worden. Daartegenover staat, zoals gezegd, dat de doorbraakregeling van artikel 359c wel effect zou kunnen sorteren ongeacht of dat effect in het belang is van de vennootschap en alle daarbij betrokkenen. Het is immers denkbaar dat er situaties zijn waarin het verkrijgen van zeggenschap door de bieder zodanig manifest in strijd is met de betrokken belangen, dat een wettelijke doorbraak niet gerechtvaardigd zou zijn. Het is de vraag of men in zo'n situatie met een wettelijke regeling de bescherming opzij wil zetten.

(d)        Wetgevingstechniek: Technische toereikendheid van de regelingen met betrekking tot de statutaire opheffing van het beschermd vennootschappelijk karakter van de vennootschap en de dwingendrechtelijke doorbraak

Ongeacht de opvattingen die men mag hebben over de wenselijkheid van de desbetreffende bepalingen zoals ze nu zijn opgenomen in het wetsvoorstel, meent de Gecombineerde Commissie dat het in ieder geval gewenst is dat de bepalingen zodanig technisch toereikend zijn dat ze het met die bepalingen beoogde doel bereiken en dat er onnodige procedures over onduidelijkheden worden vermeden.

In dit verband meent de Gecombineerde Commissie dat de bepalingen van het wetsvoorstel op dit gebied voor verbetering vatbaar zijn. Hoewel de Gecombineerde Commissie bij de individuele artikelen daarop nog nader zal ingaan worden in dit algemene commentaar alvast een paar voorbeelden genoemd.

(i)        Indien een vennootschap statutair artikel 359b lid 1 toepast mag die vennootschap na "een openbare mededeling betreffende de aankondiging van een openbaar bod" geen handelingen meer verrichten die het slagen van het bod kunnen frustreren, tenzij etc. Krachtens o.a. artikel 19 lid 2 van het ambtelijk voorontwerp Besluit openbare biedingen ("Bob") dient een bieder echter de doelvennootschap schriftelijk in kennis te stellen van zijn voornemen om een volledig bod uit te brengen en de doelvennootschap uit te nodigen binnen 7 dagen na ontvangst van die kennisgeving overleg te plegen (verbod op het rauwelijks bod). Tot afloop van die termijn doet de bieder geen openbare mededeling over de inhoud van een voorgenomen volledig bod. Artikel 359b lid 1a BW en artikel 19 Bob lijken moeilijk met elkaar te combineren, omdat artikel 19 Bob ertoe leidt dat de doelvennootschap altijd een week de tijd zal hebben om wel handelingen te verrichten die het bod kunnen frustreren door bijvoorbeeld preferente aandelen uit te geven zonder verdere betrokkenheid van de aandeelhoudersvergadering.

(ii)        In het kader van artikel 359b lid 1b is er onduidelijkheid over de betekenis van een in een eerder stadium met medewerking van de aandeelhoudersvergadering aan een stichting continuïteit verleende call-optie tot het nemen van preferente beschermingsaandelen. Enerzijds bestaat de opvatting dat met het verlenen van de call-optie het in artikel 359 b lid 1b bedoelde besluit reeds volledig is uitgevoerd, omdat met het verlenen van de call-optie een juridische verplichting jegens een derde is geschapen. Anderzijds wordt de opvatting verdedigd dat in het kader van de uitoefening van de call-optie de vennootschap nog wel enige handeling zal moeten verrichten en dat die handeling, ook al is die op grond van een overeenkomst verplicht, toch een in lid 1b bedoelde uitvoeringshandeling zou zijn. Gelet op het feit dat bescherming middels preferente aandelen een veel voorkomend verschijnsel is, ligt het voor de hand op dit punt duidelijkheid te verschaffen, ook al onderkent de Gecombineerde Commissie dat het niet waarschijnlijk is dat veel genoteerde vennootschappen met preferente beschermingsaandelen zullen kiezen voor een vrijwillige toepassing van artikel 359b lid 1.

