Advies
van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht
van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
naar aanleiding van het Nader rapport inzake het ontwerp van de vierde nota van wijziging op het voorstel van wet inzake regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop (Wet op het financieel toezicht, wetsvoorstel 29708)

Inleiding
De Gecombineerde Commissie heeft eerder over de Wet op het financieel toezicht (“Wft”) geadviseerd. Verwezen wordt naar het advies uit oktober 2004 met betrekking tot het Algemeen Deel dat hierbij wordt gevoegd.

Algemeen
Thans ligt voor het eerst een min of meer compleet ontwerp voor de Wet op het financieel toezicht voor, bestaande uit (i) een Algemeen Deel, (ii) een deel Markttoegang Financiële Ondernemingen, (iii) een Deel Prudentieel Toezicht Financiële Ondernemingen; (iv) een deel Gedragstoezicht Financiële Ondernemingen en (v) een deel Gedragstoezicht Financiële Markten.

Het deel Infrastructuur Financiële Markten ontbreekt nog. Het voor de praktijk uiterst belangrijke overgangsrecht is eerst onlangs (op 2 december jl.) in de vorm van een Invoeringswet ter consultatie voorgelegd (de Gecombineerde Commissie heeft deze consultatietekst niet in haar overwegingen betrokken). Voorts is het kennelijk zo dat de implementatie van de Boetenota afzonderlijk (door wijziging van de Wft na inwerkintreding) is voorzien.

Door de aan de Wet op het financieel toezicht ten grondslag liggende samenvoeging van diverse (bestaande) wetten (naast de toevoeging van zo goed als nieuwe wetgeving, zoals in hoofdstuk 4.3 en hoofdstuk 5.3) zou de indruk kunnen ontstaan dat het hier goeddeels gaat om “oude wijn in nieuwe zakken” en dat het aldus niet onverantwoord zou zijn om met de behandeling van dit wetsontwerp veel vaart te maken. Deze indruk, althans een dergelijke conclusie, is naar de mening van de Gecombineerde Commissie onjuist. Het betreft hier een wetsontwerp met een dusdanige omvang en complexiteit dat het naar de overtuiging van de Gecombineerde Commissie eenvoudigweg méér tijd vergt dan thans beschikbaar is (gelet op het feit dat de inbrengdatum voor het verslag van de vaste commissie voor Financiën is bepaald op 15 december a.s.) om over het ontwerp, zelfs bij een uitdrukkelijke beperking op hoofdlijnen, te kunnen adviseren. Dit bezwaar klemt in het bijzonder bij het Algemeen Deel, waarin een groot deel van de definities is opgenomen die de reikwijdte bepalen van de diverse wettelijke bepalingen en aldus nauwkeurige beschouwing behoeven.

De Minister schrijft in de memorie van toelichting (op pag. 334) dat de bepalingen in het nieuwe ontwerp "in nauwe samenwerking met (…) de marktpartijen zijn voorbereid." Dit lijkt de Gecombineerde Commissie een iets te rooskleurige voorstelling van zaken. Het consultatiesysteem zoals dat door het Ministerie van Financiën is gehanteerd is maar beperkt effectief (met name door de fragmentarische aanpak in de consultatiefase en de voor de consultatie beperkte termijnen), en leidt in ieder geval niet tot een resultaat waarvan kan worden gezegd dat het in nauwe samenwerking met marktpartijen tot stand is gekomen.

Bovendien is in het Algemeen Deel thans voor het eerst voorzien in bepalingen omtrent de samenwerking tussen de toezichthouders, welke nieuwe bepalingen evenzeer aandacht en nadere beschouwing verdienen. De Gecombineerde Commissie noteert als nadeel van de grote spoed die thans wordt nagestreefd bij de behandeling van het wetsontwerp dat eenvoudigweg door gebrek aan voldoende tijd bij beroepsbeoefenaren en marktpartijen het wetsontwerp op zijn beloop wordt gelaten, hetgeen een onwenselijke situatie oplevert. Het is niettemin een feit dat ook de Gecombineerde Commissie, gelet op de beperkte tijd die vooralsnog beschikbaar is voor het aanleveren van een reactie, zichzelf de volgende beperkingen heeft moeten opleggen: (i) door de Gecombineerde Commissie is geen bijzondere aandacht gegeven aan de positie van de diverse financiële ondernemingen (mede op basis van de veronderstelling dat belangenbehartigers van financiële ondernemingen aandacht aan het wetsontwerp zullen geven), en (ii) de Gecombineerde Commissie heeft zich uitdrukkelijk beperkt tot een marginale toetsing van het wetsontwerp.

Voorts wordt als algemeen aandachtspunt genoteerd dat in talloze wetsbepalingen die op het eerste gezicht één-op-één afkomstig lijken te zijn uit de bestaande wetgeving toch wijzigingen (die verder gaan dan tekstuele correcties) zijn aangebracht. Deze wijzigingen blijken pas als de bestaande teksten naast die van de nieuwe bepalingen worden gelegd, omdat er in de memorie van toelichting veelal geen afzonderlijke aandacht aan deze wijzigingen wordt besteed. Deze aanpak, die de Gecombineerde Commissie onwenselijk vindt, bergt het risico in zich dat talloze wijzigingen min of meer ongemerkt worden doorgevoerd en pas bij toepassing in de praktijk zullen opvallen. De Gecombineerde Commissie pleit voor een aanpak, gelet met name ook op de omvang van het wetsontwerp, dat géén wijzigingen worden voorgesteld in bestaande formuleringen zonder dat hieraan in de wetsgeschiedenis aandacht wordt besteed.

