Van:
Heck, Corrie
Verzonden: donderdag 21 april 2005
Aan: 'r.abma@minfin.nl'
Onderwerp: consultatie over wetsvoorstel implementatie overnamerichtlijn
Geachte heer Abma,
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van
Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide
organisaties advies uitgebracht inzake de consultatie over het
concept-wetsvoorstel en de bijbehorende memorie van toelichting tot
implementatie van de overnamerichtlijn.
De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van het advies
gesteld. Ik heb het genoegen u hierbij het advies aan te bieden als
reactie van de beide beroepsorganisaties in de consultatieronde. Daarbij
wil ik niet onvermeld laten dat het zeer veel moeite heeft gekost deze
reactie tijdig in te dienen. Mede gezien het belang van de onderhavige
materie was de termijn om te reageren in de consultatieronde wel erg kort.
Wij gaan er dan ook graag van uit dat er in een volgende ronde nog volop
de gelegenheid zal zijn nader op het onderwerp te reageren.
Met vriendelijke groet,
Corrie Heck,
secretaris
mr. C. Heck-Vink
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Notarieel Juridisch Bureau
Postbus 16020
2500 BA 's-Gravenhage
Tel. +31 (0)70 330 71 53
Fax +31 (0)70 362 45 68
E-mail: c.heck@knb.nl
Inleiding
Op 31 maart 2005 is het wetsvoorstel implementatie overnamerichtlijn (hierna: het wetsvoorstel) ter consultatie openbaar gemaakt. Het wetsvoorstel bevat - in hoofdzaak - bepalingen inzake (i) het verplicht openbaar bod, (ii) volmachtverlening aan certificaathouders, (iii) statutaire opheffing beschermd vennootschappelijk karakter vennootschap in geval van openbaar bod, (iv) de dwingendrechtelijke doorbraak voor bieder met minimaal 75% van de aandelen en (v) het uitstotingsrecht van de bieder en overnamerecht van de minderheidsaandeelhouder. De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: de Gecombineerde Commissie) maakt graag gebruik van de gelegenheid om te reageren op het als consultatiedocument voorgelegde wetsvoorstel.
Algemeen commentaar
Verplicht openbaar bod
De Gecombineerde Commissie kan zich vinden in het voorstel de biedgrens op 30% te leggen met - zoals in de toelichting terecht wordt opgemerkt - de mogelijkheid voor vennootschappen statutair een lagere biedgrens te hanteren.
Het wetsvoorstel lijkt er vanuit te gaan dat in het geval van een verplicht openbaar bod alle regels die gelden voor een vrijwillig openbaar bod van overeenkomstige toepassing zijn (zie artikel 3:9.5). De Gecombineerde Commissie onderkent dat het stramien van regels voor een verplicht openbaar bod in grote lijnen gelijk zal kunnen zijn aan dat voor een vrijwillig openbaar bod, maar wijst er op dat een verschillende benadering op onderdelen geboden kan zijn. Zo zullen bij een verplicht openbaar bod stringentere voorwaarden moeten worden gesteld aan de voorwaarden voor gestanddoening dan thans gelden voor het vrijwillig openbaar bod. Indien dergelijke beperkingen niet zouden worden gesteld, zou het voor een bieder immers mogelijk zijn te bewerkstelligen dat hij een verplicht openbaar bod niet gestand behoeft te doen. Voorts is de Gecombineerde Commissie van mening dat het verbod van het rauwelijks bod en van het rauwelijks bekendmaken van de prijs of ruilverhouding, alsmede de verplichting om het bestuur van de doelvennootschap uit te nodigen voor overleg, zoals die thans gelden bij het vrijwillig openbaar bod, niet per definitie van toepassing zouden moeten zijn op het verplicht openbaar bod. Bij de nog voorziene uitwerking en herijking van de algemene biedregels in een algemene maatregel van bestuur zal verder aandacht kunnen worden geschonken aan de (op onderdelen) bestaande noodzaak van “maatwerk” voor regels betreffende het verplicht openbaar bod.
