De Minister van Justitie

Postbus 20301 2500 EH  Den Haag

Den Haag, 11 februari 2005

Uw kenmerk: 5328538/04/6

Doorkiesnummer: 070 - 335 35 13

Faxnummer: 070 - 335 35 32

E-mail: a.hoevers@advocatenorde.nl

Dossiernummer: 1.6.1

Concept-besluit conflictbemiddeling

Mijnheer de Minister,

Bij brief van 29 december 2004 verzocht u de Nederlandse Orde van Advocaten te adviseren over het concept-besluit houdende het tijdelijk besluit experiment subsidiëring conflictbemiddelaars.

De Algemene Raad heeft de Nederlandse Vereniging van Mediation-Advocaten (NVMA) en de Vereniging Sociale Advocatuur Nederland (VSAN) gevraagd om een reactie op het concept-besluit. Beide ondersteunen de regeling van harte. De VSAN heeft enige opmerkingen doorgegeven en de NVMA heeft een advies opgesteld, dat u hierbij aantreft. De Algemene Raad onderschrijft dat advies en kan zich vinden in de door de VSAN gemaakte opmerkingen.

Primair wenst de Algemene Raad de eerdere pleidooien van de Orde en de VSAN te herhalen, dat het voorkeur verdient dat de eigen bijdrage(n) centraal door de Raden voor Rechtsbijstand of een andere daarvoor toegeruste organisatie worden geïncasseerd. Hiermee kunnen complicaties worden voorkomen die zich bijvoorbeeld voordoen als de bemiddeling mislukt en alsnog een procedure moet worden gevoerd met de daaruit voortvloeiende eigen bijdrage. Het incassorisico ligt daardoor niet bij de mediator en opvolgend advocaat, als gevolg waarvan de administratieve belasting aanzienlijk vermindert.

Artikel 3 lid 2 bepaalt dat bij de aanvraag om een toevoeging de mediationovereenkomst wordt overgelegd. Dat brengt met zich dat een mediator onbetaald zou blijven in de situatie dat partijen na een aantal oriënterende gesprekken niet tot zo’n overeenkomst komen. De Algemene Raad pleit ervoor om mogelijk te maken dat in dergelijke gevallen ten minste een lichte adviestoevoeging wordt verstrekt. Voorts verdient aanbeveling om in de toelichting op het artikel op te nemen dat een proces-verbaal of andere beslissing van de rechter, waaruit blijkt dat hij heeft geconstateerd dat partijen instemmen met bemiddeling, ook wordt beschouwd als een overeenkomst als bedoeld in artikel 3 lid 2.

Voorts wil de Algemene Raad de aandacht vestigen op het punt van de vertrouwelijkheid van mediation. Het is in strijd met deze vertrouwelijkheid dat de conflictbemiddelaar verplicht wordt om het resultaat van zijn werkzaamheden inhoudelijk aan de Raad voor Rechtsbijstand door te geven, door hetzij overlegging van de vaststellingsovereenkomst, hetzij door met redenen omkleed aan te geven waarom de mediation het probleem niet heeft opgelost. De Algemene Raad verzoekt u de toetsing door de Raad van de aanvraag om een vergoeding op een andere wijze vorm te geven, zodat de conflictbemiddelaar geen inbreuk hoeft te maken op de vertrouwelijkheid. Desgewenst is de Orde gaarne bereid mee te denken over die nadere vormgeving.

Voor de verdere bespreking van het concept-besluit verwijst de Algemene Raad naar bijgaand advies. Hij verzoekt u de zijns inziens behartigenswaardige opmerkingen in overweging te nemen.  

Overigens verwijst de Algemene Raad in dit kader graag naar een suggestie die in de Tweede Kamer is gedaan tijdens het recente debat over mediation. Daar werd voorgesteld om het griffierecht gedeeltelijk terug te storten aan partijen die na mediation hun procedure niet langer wensen te vervolgen. Volgens de Algemene Raad kan een dergelijke constructie een extra stimulans voor partijen zijn om de bemiddeling tot een goed einde te brengen, en de rechterlijke macht te ontlasten.