De opzet van het wetsontwerp
De opzet van de onderdelen 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 en 1.6 van het Algemeen Deel en in het bijzonder ook van het Deel Markttoegang Financiële Ondernemingen kan rekenen op de instemming van de Gecombineerde Commissie. Het alsnog sectoraal ordenen van de bepalingen omtrent markttoegang heeft de inzichtelijkheid van dit onderwerp aanmerkelijk verbeterd. De hiervoor aangehaalde onderdelen van het Algemeen Deel bieden (los van de inhoud van deze onderdelen) het voordeel dat doublures worden voorkomen, en dat de betreffende bepalingen thans op één centrale plek zijn terug te vinden.

Dit voordeel geldt naar de mening van de Gecombineerde Commissie niet voor het Deel Prudentieel Toezicht Financiële Ondernemingen waarin het prudentieel toezicht cross-sectoraal wordt behandeld. Het valt op dat veel bepalingen in dit deel zich richten tegen ofwel clearinginstellingen ofwel banken ofwel elektronische geldinstellingen ofwel verzekeraars ofwel beheerders van een beleggingsinstelling, etc. Met het oog op de verschillende herkomst van de diverse wettelijke bepalingen, onder andere bestaande uit (verschillende) Europese richtlijnen en de afwijkende aard van het toezicht op de diverse financiële ondernemingen, is dit uiteraard volstrekt begrijpelijk. Het doet echter wel de vraag rijzen wat nu eigenlijk het doorslaggevende voordeel is van de cross-sectorale behandeling. Het beeld dat zich nu opdringt uit het Deel Prudentieel Toezicht Financiële Ondernemingen is dat er slechts een beperkt aantal bepalingen voor meer dan één of twee typen financiële ondernemingen gelijkluidend kan zijn (zie bijvoorbeeld art. 2:36, 2:37, 2:38, 2:43, 2:44, 2:45, 2:58), terwijl het merendeel van de bepalingen slechts ziet op één enkel type financiële onderneming (zie bijvoorbeeld voor banken: 2:58, 2:60, 2:61, 2:67, zie voor elektronisch geldinstellingen: 2:62, zie voor verzekeraars: 2:64, 2:65, 2:66, 2:68, 2:74, etc.).

Het resultaat van deze opzet is dat het per saldo voor een bepaalde financiële onderneming, bijvoorbeeld een levensverzekeraar, minder inzichtelijk is dan thans onder de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 aan welke bepalingen van doorlopend toezicht een levensverzekeraar zich moet houden, omdat de bepalingen die uitsluitend van toepassing zijn op levensverzekeraars thans in één hoofdstuk zijn vermengd met de bepalingen die op andere financiële ondernemingen toepassing vinden. Het voordeel van de mogelijkheid om een relatief beperkt aantal bepalingen voor méér dan één type financiële onderneming te kunnen laten gelden lijkt niet tegen dit nadeel op te wegen.

Het voorgaande betekent dat naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie dat de bruikbaarheid en toegankelijkheid van de Wet op het financieel toezicht (anders dan het Algemeen Deel) voor financiële ondernemingen ondergeschikt lijkt te worden gemaakt aan de wens van de wetgever om te komen tot een alomvattende wetgeving.

Bovendien lijkt het erop dat het samenvoegen van bepalingen voor méér dan één type financiële onderneming in voorkomende gevallen leidt tot verzwaring van de norm voor de financiële onderneming die onder de reikwijdte van een bepaling wordt gebracht die onder de sectorale wetgeving uitsluitend voor één bepaald type financiële onderneming geldt. Verwezen wordt bijvoorbeeld naar art. 2:43. Anders gezegd: ten behoeve van het systeem van cross-sectorale behandeling wordt de reikwijdte van bepaalde regels die uitsluitend bedoeld zijn voor één type financiële onderneming uitgebreid. Nu wordt inhoudelijk aan deze verzwaring (althans in het geval van art. 2:43) in zoverre tegemoet gekomen in het voorstel dat aan de financiële onderneming die onder een “te zware” norm wordt gebracht de mogelijkheid wordt geboden om van deze norm een ontheffing te verkrijgen. Een dergelijke aanpak staat echter op gespannen voet met de hanteerbaarheid van deze wetgeving voor financiële ondernemingen en bergt bovendien het risico in zich dat financiële ondernemingen voor extra kosten komen te staan. Het betekent immers dat vaker dan voorheen ontheffingen gevraagd moeten worden.

Samenwerking toezichthouders
De Gecombineerde Commissie vindt dit een onderwerp van groot belang dat nadere beschouwing en overweging verdient. Reeds bij een eerste beschouwing valt op dat de samenwerkingsregels, niet alleen in hoofdstuk 1.3, maar ook in hoofdstuk 1.4 en 1.6, bepaald ingewikkeld zijn. Vanuit praktisch oogpunt rijst de vraag of marktpartijen geen last zullen hebben van mogelijke vertraging in contacten met een toezichthouder wegens de noodzaak om over en weer in voorkomende gevallen eerst een zienswijze, aanbeveling of advies van de andere toezichthouder te moeten afwachten (zie bijvoorbeeld art. 1:30 en 1:31, zie ook art. 1:84 voor het onderscheid tussen “lichte” en “zware” ontheffingen).