(iii)        In de vrijwillige doorbraakregeling van artikel 359b lid 2 is geen regeling getroffen als in artikel 359c lid 2, te weten dat bij het berekenen van het gedeelte van het kapitaal dat de grootaandeelhouder vertegenwoordigt bepaalde aandelen niet worden meegeteld, waaronder preferente beschermingsaandelen. Een vennootschap die lid 1 van artikel 359b niet vrijwillig toepast maar lid 2 van artikel 359b wel vrijwillig in zijn statuten opneemt, zal derhalve nimmer toekomen aan een daadwerkelijke toepassing van lid 2 indien zij de beschermingsaandelen zou uitgeven. Niettemin heeft het opnemen in de statuten van de vrijwillige doorbraakregeling van lid 2 van artikel 359b wel betekenis, omdat aldus de toepasselijkheid vermeden wordt van de dwingendrechtelijke doorbraakregeling van artikel 359c, waarin de bewuste aandelen niet mogen meetellen voor de berekening van het percentage en evenmin mogen meestemmen.

(iv)        Tot slot biedt de doorbraakregeling maar beperkt comfort voor een bieder, zelfs indien de dwingend rechtelijke doorbraakregeling van artikel 359c wel van toepassing zou zijn op een vennootschap met preferente beschermingsaandelen. Indien namelijk de doelvennootschap (a) niet vrijwillig lid 1 van artikel 359b toepast dan wel (b) ondanks vrijwillige toepassing, erin zou slagen rechtsgeldig preferente beschermingsaandelen uit te geven, dan is er geen regeling dat die preferente beschermingsaandelen na zes maanden moeten zijn ingetrokken. Dit betekent dat op de doorbraakvergadering van 359c weliswaar bestuur en commissarissen ontslagen en benoemd kunnen worden zonder dat de preferente aandelen meestemmen (ten aanzien van andere besluiten blijft wel zeggenschap bestaan van de prefs), doch dat er niets geregeld is voor de periode daarna. De Gecombineerde Commissie onderkent weliswaar dat een daarna autonoom optreden van een stichting continuïteit (houdster van de preferente aandelen) in dier voege dat die stichting de zojuist benoemde bestuurders en commissarissen wederom zal ontslaan of anderszins aandeelhoudersbesluiten zal doordrukken, niet erg waarschijnlijk lijkt en dat daartegen waarschijnlijk bij de ondernemingskamer wel enig soelaas te vinden zal zijn, maar de Gecombineerde Commissie meent tevens dat een dergelijke onzekerheid toch niet afbreuk mag doen aan de effectiviteit van de doorbraakregeling. Een bieder zal zich immers ongemakkelijk voelen met de desbetreffende dreiging en daarmee eerder geneigd zijn af te zien van een bod tegen de zin van de doelvennootschap, hetgeen niet het resultaat is dat de wetgever lijkt te beogen.

Artikelsgewijs commentaar

Artikel 1 lid 1r (overwegende zeggenschap)
De definitie van overwegende zeggenschap moet naar de mening van de Gecombineerde Commissie worden aangepast in dier voege dat de tekst duidelijker tot uitdrukking moet laten komen dat het niet gaat om het uitoefenen van tenminste 30% van de stemrechten in een willekeurige algemene vergadering van aandeelhouders, maar om het kunnen uitoefenen van tenminste 30% van de stemrechten die uitgeoefend kunnen worden op het totale bij anderen dan de vennootschap uitstaande geplaatste kapitaal. Voorts vraagt de Gecombineerde Commissie zich af of er rekening gehouden is bij de definitie van overwegende zeggenschap (en het op basis daarvan ontstaan van de biedplicht) met de registratiedatum en de voornemens van de wetgever de registratiedatum te vervroegen van 7 dagen voor de aandeelhoudersvergadering naar 30 dagen voor de aandeelhoudersvergadering (zie in dit kader ook de 30 dagen termijn van artikel 6c). Het is immers mogelijk dat een aandeelhouder op het moment dat hij zijn stem uitoefent al lang zijn aandelen heeft verkocht, maar nog wel in staat is de stemmen op die aandelen tijdens de bewuste vergadering uit te oefenen.

Artikel 1 lid 1s (handelen in onderling overleg)
Verwezen wordt naar het Algemeen commentaar.