De Gecombineerde Commissie houdt er rekening mee dat de definitie van “personen waarmee in overeenstemming wordt gehandeld” in de praktijk de nodige vragen zal oproepen. Er moet een goede balans worden gezocht tussen het belang van de minderheidsaandeelhouder dat de biedplicht niet eenvoudig kan worden ontweken en het belang van de individuele aandeelhouder niet op onjuiste gronden te worden geconfronteerd met een ingrijpende verplichting als het uitbrengen van een verplicht bod. In de toelichting op het wetsvoorstel wordt terecht opgemerkt dat de niet-limitatieve lijst van artikel 3:9.1 de nodige houvast biedt en dat het verder onvermijdelijk is dat veel zal afhangen van de omstandigheden van het geval (toelichting pag. 15). De voorbeelden in de toelichting zouden wellicht verder kunnen worden verduidelijkt teneinde praktijk en rechtspraak nog meer houvast te bieden.
In geval van een juridisch geschil over bijvoorbeeld de vraag of in een concreet geval voldaan wordt aan de definitie van “personen waarmee in overeenstemming wordt gehandeld” rust de bewijslast op de verzoeker. Doorgaans zal het bewijs in dergelijke zaken moeten worden geleverd door middel van getuigen- of deskundigenbewijs. De Gecombineerde Commissie adviseert expliciet in het wetsvoorstel op te nemen dat de bewijsrechtbepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing zijn. Artikel 284 Rv biedt in dit verband onvoldoende zekerheid, zoals in een uitspraak van de Hoge Raad van 8 april 2005 in de zaak Laurus werd geïllustreerd. In die zaak passeerde de Hoge Raad het bewijsaanbod van verzoekers, omdat de aard van de desbetreffende zaak met zich meebracht dat een uitzondering moest worden gemaakt op de hoofdregel dat bewijsrechtbepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing zijn op verzoekschriftprocedures.
Doorbraakregeling
Binnen de Gecombineerde Commissie wordt verschillend gedacht over de wenselijkheid van een dwingendrechtelijke nationale doorbraakregeling die niet (dwingend) door de Richtlijn wordt voorgeschreven. In dit advies zal de Gecombineerde Commissie zich - mede gegeven het zeer korte tijdsbestek van de consultatie - beperken tot een algemene observatie over de effectiviteit van de beoogde regeling en een enkele opmerking van technische aard met betrekking tot de voorgestelde tekst van artikel 2:359c. Verwezen wordt naar het artikelgewijs commentaar.
In zijn algemeenheid heeft de Gecombineerde Commissie twijfels over de effectiviteit van de thans voorgestelde regeling. Allereerst geldt vanzelfsprekend dat de doorbraakregeling niet van toepassing is op vennootschappen onderworpen aan het structuurregime. Voorts worden rechten van derden met betrekking tot de benoeming van commissarissen als geregeld in artikel 2:143 BW niet door (de huidige tekst van) artikel 2:359c doorkruist. Tenslotte doet artikel 2:359c BW niet af aan bijzondere rechten van bijvoorbeeld prioriteitsaandeelhouders, zoals het recht om een voorstel te doen of een recht van veto ten aanzien van besluiten die - hoewel buiten het domein van benoeming en ontslag - van wezenlijke betekenis kunnen zijn voor een effectieve controle over de vennootschap.
Verder vraagt de Gecombineerde Commissie zich af of het in de toelichting gehanteerde argument van het “level playing field” voor het niet verplicht opnemen van artikel 11 van de Richtlijn, consequent is in het licht van het dwingendrechtelijke karakter van artikel 2:359c.