Voorts dringt de vraag zich op bij de Gecombineerde Commissie of de wijze waarop thans (kennelijk) moet worden voorzien in de samenwerking tussen de beide toezichthouders geen aanleiding zou moeten zijn om samenvoeging van de beide toezichthouders tot één toezichthouder te overwegen. In het wetsontwerp wordt voor marktpartijen het belang van één loket, althans voor de markttoegang (de vergunningaanvraag) en ook voor het verstrekken van inlichtingen, onderkend. Tegelijkertijd is het kennelijk zo dat bij beslissingen door respectievelijk de gedragstoezichthouder en de prudentiële toezichthouder wegens de onderlinge samenhang van de toezichtterreinen in feite voortdurend afstemming tussen de beide toezichthouders moet plaatsvinden. Zo voorziet het wetsontwerp in een formele afstemmingsprocedure: bij toezichtbeslissingen (zoals het geven van een aanwijzing) moet de betreffende toezichthouder het belang dat de andere toezichthouder bewaakt meenemen door deze toezichthouder eerst in de gelegenheid te stellen zijn zienswijze te geven. Indien de praktijk inderdaad uitwijst dat deze procedures leiden tot een minder efficiënte uitoefening door de twee toezichthouders van hun functie, moet misschien opnieuw aan de orde worden gesteld of een systeem van één toezichthouder niet toch de voorkeur verdient. De Gecombineerde Commissie stelt zich voor dat voor deze beoordeling na één of twee jaar een evaluatie zou plaatsvinden, waarin uitdrukkelijk plaats is voor de beleving van de marktpartijen over de efficiëntie van de nu voorgestelde taakverdeling en samenwerking tussen de twee toezichthouders.

De voorgenomen oprichting van de Consumentenautoriteit op basis van de Wet handhaving consumentenbescherming zal dwingen tot een duidelijke taakafbakening tussen deze autoriteit en de AFM. In dit verband wordt verwezen naar de omschrijving van het gedragstoezicht in art. 1:8 lid 1. Het lijkt de Gecombineerde Commissie goed wanneer aan deze taakafbakening reeds in het kader van de behandeling van dit wetsontwerp aandacht wordt besteed. Zoals blijkt uit nieuwsbrieven van de AFM, en initiatieven van de AFM zoals die tot het openstellen van een consumentenforum, stelt de AFM zich in toenemende mate op als een belangenbehartiger voor consumentenbelangen. Het lijkt de Gecombineerde Commissie evenwel onjuist indien de AFM de rol van een consumentenautoriteit voor financiële producten toebedeeld zou krijgen. Deze functie is naar de inzichten van de Gecombineerde Commissie moeilijk te rijmen met de taken van een toezichthouder, die moet toezien op het efficiënte functioneren van financiële markten.

Boetes en dwangsommen; publicatiemogelijkheden
In het wetsontwerp ontbreekt een toelichting van de ratio van de voorgenomen standaard publicatie van besluiten waarbij een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Op basis van het huidige voorstel levert het maken van bezwaar (of het instellen van beroep) géén schorsende werking op waarmee publicatie van het betreffende besluit kan worden voorkomen. Onmiskenbaar wordt publicatie van een boete- of dwangsombesluit door financiële ondernemingen, in het bijzonder in die gevallen waarin nog bezwaar en beroep openstaat, als (extra) sanctie ervaren. Deze publicatie laat zich bovendien naar de aard van de maatregel niet ongedaan maken, als een latere beslissing in een bezwaar- of beroepprocedure daartoe aanleiding zou geven. De ratio van de publicatie van een boete- of dwangsombesluit kan niet zijn gelegen in waarschuwing van het publiek, nu hiervoor (althans voor de gevallen dat sprake is van overtreding van de verbodsbepalingen uit de Wft en overtreding van de artt. 1:38, 1:39, 1:48 en 4:4) in een aparte procedure is voorzien, die de betreffende financiële onderneming (behoudens grote spoed bij een publicatie) vijf dagen gelegenheid geeft om tegen een voorgenomen publicatie op te komen. Mede gelet op de onschuldpresumptie en het ontbreken van een zwaarwegend belang bij het publiek om kennis te nemen van besluiten die kennelijk niet een waarschuwing betreffen, geeft de Gecombineerde Commissie in overweging om te bepalen dat pas tot publicatie wordt overgegaan nadat de belanghebbende in de gelegenheid is gesteld om tegen de voorgenomen publicatie op te komen. Het zou in het systeem van het wetsvoorstel passen ook hier een termijn van vijf dagen te gunnen voor het vragen van een voorlopige voorziening. Ook in de literatuur is gepleit voor adequate rechtsbescherming gelet op het feit dat publicatie van een opgelegde boete of dwangsom op beleggers het effect kan hebben dat zij het vertrouwen in desbetreffende instelling verliezen en/of dat zij in de gepubliceerde overtreding een grond zien voor het instellen van een civiele actie Zie Grundmann- Van de Krol, Het effectenrecht tussen publiek- en privaatrecht, pag. 40.. In de memorie van toelichting staat vermeld dat het voor de hand ligt dat de toezichthouders bij de openbaarmaking aangeven dat de onderneming nog de mogelijkheid heeft om bezwaar en beroep aan te tekenen en, voor zover bekend, of de onderneming daar gebruik van gaat maken. Het verdient naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie de voorkeur dit uitgangspunt – ter bescherming van de betrokken onderneming – expliciet in de wet vast te leggen.