Artikel 6a (biedplicht)
Verwezen wordt naar het Algemeen commentaar en het commentaar hierna onder lid 3 van artikel 6c. Daarnaast heeft de Gecombineerde Commissie nog de volgende observaties. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of juist is de opmerking op pagina 26 van de memorie van toelichting dat het bij een verplicht bod niet geoorloofd is om territoriale restricties in het bod op te nemen, maar dat in het biedingsbericht kan worden opgenomen dat de bieder zich dan niet actief zal richten tot de markten buiten de Europese Economische Ruimte en dat alsdan biedingregels buiten de EER niet behoeven te worden nageleefd.

Op pagina 27 van de memorie van toelichting wordt er vanuit gegaan dat de inlichtingen bevoegdheid van de AFM moet worden uitgesloten omdat de AFM niet de bevoegdheid heeft te beslissen of er in een concreet geval sprake is van "overwegende zeggenschap". Hoewel de Gecombineerde Commissie het ermee eens is dat de AFM niet die beslissingsbevoegdheid heeft of zou moeten krijgen, kan een inlichtingenbevoegdheid wel helpen de AFM in staat te stellen een gefundeerd verzoek bij de ondernemingskamer in te dienen (zie Algemeen commentaar).

Artikel 6b (uitzonderingen op biedplicht)
In lid 1 paragraaf c valt, in verhouding tot de zes maanden termijn van artikel 359c BW, de termijn van twee jaar op. Voorts lijkt de formulering van paragraaf c onbedoeld voor te schrijven dat een stichting continuïteit pas nà aankondiging van een openbaar bod de desbetreffende aandelen is gaan houden en dat anders (te weten bij eerdere verkrijging) de uitzondering op de biedplicht niet zou gelden. Het slot van paragraaf c kan daarom beter luiden: "en die de aandelen gaat houden ter bescherming van de doelvennootschap voor de duur van een periode die uiterlijk afloopt twee jaar na aankondiging van een openbaar bod". De beschermingsprefs zullen normaal gesproken immers reeds voor de aankondiging van een openbaar bod zijn uitgegeven, omdat meestal al vóór de aankondiging van het bod kenbaar is dat er sprake is van een dreiging. Er moet worden voorkomen dat in zo'n geval de tekst van paragraaf c aanleiding zou kunnen geven tot het misverstand dat alsdan de uitzondering van paragraaf c niet van toepassing zou zijn.

In de memorie van toelichting ten aanzien van artikel 6b lid 1h wordt weliswaar onderkend dat twee personen gelijktijdig overwegende zeggenschap kunnen verkrijgen en dat het aantal stemrechten dat daaraan verbonden is ook gelijk zou kunnen zijn, maar wordt voor deze situatie geen regeling getroffen. Wie moet bij gelijke belangen een bod uitbrengen? Er wordt niet geregeld dat ze gezamenlijk een bod moeten uitbrengen. Concurrerende biedingen lijken echter niet wenselijk.

Artikel 6c (verval en uitstel biedplicht)

Lid 1
Zoals door velen in de consultatieronde opgemerkt is de 30 dagen periode van lid 1 te kort mede omdat, immers binnen die termijn, krachtens artikel 6a, het verplicht bod moet worden aangekondigd en krachtens artikel 8 van het ambtelijk voorontwerp Bob binnen 4 weken daarna goedkeuring van het biedingsbericht moet zijn aangevraagd. De Gecombineerde Commissie juicht toe dat lid 2 nu de mogelijkheid biedt de ondernemingskamer die termijn met maximaal 60 dagen te laten verlengen, maar het lijkt beter bij het vaststellen van de in lid 1 te noemen termijn niet uit te gaan van een termijn waarbij het verzoek tot verlengen van de periode de regel in plaats van de uitzondering zal zijn. Voorts vraagt de Gecombineerde Commissie zich af of het de verkrijger van overwegende zeggenschap altijd terstond duidelijk zal zijn dat hij overwegende zeggenschap heeft verkregen, bijvoorbeeld in het geval van noemerwijzigingen of indien hij geacht wordt in overleg te handelen zonder dat hij zich in het kader van dit wat onduidelijke criterium realiseert dat daarvan sprake is. De WMZ legt een meldingsplicht op een ieder die weet of behoort te weten dat hij een drempelwaarde heeft bereikt, waarbij krachtens het ontwerp voor de nieuwe WMZ in een algemene maatregel van bestuur nader zal worden uitgewerkt wanneer er sprake is van "behoren te weten". Het lijkt wenselijk de termijn van lid 1 van artikel 6c te laten ingaan op het moment van "weten of behoren te weten" dat men overwegende zeggenschap heeft verkregen. Dat zou bovendien de kans verkleinen dat de termijnen van leden 1 en 2 te kort blijken te zijn.