Artikel 2:118a BW
Het valt de Gecombineerde Commissie op dat kort na de uitvoerige discussie over de certificering als beschermingsmaatregel tijdens de behandeling van het wetsontwerp tot aanpassing van de structuurregeling een nieuw voorstel wordt gedaan dat de certificering als beschermingsmaatregel geheel ontmantelt. De vraag rijst welke ontwikkelingen zich in de tussentijd hebben voorgedaan die een wijziging van artikel 2:118a BW op zo’n korte termijn wenselijk maken. De Gecombineerde Commissie merkt in dit verband op dat de Code Tabaksblat ten tijde van de discussie over de certificering al in conceptvorm voorhanden was en destijds geen aanleiding voor de wetgever was de certificering als beschermingsmaatregel af te schaffen.
De Gecombineerde Commissie pleit er voor de discussie over de certificering als beschermingsmaatregel in het bredere perspectief van een algemene discussie over de in Nederland gehanteerde beschermingsconstructies te plaatsen. Uit de toelichting maakt de Gecombineerde Commissie op dat de Commissie Vennootschapsrecht negatief heeft geadviseerd ten aanzien van de voorgestelde wijzigingen van artikel 2:118a BW en bijvoorbeeld ten aanzien van artikel 2:359c. In de toelichting wordt niet ingegaan op de inhoudelijke argumenten van de Commissie Vennootschapsrecht zodat niet duidelijk wordt op welke gronden in het wetsvoorstel van deze onderdelen van het advies wordt afgeweken. Het verdient aanbeveling het integrale advies van de Commissie Vennootschapsrecht openbaar te maken.
In aanvulling op vorenstaande merkt de Gecombineerde Commissie op dat een consequente toepassing van de gedachte achter de doorbraakregeling met zich mee zou kunnen brengen de thans bestaande mogelijkheid van intrekking van volmachten in “oorlogstijd” te koppelen aan de zesmaanden termijn van artikel 2:359c.
Uitstoting; overname
Ten aanzien van de uitstoting en overnamebepalingen (artikel 2:359d en e BW) verdient het aanbeveling vanuit wetsystematisch oogpunt deze materie meer in samenhang met artikel 2:92a BW te regelen. Het ligt daarbij voor de hand te bezien of de uitkoopregeling van artikel 2:92a BW en de bepalingen over de uitstoting en overname mede van toepassing moeten worden verklaard op met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen. Daarvoor is temeer aanleiding omdat de regeling van het verplicht openbaar bod ook geldt voor met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen.
Verder bepleit de Gecombineerde Commissie een nieuwe bepaling te introduceren op grond waarvan minderheidsaandeelhouders ook de mogelijkheid krijgen zich uit te laten kopen indien een meerderheidsaandeelhouder langs andere weg dan het openbaar bod de vastgestelde grens heeft bereikt.
De Gecombineerde Commissie is er voorstander van de grens voor uitkoop c.q. uitstoting en overname op 90% te stellen. Een lagere grens dan het thans in artikel 2:92a BW en het wetsvoorstel neergelegde percentage van 95 is naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie zowel in het belang van de overgebleven minderheidsaandeelhouder als van de meerderheidsaandeelhouder. In de huidige rechtspraktijk wordt in gevallen waar de grens van 95% niet wordt gehaald soms (noodgedwongen) gebruik gemaakt van het instrument van de juridische fusie teneinde alsnog tot “delisting” over te kunnen gaan. Neveneffecten van een lagere grens zijn dat het aantrekkelijker zal worden voor potentiële bieders een openbaar bod uit te brengen en dat een lagere grens een verdere waarborg oplevert voor de bieder die een verplicht openbaar bod uitbrengt.
Rechtspleging
De ondernemingskamer is bevoegd kennis te nemen van geschillen inzake de toepassing van artikel 3:9.5, artikel 3:9.7, en de artikelen 2:359b t/m e BW. Uit de wettekst en toelichting is niet altijd duidelijk wie een verzoek of vordering kan instellen. Zo stelt de toelichting dat belanghebbenden als de doelvennootschap, aandeelhouders, certificaathouders, werknemers en de ondernemingsraad een vrijstellingsverzoek kunnen doen als bedoeld in artikel 3:9.7 lid 2, terwijl de wetstekst alleen de doelvennootschap, de aandeelhouders en de certificaathouders vermeldt. De artikelen 2:359b en c BW bepalen in het geheel niet wie bevoegd zijn vorderingen in te stellen. De Gecombineerde Commissie adviseert in deze artikelen expliciet op te nemen wie bevoegd is/zijn de desbetreffende vorderingen in te stellen. Verder verwijst de Gecombineerde Commissie naar haar Artikelgewijs Commentaar.