De Gecombineerde Commissie vraagt in dit kader voorts aandacht voor de mogelijk onwenselijke consequenties van het bepaalde in art. 1:23 lid 4. Hierin is thans opgenomen dat de opbrengsten uit boetes en dwangsommen in mindering komen op de begrote kosten van de toezichthouder. Een dergelijk systeem zou er evenwel toe kunnen leiden dat de toezichthouder met het zoveel mogelijk opleggen van boetes en dwangsommen een eigen belang gaat dienen, namelijk het verkrijgen van een zo hoog mogelijke begroting. Op de begrote kosten dient evenwel, los van het succes van de toezichthouder bij het opleggen van boetes en dwangsommen, volledig toezicht plaats te vinden door de politiek.

Handhaving
De regels terzake toezicht en handhaving als neergelegd in het Algemeen Deel werken in de beoogde structuur van de Wft rechtstreeks door in de andere delen van de Wft. Dit betekent dat afwijkingen van de hoofdregels terzake bijvoorbeeld toezicht en handhaving expliciet dienen te worden opgenomen in hetzij het Algemeen Deel hetzij het betreffende bijzondere deel van de Wft. Als bijvoorbeeld in het kader van het nog in te dienen wetsvoorstel ter implementatie van de dertiende richtlijn gekozen zou worden voor civielrechtelijke handhaving van bepaalde regels door de Ondernemingskamer in plaats van bestuursrechtelijke handhaving door de AFM dient een keuze te worden gemaakt of die afwijking van de hoofdregel in het Algemeen Deel wordt gecodificeerd of in het desbetreffende bijzondere deel.

Implementatie van de transparantierichtlijn en de richtlijn markten voor financiële instrumenten
De Gecombineerde Commissie onderschrijft de noodzaak van tijdige implementatie van deze richtlijnen. Inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht (per zoals thans voorzien: 1 juli 2006) is hiervoor evenwel naar de inschatting van de Gecombineerde Commissie geen noodzakelijke voorwaarde. De wijze waarop de prospectusrichtlijn per 1 juli 2005 (op tijd) is geïmplementeerd, welke implementatie naar thans is voorzien wordt overgebracht naar hoofdstuk 5.1, laat zien dat implementatie ook als “voortrein” op de inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht kan plaatsvinden. Verwezen wordt voorts naar de voorziene implementatie (ook: eerst apart, later over te brengen naar de Wet op het financieel toezicht) van de dertiende richtlijn. Het zou in ieder geval onwenselijk zijn wanneer tijdige implementatie van de genoemde richtlijnen in gevaar zou komen door mogelijke vertragingen in de verdere behandeling van de Wet op het financieel toezicht. De Gecombineerde Commissie zou het omgekeerd ook betreuren wanneer het onderhavige wetsvoorstel niet de aandacht en tijd krijgt die het verdient (anders gezegd: zou moeten worden afgeraffeld) omdat door middel van de invoering van de Wft moet worden voldaan aan de verplichting tot implementatie van de communautaire regelgeving.

Aantastbaarheid van rechtshandelingen
De Gecombineerde Commissie heeft met instemming kennis genomen van art. 1:6p. In de praktijk bestaat grote behoefte aan de duidelijkheid die door dit artikel wordt geboden.

Toch blijven er vragen over. Waarom wordt in dit artikel de uitdrukking "aantastbaar" gebruikt terwijl toch de primaire doelstelling van de bepaling is de nietigheid en vernietigbaarheid als bedoeld in art. 3:40 lid 2 BW uit te sluiten. Wordt met de term "aantastbaar" soms iets ruimers bedoeld dan nietigverklaring of vernietiging? Bij ontbinding van een overeenkomst is bijvoorbeeld zeker ook sprake van aantasting, maar de Gecombineerde Commissie neemt aan dat het recht op ontbinding niet wordt aangetast. Bij toepasselijkheid van art. 6:258 BW (imprevision) is ook sprake van aantasting, maar ook deze remedie zal naar door de Gecombineerde Commissie wordt aangenomen niet door art. 1:6p worden geraakt. Hetzelfde zal naar de Gecombineerde Commissie aanneemt bedoeld zijn voor een beroep op dwaling ex art. 6:228 BW. De memorie van toelichting lijkt een ruimere uitleg van de term “aantastbaar” uit te sluiten, maar erg duidelijk is het begrip intussen niet.