Lid 2
De Gecombineerde Commissie herhaalt haar advies in het tweede lid expliciet op te nemen dat ook een verzoek kan worden ingediend met betrekking tot een voorgenomen transactie die zal leiden tot het verwerven van overwegende zeggenschap. Anders zullen betrokkenen de bedoelde transacties bij gebrek aan zekerheid vooraf niet durven aan te gaan.

Lid 3
In lid 3 valt op dat de uitzonderingsgrond van de financiële toestand van de doelvennootschap nogal beperkt is en dat artikel 4 lid 5 van de overnamerichtlijn meer ruimte voor uitzonderingen lijkt te bieden. In dit verband vindt de Gecombineerde Commissie de samenhang tussen artikel 6a lid 1, artikel 6c lid 3 en artikel 6d lid 1 niet duidelijk. Artikel 6a lid 1 doet, na de al dan niet krachtens artikel 6c lid 2 verlengde periode van artikel 6c lid 1, de biedplicht ontstaan, waarbij de persoon met overwegende zeggenschap een bod moet uitbrengen en dit onverwijld moet aankondigen. Deze verplichting lijkt op grond van artikelen 6a en 6c onomkeerbaar, tenzij op grond van lid 3 van artikel 6c een ontheffing is verleend indien "de financiële toestand van de doelvennootschap daartoe aanleiding geeft." Deze combinatie van regels lijkt in te houden dat de ondernemingskamer niet de vrijheid heeft een partij te ontslaan van de biedplicht om andere redenen dan de financiële toestand van de doelvennootschap. In dit kader is niet geheel duidelijk hoe de ondernemingskamer de vrijheid heeft aan een biedplichtige aandeelhouder krachtens artikel 6d lid 1e het bevel op te leggen zijn belang af te bouwen (hetgeen niet gecombineerd kan worden met het uitbrengen van een verplicht bod), tenzij de ondernemingskamer de bevoegdheid zou hebben om een biedplichtige aandeelhouder van die biedplicht te ontslaan ook op andere gronden dan lid 3 van artikel c (de financiële toestand van de doelvennootschap). Het lijkt raadzaam duidelijkheid op dit punt te verschaffen, waarbij het de Gecombineerde Commissie gewenst voorkomt dat de ondernemingskamer in bepaalde uitzonderlijke situaties kan beslissen een inmiddels onomkeerbaar geworden biedplicht toch niet ten uitvoer te laten leggen en de desbetreffende aandeelhouder uit die biedplicht te ontslaan mits dat besluit gepaard gaat met een of meer van de overige in artikel 6d lid 1 genoemde maatregelen.

Lid 4
In lid 4 doet zich wederom de vraag voor of het niet redelijker is de termijn te laten ingaan op het moment dat de desbetreffende persoon wist of behoorde te weten dat de uitzondering was vervallen. De uitzondering zou al kunnen vervallen doordat een ander zijn belang terugbrengt zonder dat de bewuste persoon daarvan op de hoogte is of op de hoogte behoorde te zijn.

Artikel 6d (maatregelen door Ondernemingskamer)
Verwezen wordt naar het Algemeen commentaar en het commentaar onder lid 3 van artikel 6c.

De Gecombineerde Commissie wijst erop dat in artikel 6d de bepaling ontbreekt dat de ondernemingskamer het verzoek slechts toewijst indien artikel 6a of 6c is overtreden dan wel de verzoeker een overtreding daarvan aannemelijk maakt. Deze bepaling staat wel in het ontwerp van Artikel 5:73 Wet financieel toezicht (Wft) dat onderdeel uitmaakt van artikelen VI en VII van het wetsvoorstel.