Artikelgewijs commentaar
Artikel 3:9.1
In artikel 3:9.1 sub c dient niet naar “een naamloze vennootschap” te worden verwezen maar naar “een naamloze vennootschap waarvan de effecten worden verhandeld op een erkende markt”.
Bij de lijst van artikel 3:9.1 sub d is het kennelijk de bedoeling vast te leggen dat de betreffende natuurlijke personen, rechtspersonen of vennootschappen onweerlegbaar vermoed worden in onderlinge overeenstemming te handelen. Dit zou in de memorie van toelichting duidelijker tot uitdrukking moeten worden gebracht.
In de lijst wordt aansluiting gezocht bij het begrip groep en niet (mede) bij de consolidatieplicht die op grond van IAS/IFRS een zelfstandige rol speelt voor beursgenoteerde vennootschappen. De vraag wanneer sprake is van “groep” wordt door IAS 27 anders beantwoord dan door boek 2 BW. Aldus ontstaan twee verschillende “groep” begrippen. De term “overwegende zeggenschap” wordt ook in de lijst gebruikt. Aangezien “overwegende zeggenschap” een gedefinieerd begrip is, werkt dit indirecte gebruik niet.
In artikel 3:9.1. sub d; 8 moet verduidelijkt worden waar de aldaar benoemde bestuurders en commissarissen die functie vervullen.
Aan het slot van de toelichting op artikel 3.9.1 wordt gesteld dat bij het merendeel van de openbare biedingen van een ruilbod sprake is. Daargelaten of die conclusie juist is, geldt dat veel biedingen zullen geschieden door niet-Nederlandse ondernemingen en dat deze voor zover deze in de EU gevestigd zijn met ingang van 1 juli 2005 onderworpen zijn aan de Prospectusrichtlijn. De AFM is in die gevallen niet bevoegd terzake het prospectusgedeelte.
Artikel 3:9.2
De woorden “op effecten danwel rechten van deelneming in een beleggingsinstelling tot en met …. erkende markt” zijn overbodig gelet op de definitie van “openbaar bod”. De tekst van artikel 3:9.2 sub 4 zou als volgt moeten worden aangevuld: “en de wijze van verkrijgbaarstelling”.
Artikel 3:9.3
De wetgever komt tegemoet aan de in de praktijk naar voren gebrachte klacht dat de termijn van drie jaar te lang is, door deze termijn te wijzigen in: een jaar. De vraag is of niet ook een verbod dient te worden opgenomen om gedurende de periode van een jaar de contractuele verplichting aan te gaan effecten na ommekomst van de periode van een jaar tegen gunstiger voorwaarden te verwerven.
Artikel 3:9.5
In de memorie van toelichting (pag. 22) wordt gesteld dat in de op basis van artikel 3:9.5 vast te stellen algemene maatregel van bestuur ter uitwerking van een verplicht bodregeling zal worden bepaald dat binnen dertig dagen na de openbare mededeling dat overwegende zeggenschap is verworven in een beursgenoteerde vennootschap het bod moet worden uitgebracht. De tekst van artikel 3:9.5 verwijst echter niet naar een op basis van dat artikel vast te stellen AmvB. Wellicht wordt gedoeld op artikel 3:9.4 lid 5?