Een andere (aan de voorgaande opmerking gerelateerde) vraag is of indien een bepaling in een overeenkomst strijd met wet of regelgeving oplevert, niettemin nakoming van de strijdige bepaling kan worden gevorderd – de bepaling is zelf niet nietig, dus die blijft dan toch tussen partijen van kracht? Een weer andere vraag betreft de uitsluiting van art. 3:40 lid 1 BW. Terwijl men in het algemeen wel kan instemmen met de beweegredenen voor deze uitsluiting, blijft daarmee de rechtsonzekerheid die art. 1.6p beoogt weg te nemen tot op zekere hoogte bestaan. Het zou dan ook goed zijn, om deze onzekerheid zoveel mogelijk terug te dringen, wanneer in de memorie van toelichting door de wetgever aandacht wordt besteed aan de bijzondere omstandigheden waarvan sprake moet zijn om de conclusie te bereiken dat een handeling in strijd met de Wft strijd met de openbare orde meebrengt. Tenslotte op dit punt, biedt art. 3:57 BW niet een ongewenste mogelijkheid om verschoond te blijven van de toepassing van art. 1:6p?

Deel Gedragstoezicht Financiële Ondernemingen
Het valt de Gecombineerde Commissie op dat in dit deel al weer de nodige wijzigingen worden voorgesteld op een thans, door middel van de Wet financiële dienstverlening en de bijbehorende lagere regelgeving, nog niet van kracht geworden systeem.

Hoofdstuk 1.1: Inleidende bepalingen, Definities
Op het punt van de definities kan in het algemeen worden opgemerkt dat waar deze definities afwijken van die welke nu worden gehanteerd in bestaande wetgeving die door de Wft wordt vervangen, de betekenis van die afwijkingen voor de praktijk eerst echt duidelijk wordt wanneer die definities in de praktijk worden getoetst. Daarmee is een (ongelukkig) gegeven dat elke vernieuwing die de Wft brengt op dit punt, rechtsonzekerheid brengt en mogelijk onbedoelde effecten zal hebben. Het zou goed zijn indien de wetsgeschiedenis consequent bij elk van die afwijkingen aangeeft waarom die afwijkingen worden gehanteerd. Verwezen wordt ook naar de opmerkingen van de Gecombineerde Commissie hierboven, onder het kopje “Algemeen”.

De Gecombineerde Commissie meent voorts dat het de voorkeur verdient afzonderlijke definities die elders dan in art. 1.1 zijn opgenomen toch in art. 1.1 onder te brengen en, indien in art. 1.1 gedefinieerde begrippen elders in de wet een nadere definiëring krijgen, dit dan ook in art. 1.1 specifiek aan te duiden. Zo ontstaat dan wetgevingtechnisch een gesloten en gebruikersvriendelijker systeem, waar verwarring omtrent de betekenis van begrippen voor zoveel mogelijk wordt voorkomen.

Om het vorengaande met een paar willekeurige voorbeelden te illustreren: in art. 1.1 wordt een definitie ven het begrip "effecten" gegeven. In art. 5.1 wordt dan een nadere definitie gegeven van "effecten met een aandelenkarakter" en "effecten zonder aandelenkarakter". Ook wordt in art. 1.1 een definitie van het begrip "aanbieden" gegeven, waarmee aan dit begrip een wat andere betekenis wordt toegekend dan aan het begrip "aanbieden van effecten" zoals dat in art. 5.1 is gedefinieerd. Deze gelaagde definitiemethodiek is niet echt inzichtelijk.

Nu enkele opmerkingen over de definities zelf. De Gecombineerde Commissie is helaas niet in staat geweest elk van de definities goed onder de loep te nemen. Het onderstaande is dus een betrekkelijk willekeurige reeks opmerkingen die bij lezing van art. 1.1 opkomen, en die de stelling zoals in de eerste alinea hierboven onder "Hoofdstuk 1.1" weergegeven onderschrijven.

De definitie van het begrip "aanbieden" wordt nu in art. 1.1 beperkt tot het aanbieden van financiële producten, min of meer zoals in de Wet financiële dienstverlening zal worden geregeld, en tot het aanbieden van deelnemingen in beleggingsinstellingen. Het aanbieden van effecten valt hier niet onder. Ook het aanbieden van effectenbemiddeling valt hier niet onder. Dit maakt de definitie wel erg onvolledig. Wel valt onder deze definitie het "aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst". De gedachte is hier kennelijk dat waar het mindere (het "aanbieden") verboden is, het meerdere (de consequenties als het "aanbieden" tot een overeenkomst leidt) ook verboden zou moeten zijn. Maar het is taalkundig wel wat krom om begrippen die niets met aanbieden te maken hebben ook onder de definitie te brengen: het ware fraaier geweest als die begrippen in de desbetreffende verbodsbepalingen zelf zouden zijn opgenomen (zoals thans in art. 7 Wet financiële dienstverlening is gedaan).

Deze uitbreiding van de definitie tot "aangaan, beheren of uitvoeren" is niet opgenomen waar de definitie het aanbieden van deelnemingen in beleggingsinstellingen betreft. Betekent dit nu dat voor dit soort aanbiedingen niet geldt dat waar het mindere verboden is het meerdere ook verboden zou moeten zijn?