Voorts denkt de Gecombineerde Commissie dat het wenselijk is aan de maatregelen toe te voegen de bevoegdheid van de ondernemingskamer om besluiten te schorsen en/of te vernietigen indien die besluiten zijn genomen door toedoen van een aandeelhouder die, in strijd met de regels, niet heeft voldaan aan zijn biedplicht. De Gecombineerde Commissie vraagt zich voorts af of een uitspraak van de ondernemingskamer waarbij aan een buitenlandse bieder het gebod wordt opgelegd om een bod uit te brengen wel een uitspraak is die krachtens het Europese Executieverdrag wordt erkend en buiten Nederland afdwingbaar is dan wel buiten de Europese Unie los van het Europese Executieverdrag erkend wordt en afdwingbaar is. Weliswaar worden in de toelichting op artikel 6d de door de ondernemingskamer op te leggen voorzieningen als civielrechtelijke sancties aangemerkt, maar de Gecombineerde Commissie vraagt zich af of met die kwalificatie wel voldoende vaststaat dat een bevel van de ondernemingskamer tot het uitbrengen van openbaar bod een beslissing is in een burgerlijke of een handelszaak in de zin van artikel 1 van de EEX-Verordening. Deze vraag zal mogelijk te eniger tijd door het EG Hof beantwoord moeten worden.

Artikel 6e lid 1(biedingsplicht)
Moet aan het eind van lid 1 niet worden toegevoegd dat in elke bekendmaking van het openbaar bod naar het biedingsbericht wordt verwezen? Zie in dit verband lid 1 van artikel 5:74 Wft in artikelen VI en VII van het wetsvoorstel. Een dergelijke bepaling staat bovendien ook in het huidige artikel 6a lid 2 Wte.

Artikel 6f lid 2
De Gecombineerde Commissie neemt aan dat dit lid beoogt de huidige regeling van artikel 9b lid 1 Bte te vervangen. In artikel 9b lid 1 Bte dienen de bieder en de doelvennootschap, zodra zich een omstandigheid voordoet die ter bevordering van een gerechtvaardigde koersvorming van de door hen uitgegeven effecten een openbare mededeling noodzakelijk maakt, onverwijld een zodanige mededeling te doen, ieder voorzover het hem of haar aangaat. Deze bepaling legt een verband met de gerechtvaardigde koersvorming van de effecten waarop het bod wordt gedaan of, indien door de bieder een bod in effecten wordt gedaan, de gerechtvaardigde koersvorming van die effecten. Dat verband is uit de eerste zin van lid 2 van artikel 6f niet direct duidelijk. Wellicht zou verduidelijkt kunnen worden dat het gaat om informatie die niet alleen verband houdt met het bod maar ook relevant is voor de beoordeling van het bod en met name voor de koersvorming van bij het bod betrokken effecten.

Artikel 6g lid 3 en Artikel 6l lid 3
Een krachtens lid 2 van artikel 6g vastgestelde algemene maatregel van bestuur moet krachtens lid 3 van artikel 6g eerst aan de Staten Generaal worden overgelegd. Een dergelijke bepaling ontbreekt ten aanzien van de in lid 3 van artikel 6l bedoelde algemene maatregel van bestuur. In dit kader valt op dat in de artikelen VI en VII het artikel 5:76 lid 2c en lid 3 Wft voorschrijft dat ook de in artikel 6l lid 3 bedoelde algemene maatregel van bestuur (met aanvullende eisen ten aanzien van het biedingsbericht) aan de Staten Generaal moet worden voorgelegd. Oplossing lijkt te zijn lid 3 van artikel 6l in lid 2 van artikel 6g in te voegen als subparagraaf c, tenzij het niet de bedoeling is ook de tweede AMvB aan de Staten Generaal voor te leggen.

Artikel 6i
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af waarom binnen zes werkdagen na de goedkeuring van een biedingsbericht het bod moet worden uitgebracht. In het kader van een bod moeten naast de goedkeuring van het biedingsbericht ook vele andere zaken geregeld worden. Het kan zijn dat op het moment van goedkeuren van het biedingsbericht de bieder nog niet in de gelegenheid is het bod uit te brengen. In het kader van een ordelijk verloop van het biedingsproces lijkt het meer voor de hand te liggen dat er op gezette tijden openbare mededelingen gedaan moeten worden teneinde de markt te informeren over de stand van zaken en er voorts voor te zorgen dat na de eerste openbare mededeling omtrent de aankondiging van een bod het uitbrengen van het bod niet al te lang op zich laat wachten. Het aanknopen bij de goedkeuring van het biedingsbericht lijkt echter enigszins willekeurig voor het vaststellen van die einddatum waarop het bod moet zijn uitgebracht. Dit zou partijen kunnen noodzaken de AFM te verzoeken het geven van de finale goedkeuring uit te stellen.