Met de meeste hoogachting,
namens de Algemene Raad,




J.J.H. Suyver,
algemeen secretaris

Bijlage

Graag willen wij op deze plaats herhalen wat wij reeds stelden in ons advies aan de Algemene Raad ter zake het voorstel tot wijziging van de Wet op de Rechtsbijstand (loketorganisatie): wij ondersteunen van harte de verwijzingsfunctie naar mediation binnen het juridisch loket.

Het voorliggende conceptbesluit betreft de financiële aspecten daarvan.

1. Vertrouwelijkheid.

Wij zijn genoodzaakt om te beginnen met een punt van fundamentele kritiek. Het betreft de bepaling van artikel 13 sub 2:
De conflictbemiddelaar voegt bij zijn aanvraag de vaststellingsovereenkomst of een verklaring waarin met redenen omkleed wordt aangegeven dat de conflictbemiddeling niet tot een oplossing van het probleem heeft geleid.

In de toelichting wordt hiervoor als motief genoemd het feit, dat de Raad de werkzaamheden van de conflictbemiddelaar moet kunnen toetsen.
Een soortgelijke bepaling is te vinden in artikel 2 sub 3, waarin artikel 15 van de Wet Rechtsbijstand van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Dit artikel bepaalt onder 15.1.d dat de door de Raad te stellen voorwaarden betrekking kunnen hebben op ….. de verslaglegging door de advocaat (lees: mediator) omtrent de door hem verleende rechtsbijstand.

Wij zijn van mening dat deze bepalingen in strijd zijn met één van de belangrijkste beginselen van mediation, te weten de vertrouwelijkheid. Deze is immers ook uitgangspunt van de vaststellingsovereenkomst, die in beginsel uitsluitend bestemd is voor partijen, teneinde hun afspraken over en weer vast te leggen. Slechts wanneer er sprake is van bewijsproblemen kan de vaststellingsovereenkomst tegenover derden gebruikt worden om de rechten en verplichtingen over en weer in rechte vast te stellen. Dit is ook het systeem van het NMI Mediation-reglement 2001. De daar geformuleerde hoofdregel is artikel 7, de geheimhouding; artikel 15 bepaalt onder het hoofdje “nakoming vaststellingsovereenkomst”:
…In uitzondering op het gestelde in artikel 7 kan de door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst in een dergelijke procedure aan de mediator, rechter of arbiter(s) worden overgelegd.

Het aan derden ter beschikking stellen van de vaststellingsovereenkomst geschiedt dus uitsluitend in het kader van een procedure, en dan alleen nog maar aan de procesbegeleider of geschilbeslechter. Onder deze categorie valt niet de Raad voor Rechtsbijstand.
Weliswaar stellen Barendrecht, Brenninkmeijer en Pel in hun inleiding voor de tweede druk van de monografie “mediation en vertrouwelijkheid” (SDU Uitgevers Den Haag 2004) op
p. 16 dat de inhoud van de vaststellingsovereenkomst in beginsel niet vertrouwelijk is, tenzij partijen iets anders overeenkomen, maar zij motiveren deze redenering, die in strijd is met het NMI-reglement, niet; in tegendeel: zij laten deze constatering volgen door de zin:
De vaststellingsovereenkomst bevat immers het resultaat van de mediation, en partijen moeten elkaar over een weer kunnen houden aan deze afspraken.

In hetzelfde boek wordt de kwestie op pagina 106 door mr. I.M.C. van Leeuwen in het kader van vertrouwelijkheid bij mediation in het bestuursrecht zuiverder geformuleerd:
De vaststellingsovereenkomst is in die zin niet vertrouwelijk, dat zij mag worden overgelegd aan de rechter als partijen twisten over de uitvoering.