In de definitie van "aanbieden" in art. 1.1 wordt het element "rechtstreeks of middellijk" gebruikt. In de definitie van art. 5.1 komt dit element niet terug. Betekent dit dat het middellijk aanbieden van effecten niet onder het begrip "aanbieden van effecten" valt? Aldus is onduidelijk of bijvoorbeeld bij "overgenomen" of gegarandeerde emissies van effecten het verbod van art. 5.2 nu alleen de uitgevende instelling raakt, of ook "underwriters". Deze onduidelijkheid in verbodsbepalingen is naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie onwenselijk. De juiste benadering lijkt te zijn dat bemiddelaars niet onder dit verbod zouden moeten vallen. Gezien de bestuurs- en strafrechtelijke sancties die op overtreding staan, beveelt de Gecombineerde Commissie aan dat dit punt wordt verduidelijkt.

In de definitie van "aanbieder" in art. 1.1 komt het element "rechtstreeks of middellijk" ook niet meer terug. Wie is nu de aanbieder als er middellijk wordt aangeboden? Is dat dan de vertegenwoordiger, of de principaal, of worden beiden bedoeld? De memorie van toelichting (pag. 355) lijkt aan te duiden dat in deze definitie alleen de principaal wordt bedoeld.

De definitie van het woord "bank" is nieuw. Kan het niet tot verwarring leiden wanneer in Nederland dit begrip wordt gebezigd terwijl in de 1e en 2e bankrichtlijnen en belangrijke ons omringende landen het woord "kredietinstelling" wordt gebruikt? De Gecombineerde Commissie beveelt aan zo dicht mogelijk bij de begripsomschrijvingen van de betreffende richtlijnen te blijven en zoveel als praktisch mogelijk is aansluiting te zoeken bij de belangrijke ons omringende landen (én bij de huidige wetgeving).

Waar in de 1e en 2e bankenrichtlijnen het element "van het publiek" in de definitie van "kredietinstellingen" wordt gebruikt, wordt in de Wft het begrip "van anderen dan professionele marktpartijen" geïntroduceerd. Misschien zou gezegd kunnen worden dat "een half leeg glas hetzelfde is als een halfvol glas", maar de vraag blijft of het verstandig is deze andere benadering te kiezen dan de richtlijnen doen. Deze vraag klemt te meer omdat bij algemene maatregel van bestuur aan het begrip "professionele marktpartijen" nadere invulling kan en zal worden gegeven. Dit betekent praktisch gesproken dat de Minister van Financiën van tijd tot tijd sturing kan geven aan de reikwijdte van het toezicht op kredietinstellingen. De hiermee bereikte flexibiliteit is naar de mening van de Gecombineerde Commissie zeker een voordeel boven het thans geldende stelsel waarbij de facto De Nederlandsche Bank N.V. de reikwijdte van de definitie van "kredietinstellingen" bepaalt. Niettemin ontbreekt ook in het thans voorgestelde systeem voorafgaande parlementaire controle. Bovendien rijst de vraag wat er met instellingen staat te gebeuren die thans onder een bankvergunning opereren en die bij invoering van de Wft en een eventuele ruimere definiëring van het begrip "professionele marktpartijen" niet langer onder de definitie van het begrip "bank" vallen. De Gecombineerde Commissie zou niet willen aannemen dat deze instellingen hun verkregen bankstatus zouden moeten verliezen. Het overgangsrecht zal hier uitkomst moeten bieden. Ook het omgekeerde geval kan zich voordoen: alsdan hebben degenen die door een inkrimping van het begrip "professionele marktpartijen" worden getroffen geen overgangsrechtelijke bescherming onder de Wft; diegenen zullen zich dan moeten verlaten op de bescherming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of dit wenselijk is.

In de definitie van het begrip "bemiddeling" is de effectenbemiddeling uitgesloten. Nu dit begrip ook niet elders is gedefinieerd, is dan voldoende duidelijk of en zo ja in welke mate aan dit begrip een andere invulling wordt gegeven dan nu in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (“Wte 1995”)?

In de definitie van het begrip "effect" wordt onder (a.) een geldmarktinstrument met een looptijd van minder dan twaalf maanden uitgesloten. De Gecombineerde Commissie kan deze uitsluiting niet goed plaatsen, nu categorie (a.) aandelen, althans daarmee gelijk te stellen waardebewijzen, betreft. Geldmarktinstrumenten lijken hier niet onder te vallen. Voorts wordt onder (b.) en (c.) datzelfde geldmarktinstrument toch weer (op twee plaatsen, bovendien) onder de definitie gebracht. Het is onduidelijk wat hiervan de bedoeling is. Is het de bedoeling van de wetgever om geldmarktinstrumenten met een looptijd van meer dan twaalf maanden buiten de reikwijdte van de definitie te brengen? De Gecombineerde Commissie wijst er in dit verband op dat geldmarktinstrumenten met een looptijd van minder dan twaalf maanden niet onder de reikwijdte van de prospectusrichtlijn vallen, maar naar huidig recht wel kwalificeren als effecten. Het begrip "geldmarktinstrument" wordt overigens zelf niet gedefinieerd. Elders (bij de definitie van “financieel instrument”) wordt wel gesproken over “een instrument dat gewoonlijk op de geldmarkt wordt verhandeld”. Is hiermee hetzelfde bedoeld? De Gecombineerde Commissie wijst voorts op de definities in hoofdstuk 5.1. Niet zonder meer duidelijk is of de wetgever heeft bedoeld dat het begrip “effect” in hoofdstuk 1.1 steeds het ruimere begrip is, en onder de definities in hoofdstuk 5.1 (waarvan het woord “effect” onderdeel uitmaakt) nimmer effecten kunnen vallen die niet (ook) onder het begrip zoals dat is gedefinieerd in hoofdstuk 1.1 vallen. Niet duidelijk is voorts wat het lot is van de "waarden die uitsluitend het karakter van betaalmiddel dragen", zoals thans afzonderlijk vermeld in de Wte 1995. Onder die "waarden" werden bijvoorbeeld ook cheques en wissels begrepen.