Artikel 6k
In de eerste zin van de toelichting op dit artikel op bladzijde 36 van de memorie van toelichting wordt het eerste lid van artikel 6k omschreven in bewoordingen die nog ontleend zijn aan de ongelukkige tekst van het huidige artikel 32a Bte. Het lijkt beter in deze zin de bewoordingen van lid 1 van artikel 6k te gebruiken.

Artikel 118a
De Gecombineerde Commissie herhaalt hier dat het haar opvalt dat kort na de uitvoerige discussie over de certificering als beschermingsmaatregel tijdens de behandeling van het wetsvoorstel tot aanpassing van de structuurregeling een nieuw voorstel wordt gedaan dat de certificering als beschermingsmaatregel geheel ontmantelt. De Gecombineerde Commissie pleit ervoor de discussie over de certificering als beschermingsmaatregel in het bredere perspectief van een algemene discussie over de in Nederland gehanteerde beschermingsconstructies te plaatsen. In ieder geval meent de Gecombineerde Commissie dat een consequente toepassing van de gedachte achter de doorbraakregeling met zich mee zou kunnen brengen de thans bestaande mogelijkheid van intrekking van volmachten in "oorlogstijd" te koppelen aan de zes maanden termijn van artikel 2:359c. Voor het overige verwijst de Gecombineerde Commissie naar haar uitvoeriger commentaar op artikel 118a in het advies van 21 april 2005.

Artikel 359b lid 1
In artikel 5 van het voorontwerp Bob wordt geregeld wanneer een bod geacht wordt te zijn aangekondigd. Dat verschilt al naar gelang er sprake is van een verplicht bod, een niet verplicht vriendschappelijk bod en een niet verplicht vijandig bod. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of met de in lid 1 van artikel 359b genoemde "openbare mededeling betreffende de aankondiging van een openbaar bod" bedoeld wordt de in artikel 5 van het ontwerp Bob bedoelde aankondiging van het bod, of dat hiermee iedere eerste openbare mededeling omtrent een mogelijk openbaar bod wordt bedoeld. Aangezien het hier om een belangrijk moment gaat dat verifieerbaar moet zijn, adviseert de Gecombineerde Commissie in artikel 359b lid 1 te verduidelijken wanneer er sprake is van de in dat lid bedoelde openbare mededeling. De Gecombineerde Commissie verwijst voorts naar opmerkingen betreffende de relatie tussen het verbod op het rauwelijks bod en het in lid 1 van artikel 359b bedoelde tijdstip en de opmerking die ze daarover in het algemeen commentaar heeft gemaakt.

Paragraaf a van lid 1 lijkt alleen enige betekenis te hebben indien het verbod ook na de gestanddoening van het bod in stand blijft en indien het niet alleen het frustreren van het slagen van het bod verbiedt doch ook het bemoeilijken van het uitoefenen van zeggenschap die de bieder na levering van de aandelen zou hebben kunnen uitoefenen zonder de bemoeilijkende handelingen. Dit geldt ook voor paragraaf b van lid 1. Ten aanzien van de status van de call-optie bij beschermingsprefs in het kader van paragraaf b wordt verwezen naar het Algemeen commentaar.

Artikel 359b lid 2
Verwezen wordt naar het Algemeen commentaar. Voorts wordt op pagina 41 van de memorie van toelichting gezegd dat de doorbraak niet noodzakelijkerwijs leidt tot een permanente wijziging van de structuur van de vennootschap c.q. de verhoudingen binnen de aandeelhoudersvergadering, maar dat wel wordt bereikt dat de bieder in een bepaalde algemene vergadering een doorslaggevende stem kan uitoefenen. Deze observaties miskennen dat door een emissie van beschermingsprefs een bieder nimmer zal toekomen aan een belang van 75% in het geval van de vrijwillige statutaire doorbraakregeling van artikel 359b lid 2. Onderaan bladzijde 41 van de memorie van toelichting wordt voorts verondersteld dat prioriteitsaandeelhouders kunnen overgaan tot ontslag en benoeming van bestuurders en commissarissen. Daarvan kan echter geen sprake zijn. Een prioriteitsaandeelhouder kan alleen een bindende voordracht doen of een ontslag blokkeren, zij het dat in beide gevallen met een 75% belang dergelijke blokkades ook zonder de nieuwe doorbraakregeling al onder het huidige recht opzij kunnen worden gezet. Veel relevanter is de vraag of een bieder ooit toekomt aan een 75% belang.