De enige zingeving die wij kunnen bedenken op grond waarvan de wetgever meent, dat deze inbreuk op de vertrouwelijkheid kan worden gerechtvaardigd, is het subsidieaspect: de subsidiënt wil weten hoe er met zijn geld wordt omgegaan.
Indien dit het argument zou zijn, gaat dit op twee zelfstandige gronden niet op:
in de eerste plaats zou hierdoor een burger die zich een mediator financieel niet kan permitteren, op een fundamenteel punt worden gediscrimineerd ten overstaan van iemand die meer draagkrachtig is.
In de tweede plaats zal het dikwijls voorkomen dat slechts één van beide partijen in aanmerking komt voor gefinancierde mediation. De niet-gefinancierde partij, die immers (de helft van) het markttarief van de mediator betaalt, heeft al helemaal niets van doen met de Raad voor Rechtsbijstand.

Het hierboven gesignaleerde euvel zou wel eens een contra-indicatie kunnen zijn voor een voorspoedige ontwikkeling van toegevoegde mediations.

De in artikel 13 voorziene opdracht aan de mediator om met redenen omkleed (sic!) aan te geven dat de conflictbemiddeling niet tot een oplossing van het probleem heeft geleid, is al helemaal uit den boze. Hier wordt van de mediator gevergd dat hij/zij inbreuk maakt op één van de fundamentele gedragsregels voor de NMI-mediator, artikel 5:
5.1. De mediator betrekt geen derden bij de mediation en verstrekt over de mediation geen informatie aan derden, behoudens met toestemming van partijen.

Dit impliceert dat één van de eerste activiteiten van de toegevoegde mediator zal moeten zijn het toestemming vragen aan partijen om te zijner tijd tekst en uitleg te geven aan de Raad voor Rechtsbijstand. Dat zal niet bijdragen tot de bereidheid van partijen om aan de mediation te beginnen!

Het valt op dat aan deze fundamentele inbreuk op de vertrouwelijkheid, zo kenmerkend voor mediation, in de toelichting geen woord wordt gewijd.

2. Toevoeging van een mediator èn een advocaat.

In het besluit wordt in artikel 11 voorzien in de situatie waarbij een mediator een zaak moet “afhechten” door middel van inschakeling van een procureur. Hij krijgt daarvoor 2,5 punt extra.
In onze eerdere reactie stelden wij het feit aan de orde, dat een mediator partijen niet mag adviseren omtrent de juridische alternatieven die voor hen openstaan, op straffe van verlies van zijn/haar onpartijdigheid. Dat brengt met zich mee dat een partij die voor een toegevoegde mediator in aanmerking komt, tevens de mogelijkheid moet behouden tijdens of voorafgaand aan de mediation zich te laten informeren/adviseren over zijn/haar juridische positie. Dat advies zou beperkt kunnen worden tot een nader vast te stellen aantal uren. Alleen op basis van een dergelijk “informed consent” kunnen partijen in mediation komen tot een kwalitatief goede en daarmee definitieve oplossing van hun geschil. Daarmee worden nieuwe gerechtelijke procedures na de mediation voorkomen.
De adviesruimte die aldus wordt gecreëerd, zou voor de betreffende partij tevens kunnen worden aangewend ter beoordeling van de vaststellingsovereenkomst.
Dat geldt met name (maar niet uitsluitend) wanneer de wederpartij van de minder draagkrachtige zelf voorzien is van juridische bijstand.

Artikel 5 voorziet ogenschijnlijk in deze mogelijkheid, omdat er gesproken wordt over een andere toevoeging naast die voor conflictbemiddeling.
De toelichting wijst echter op een andere situatie: er zou hier worden bedoeld de eigen bijdrage te maximaliseren wanneer tijdens een procedure de rechter adviseert het conflict voor te leggen aan een conflictbemiddelaar.
Wij zouden willen bepleiten dat in de toelichting uitdrukkelijk ook de door ons genoemde variant aan de orde wordt gesteld: een lichte adviestoevoeging als complement voor de mediation. Wanneer dit niet expliciet wordt mogelijk gemaakt, is er een kans dat de rechtzoekende wordt genoodzaakt eerst een gewone toevoeging aan te vragen voor een procedure alvorens het mediationtraject in te gaan via verwijzing door de rechter.