Voor wat betreft de eventuele gelijkstelling van regels voor het vrijwillig openbaar bod en het verplicht bod verwijst de Gecombineerde Commissie naar het Algemeen commentaar. Indien het de bedoeling is de biedplicht eveneens van toepassing te verklaren in gevallen waarin een aandeelhouder de grens van 30% overschrijdt door een noemerwijziging tengevolge van bijvoorbeeld inkoop van eigen aandelen, is het begrip “zeggenschap verwerven” – dat een actief handelen van de aandeelhouder lijkt te veronderstellen – minder gelukkig. Zeggenschap verkrijgen lijkt, de lading meer te dekken.
De Gecombineerde Commissie acht de termijn van 30 dagen voor het uitbrengen van het verplicht bod (te) kort. Dit geldt te meer voor de aandeelhouder die door een “toevallige” van buiten komende omstandigheid als de inkoop van eigen aandelen door de vennootschap “ineens” dertig procent of meer van de stemrechten bezit. Bovendien kan de termijn van dertig dagen knellen, gelet op de 30 dagentermijn van artikel 3:9.7. lid 1 (de gratieregeling). Indien na enige weken zou blijken dat van de gratieregeling geen gebruik zal of kan worden gemaakt, is de resterende tijd om het verplicht openbaar bod uit de brengen te kort.
Artikel 3:9.6
De vraag komt op of aan het sub b bedoelde openbaar bod niet bepaalde voorwaarden moeten worden gesteld teneinde misbruik van de vrijstelling te voorkomen.
In artikel 3:9.6 sub f moeten haken worden geplaatst om “voorlopige” surséance. Ook in geval van een definitieve surséance dient de vrijstelling immers van toepassing te zijn.
Artikel 3:9.7
De Gecombineerde Commissie verwijst voor wat betreft de vraag wie bevoegd is een verzoek bij de ondernemingskamer in te dienen, naar het Algemeen Commentaar. De huidige tekst spoort niet met de toelichting op dit artikel.
De Gecombineerde Commissie adviseert in het tweede lid expliciet op te nemen dat ook een verzoek kan worden ingediend met betrekking tot een voorgenomen transactie die zal leiden tot het verwerven van overwegende zeggenschap.
Er bestaat een spanningsveld tussen artikel 3:9.7 en artikel 3:9.10 waar artikel 3:9.7 in een bepaald geval de ondernemingskamer bevoegd maakt te bepalen dat geen verplicht bod behoeft te worden uitgebracht, terwijl artikel 3:9.10 de AFM de bevoegdheid geeft ontheffing te verlenen. Mede gelet op het feit dat de AFM niet bevoegd is te oordelen of van “overwegende zeggenschap” sprake is, lijkt het meer voor de hand te liggen de bevoegdheid ontheffing te verlenen ten aanzien van de biedplicht ex artikel 3:9.5 ook neer te leggen bij de ondernemingskamer en dit aspect derhalve vennootschapsrechtelijk en niet administratiefrechtelijk te regelen. (De ontheffingsbevoegdheid ten aanzien van artikel 3:9.2 behoort wel bij de AFM te blijven). De Gecombineerde Commissie neemt aan dat het de bedoeling van de wetgever is dat de ontheffingsmogelijkheid van artikel 3:9.10 ook ziet op het aanpassen van de voorwaarden waaronder het verplicht bod moet worden gedaan zoals bijvoorbeeld de termijn waarbinnen het bod dient te worden uitgebracht.
Artikel 3:9.8
In aanvulling op het Algemeen Commentaar adviseert de Gecombineerde Commissie in het tweede lid op te nemen dat ook artikel 305a belangenorganisaties die zich de belangen van aandeelhouders aantrekken bevoegd zijn een verzoek in te dienen. Verder verdient het aanbeveling na te gaan of niet ook de AFM een (nader te bepalen) rol zou moeten kunnen spelen in de “Ondernemingskamer procedure”. Mocht de AFM (in enigerlei vorm) een dergelijke bevoegdheid krijgen dan betekent dat niet dat de AFM oordeelt dat van overwegende zeggenschap sprake is; dat oordeel blijft aan de rechter voorbehouden. De opmerking in de memorie van toelichting dat aandeelhouders een eigen verantwoordelijkheid hebben en dus de aangewezen personen zijn een dergelijk verzoek in te dienen, miskent dat het voor kleine aandeelhouders, gelet op de kosten verbonden aan een procedure, moeilijk kan zijn van de bevoegdheid daadwerkelijk gebruik te maken. Het feit dat de bevoegdheid ook aan anderen wordt toegekend, doet geen afbreuk aan het recht van de minderheidsaandeelhouders ook zelf stappen te ondernemen.