Artikel 359b lid 3
De Gecombineerde Commissie ziet met instemming dat de verplichting tot regeling van de schadevergoeding niet langer op de doelvennootschap wordt gelegd.
Artikel 11 lid 5 van de richtlijn verplicht echter de lidstaten de voorwaarden voor de vaststelling van de schadevergoedingen en de details betreffende de betaling ervan vast te stellen. Een dergelijke regeling ontbreekt nog.

Artikel 359c

Bij de toelichting op artikel 359c op pagina 45 onderaan en pagina 46 bovenaan staat ten onrechte dat bij volstorting van preferente aandelen de verhouding tussen zeggenschap en kapitaaldeelneming rechtgetrokken wordt en dat er daarom geen reden meer is voor uitsluiting. Deze opmerking vergelijkt aandelen uitsluitend op basis van nominale waarde terwijl, mede conform de Nederlandse Governance Code van de Commissie Tabaksblat, in het kader van vergelijking van stemrechten gekeken moet worden naar de economische waarde van de aandelen en niet naar hun nominale waarde waarop het stemrecht is gebaseerd. In dit kader kunnen trouwens certificaten van preferente aandelen een nuttige rol vervullen teneinde dit door Tabaksblat gewenste evenwicht te herstellen. Dit wordt naar de mening van de Gecombineerde Commissie miskend op pagina 46 van de memorie van toelichting. Voorts heeft de Gecombineerde Commissie moeite de redenering in de toelichting te volgen waarom bij de vrijwillige doorbraakregeling wel een schadevergoedingsplicht geldt maar bij de onvrijwillige doorbraakregeling niet. Duidelijker zou zijn wanneer de wetgever aangeeft niet onverdeeld gelukkig te zijn met de schadevergoedingsplicht en dat hij die om die reden alleen invoert voorzover de richtlijn daartoe verplicht, te weten bij artikel 359b maar niet bij artikel 359c.

Slotopmerkingen.
In artikel II sub C dient de verwijzing in leden 1 en 2 van artikel 2:392 BW te zijn naar lid 5 in plaats van lid 4 van artikel 2:391 BW.

In artikelen VI en VII vraagt de Gecombineerde Commissie aandacht voor de volgende technische puntjes:

In artikel 5:72 lid 4 Wft dient de verwijzing te zijn naar artikel 5:71h in plaats van 5:71i.

Artikel 5:75 lid 2 verwijst nog steeds naar artikelen 46 en 47 Wte in plaats van naar de desbetreffende artikelen van de Wet financieel toezicht.

Artikel 5:76 lid 2c dient als volgt te luiden: "het stellen van aanvullende eisen aan een biedingsbericht dat is goedgekeurd door een toezichthoudende autoriteit van een andere lidstaat, alsmede met betrekking tot het verschaffen van een vertaling van een biedingsbericht". Deze aanpassing is conform de bewoordingen van lid 3 van artikel 6l zoals dit is aangepast middels de nota van wijziging.

In artikel 5:81 lid 2 dient "eerste lid" na 5:78 geschrapt te worden, want artikel 5:78 kent slechts 1 lid. Voorts dient het woord artikel voor 5:79 geschrapt te worden zoals dat bij de nota van wijziging ook is gedaan in artikel 6l lid 2. Voorts is bij de nota van wijziging ten onrechte een lid 3 toegevoegd aan artikel 5:81. Deze bepaling staat reeds in artikel 5:76 lid 2c. De Gecombineerde Commissie verwijst in dit kader naar haar commentaar bij de artikelen 6g en 6l. Een en ander ligt uiteraard anders, indien het juist niet de bedoeling is dat de algemene maatregel van bestuur met betrekking tot de inhoud van het biedingsbericht voorgelegd moet worden aan de Staten Generaal, doch in dat geval dient paragraaf c van artikel 5:76 lid 2 te worden geschrapt.