Van de definitie van het begrip "financiëledienstverlener" wordt de bewaarder niet uitgesloten. Dit zou betekenen dat bewaarders van activa van beleggingsinstellingen "financiëledienstverleners" zijn. Maar in de definitie van de term "financiële dienst" komt de bewaring niet voor. Dit lijkt dan ook een fout te zijn, mede gelet op de definitie van “financiële onderneming” in welke opsomming de bewaarder, naast de financiëledienstverlener, afzonderlijk wordt genoemd.

In de definitie van "financiële instrumenten" worden niet dezelfde uitzonderingen opgenomen die wel in de definitie van "effecten" zijn opgenomen: te weten appartementsrechten en geldmarktinstrumenten met een looptijd van minder dan twaalf maanden. Is dit een omissie, of is het juist de bedoeling dat deze instrumenten weer wel onder de definitie van "financiële instrumenten" vallen? Ook overigens vreest de Gecombineerde Commissie dat de subtiele verschillen tussen de onderscheidenlijke definities van verschillende categorieën "effecten" en "financiële instrumenten" in de praktijk tot aanzienlijke verwarring kunnen leiden.

In de definitie van "gekwalificeerde deelneming" is de verwijzing naar art. 5:45 nieuw. De Gecombineerde Commissie kan niet overzien of deze toevoeging tot problemen kan leiden. De verwijzing naar art. 5:45 is afgezien van het vorengaande ook niet helemaal juist, nu daarin wordt verwezen naar de artt. 2:88 en 2:89 BW, terwijl een "gekwalificeerde deelneming" ook in een besloten vennootschap kan plaatsvinden. Daarnaast rijst de vraag hoe zou moeten worden omgegaan met stemrechten die voortvloeien uit verpandingen, het voorlopig houden van aandelen "op de plank" bij maar gedeeltelijk gelukte emissies of herplaatsingen, securities lending en repo overeenkomsten, het zijn van custodian, etc. Zouden deze categorieën niet moeten worden uitgesloten?

In de definitie van "professionele marktpartij" wordt in onderdeel (a.) gesproken over de "financiële markt" en in onderdeel (c.) van (naar de Gecombineerde Commissie aanneemt: abusievelijk) de "financiële markten". Deze toch wel belangrijke term wordt niet gedefinieerd, maar de memorie van toelichting geeft wel een omschrijving op pag. 378. Het zou naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie beter zijn indien de term wordt gedefinieerd, ofwel als zelfstandige definitie, ofwel als toevoeging bij de definitie van "professionele marktpartijen".

Bij de definitie van "toezichthouder" past de opmerking dat overigens in de tekst van de Wft niet overal duidelijk is of met "toezichthouder" nu de AFM of DNB wordt bedoeld. Het ware beter geweest deze definitie niet te gebruiken: dan was de wet- en regelgever gedwongen geweest telkens precies aan te geven welke toezichthouder wordt bedoeld.

In de definitie van het "verlenen van een beleggingsdienst" wordt nu, anders dan in de Wte 1995, verwezen naar het begrip "financiële instrumenten", dat aanzienlijk ruimer is dan het begrip "effecten" in de Wte 1995. Is nu wel voldoende duidelijk dat "tailor made swaps" die al dan niet professionele marktpartijen op "één-op-één" basis met elkaar aangaan in het kader van een financiële transactie niet onder het verlenen van een beleggingsdienst vallen? De Gecombineerde Commissie is daarnaast ook bezorgd dat misschien ook in andere opzichten de wijdere definitie onvermoede effecten heeft. Komt er een overgangsregeling voor instellingen die nu niet effecteninstelling zijn maar bij invoering van de Wft wel beleggingsonderneming worden? Of heeft het Ministerie van Financiën vastgesteld dat dit praktisch gesproken geen probleem kan zijn?

De memorie van toelichting bij het begrip "vermogensbeheerder" zegt dat de omschrijving materieel overeenkomt met die in de Wte 1995. Dat is in zoverre niet juist omdat het begrip "financiële instrumenten" wijder is dan de term "effecten" in de Wte 1995. De Gecombineerde Commissie kan niet overzien of deze verruiming praktische consequenties heeft. Is dit nagegaan?

Tot zover deze betrekkelijk willekeurige greep suggesties en opmerkingen. De Gecombineerde Commissie zou willen aanbevelen dat op alle definities in de Wft nog eens een aparte stofkamoperatie wordt losgelaten door een groepje juristen van het Ministerie van Financiën, de representatieve organisaties en specialisten uit de praktijk, met als doel voor zoveel mogelijk oneffenheden en onduidelijkheden uit de weg te ruimen en te verifiëren dat deze definities geen onvermoede consequenties zullen hebben.