Tenslotte nog een opmerking met betrekking tot de toekenning van additionele punten zoals voorzien in art. 11.
In de toelichting op dit artikel wordt het voorbeeld gegeven van de mediator die ten behoeve van de processuele “afhechting” een procureur moet inschakelen.
Hoewel de tekst van het artikel in feite duidelijk is, verdient het aanbeveling    
om in de toelichting een formulering op te nemen die buiten twijfel stelt dat een mediator die procureur is, zelf aanspraak kan maken op de puntenverhoging. De laatste zin van de toelichting zou dan kunnen luiden: De conflictbemiddelaar die zelf geen (bij de bevoegde rechtbank ingeschreven) procureur is, kan hierover met advocaten/procureurs afspraken maken………

3. De terminologie.

Eveneens in onze eerste reactie stelden we de gebezigde terminologie aan de orde. Werd in de nota van 19 april vrij consequent het woord “mediation” gebruikt, in het wetsontwerp wordt plotseling zonder motivering gesproken over “conflictbemiddeling”. Wij wezen op het feit dat “conflictbemiddeling” een ruimer begrip is dan mediation. In het conceptbesluit wordt weer consequent gesproken over conflictbemiddeling en conflictbemiddelaar, in de toelichting wordt echter ook het woord “mediation” gebruikt.
In het verslag van een schriftelijk overleg met de vaste kamercommissie voor justitie, vastgesteld op 15 september 2004 (kamerstuk 29 528 nr. 2) motiveert de minister dit woordgebruik met het feit, dat geen Nederlandse term voorhanden zou zijn gebleken die de lading volledig dekt en niet tevens andere associaties oproept. Hij vervolgt:
Nu mediation als term bij velen inmiddels toch zijn weg gevonden heeft, zou het het publiek in verwarring brengen en wellicht zelfs contraproductief zijn om de term in deze fase geheel en abrupt de rug toe te keren, alhoewel de term “conflictbemiddeling” ook steeds meer lijkt aan te sluiten op een in breder verband gegroeide praktijk.

Hij vervolgt echter:
Om wetstechnische redenen zal in ieder geval met het oog op de te regelen tegemoetkoming voor minder draagkrachtigen in de Wet op de Rechtsbijstand gebruik worden gemaakt van de term “conflictbemiddeling”.

Het komt ons voor, dat deze redenering tegenstrijdig is.
Wederom willen wij een lans breken voor het woord “mediation”, en wel op basis van hetgeen de minister in het eerste gedeelte van het citaat heeft gesteld. Wanneer men echter een Nederlands equivalent zoekt, dan is het woord “mediatie” een uitstekend alternatief. Het woord staat vermeld in de grote Van Dale als “bemiddeling”.
Het is wellicht aan te bevelen om over deze kwestie contact op te nemen met de bevoegde autoriteiten in België.

4. Tenslotte.

In het ontwerp komt een groot aantal verwijzingen voor naar artikelen in de Wet op de Rechtsbijstand. Wij hebben deze niet stuk voor stuk gescreend; wij laten dit graag over aan uw portefeuillehouder gefinancierde rechtshulp. Wel blijkt uit een steekproef dat de verwijzingen niet allemaal even logisch zijn. Zo wordt in artikel 2.3 verwezen naar artikel 17 van de Wet op de Rechtsbijstand. In dit artikel wordt echter sub c gerefereerd aan een aantal artikelen uit de Advocatenwet.

Wij hopen met het bovenstaande een passende bijdrage te hebben geleverd aan de discussie op het gebied van de gefinancierde mediation. Desgewenst zijn wij graag beschikbaar voor nader overleg.

Het bestuur van de Nederlandse Vereniging van MediationAdvocaten,


Mr. J.M. Bosnak,
Voorzitter