Artikelgewijze opmerkingen
Tot slot volgen hieronder, in een aantal gevallen ter nadere illustratie van hierboven gemaakte opmerkingen, een aantal artikelgewijze opmerkingen. Zoals in de aanhef van dit advies is aangegeven is uitdrukkelijk niet naar volledigheid gestreefd.

Art. 1:23: Hiervoor heeft de Gecombineerde Commissie gewezen op de complicaties verbonden aan de keuze om met twee verschillende toezichthouders te werken. Art. 1:23 lid 2 biedt hiervan een illustratie. Het komt de Gecombineerde Commissie voor dat kosten van afstemmingswerkzaamheden tussen de beide toezichthouders redelijkerwijze niet aan de aanvragers in rekening kunnen worden gebracht. Het verdient aanbeveling art. 1:23 lid 2 nog eens tegen het licht te houden, mede tegen de achtergrond van het beleid de administratieve lasten verbonden aan nieuwe regelgeving zo beperkt mogelijk te houden.

Art.1:58: De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of het wel wenselijk is om in art. 1:58 een limitatieve opsomming op te nemen van personen aan wie een aanwijzing kan worden gegeven. Terwijl naar huidig recht (op basis van art. 28 Wte 1995) aan een bieder een aanwijzing kan worden gegeven, komt de bieder in de opsomming van art. 1:58 niet voor. Wellicht is de gedachte van de wetgever om het aanwijzingsrecht aan de bieder op te nemen in hoofdstuk 5.5. Dat zou echter leiden tot de consequentie dat in een bijzonder deel afbreuk wordt gedaan aan een limitatieve opsomming in het Algemeen Deel, hetgeen uit oogpunt van systematiek onwenselijk lijkt.

Art. 1:58 lid 2: De Gecombineerde Commissie neemt aan dat met de toezichthouder hier uitsluitend gedoeld wordt op De Nederlandsche Bank. Dit komt ook naar voren uit de toelichting bij art. 1:58 lid 2. Het verdient aanbeveling in de hele tekst van de wet te bezien of het gebruik van het algemene begrip “toezichthouder” consequent wordt doorgevoerd. Zo wordt in art. 1:58 lid 2 verwezen naar de toezichthouder terwijl nadrukkelijk De Nederlandsche Bank bedoeld is, terwijl in art. 1:59 lid 3 rechtstreeks wordt verwezen naar De Nederlandsche Bank. Voorts vraagt de Gecombineerde Commissie zich af of de bevoegdheid van de toezichthouder in art. 1:58 lid 2 bewust is beperkt tot de “financiële onderneming”. Het valt de Gecombineerde Commissie op dat de in art. 1:58 lid 1 sub d vermelde persoon (“Een ieder die in of vanuit Nederland bedrijfsmatig buiten besloten kring enz.”) niet onder de werking van art. 1:58 lid 2 valt maar blijkens art. 1:59 lid 8 wèl onder de werking van art. 1:59 leden 1 t/m 7 valt.

Art. 1:59: De Gecombineerde Commissie noteert dat met de mogelijkheid (zoals ook thans is voorzien in de Wet financiële dienstverlening, maar waarmee nog geen praktische ervaring is opgedaan) voor de bevoegde toezichthouder om voor de grote groep financiële ondernemingen, inclusief financiële dienstverleners, een (stille) curator aan te stellen, bedacht moet worden dat van de betreffende toezichthouder dan ook verwacht zal worden in de daarvoor in aanmerking komende gevallen van deze bevoegdheid gebruik te maken, terwijl het ten onrechte nalaten dat te doen zal kunnen leiden tot civielrechtelijke aansprakelijkheid van de toezichthouder. De Gecombineerde Commissie vraagt zich of de extra verantwoordelijkheid van de toezichthouder, met name ten aanzien van de financiëledienstverleners, in de praktijk wel een haalbare taak is voor de toezichthouder, en of er in het kader van de Wft op dit punt geen heroverweging zou moeten plaatsvinden. Het lijkt er voorts op dat de aanleiding en achtergrond voor de benoeming van een (stille) curator in het kader van het prudentieel toezicht van geheel andere orde zullen zijn dan in het kader van het gedragstoezicht.

Art. 1:60: De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of het besluit als bedoeld in het eerste lid niet ook aan anderen bekend zal moeten worden gemaakt dan alleen de financiële onderneming. Indien de toezichthouder gebruik maakt van een vergaande bevoegdheid als omschreven in art. 1:60 rijst de vraag of – gelet op de doelstellingen van de wet - het beleggend publiek niet over dit besluit dient te worden geïnformeerd.

Art. 1:62: Art.1:62 lid 2 kan in combinatie met het bepaalde in art. 1:23 lid 4 tot “perverse” prikkels leiden. Zoals hierboven is toegelicht, lijkt het de Gecombineerde Commissie wenselijk de financiële gevolgen van opgelegde boetes buiten het domein van de begroting van de toezichthouders te houden teneinde iedere schijn van belangenvermenging te vermijden.

Art. 1:80: In art. 1:80 lid 1 wordt abusievelijk verwezen naar art. 1:80 in plaats van naar art. 1:79. Als algemene (en: slot-) opmerking noteert de Gecombineerde Commissie dat ondanks de operatie stofkam er nog veel foutjes in het wetsontwerp staan.

Den Haag, 9 december 2005