De Gecombineerde Commissie stelt voor aan artikel 3:9.8 sub e toe te voegen ……… “overwegende zeggenschap verschaft binnen een door de ondernemingskamer te bepalen periode….” Voorts lijkt de maatregel sub e uitsluitend te zien op de houder van een pakket aandelen en niet de situatie te dekken waarin sprake is van (contractuele) afstemming. Ook deze laatste situatie zou onder de maatregel moeten kunnen worden gebracht. Gedacht kan worden aan de maatregel dat degene die overwegende zeggenschap heeft verworven zodanige voorzieningen treft dat hij niet langer tenminste 30% van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders kan uitoefenen.
Artikel 2:359b
Artikel 9 van de Richtlijn spreekt over het dwarsbomen van het bod, waaronder het creëren van een blijvende belemmering voor het verkrijgen van zeggenschap. In het wetsvoorstel wordt het begrip “overwegende zeggenschap” gebruikt. Overwegende zeggenschap in de zin van het wetsvoorstel behoeft nog niet te leiden tot “effective control”. De Gecombineerde Commissie acht het goed denkbaar dat er maatregelen worden getroffen die wel het bod dwarsbomen, maar niet verhinderen dat een bieder 30 procent van de zeggenschap verkrijgt. De Gecombineerde Commissie stelt voor dat in de wettekst of toelichting wordt verduidelijkt dat het niet alleen gaat om het bemoeilijken van het verkrijgen van overwegende zeggenschap, maar ook om het bemoeilijken van het verkrijgen van verdergaande zeggenschap dan overwegende zeggenschap en het verkrijgen van alle aandelen waarop het bod wordt uitgebracht.
De woorden “wordt gedaan” in de derde regel van artikel 2:359 b lid 1 moeten geschrapt worden.
Er bestaat een spanningsveld tussen artikel 2:359b en 359c BW waar het gaat om de noemergegevens. In het tweede geval wordt de noemer geschoond voor de in het tweede lid vermelde aandelen. In het eerste geval vindt deze schoning merkwaardig genoeg niet plaats. Dit betekent dat voor de eerste openbare mededeling geplaatste preferente aandelen ongeacht of die volgestort zijn in artikel 2:359b BW in de noemer blijven staan. Het is niet duidelijk of dit daadwerkelijk de bedoeling is en of een richtlijnconforme uitleg van het kapitaal in artikel 2:359b BW wel het gebruik van het begrip “geplaatst kapitaal” toestaat. De consequentie van de huidige teksten is in ieder geval dat een beursgenoteerde onderneming effectievere beschermingsmaatregelen kan treffen indien deze gebruikmaakt van de mogelijkheid van artikel 2:359b BW dan indien gebruik wordt gemaakt van artikel 2:359c BW.
Overeenkomstig de opmerkingen van de Gecombineerde Commissie in het advies met betrekking tot het ambtelijk voorontwerp flexibilisering van het BV-recht stelt de Gecombineerde Commissie voor in artikel 2:359b lid 1 sub e op te nemen dat iedere aandeelhouder recht heeft op het aantal stemmen dat gelijk is aan het aantal malen dat het bedrag van het kleinste aandeel is begrepen in het gezamenlijke bedrag van zijn aandelen.
De wijze waarop artikel 2:395 b lid 1 de duur van de diverse verboden regelt, levert de nodige onduidelijkheden op. De Gecombineerde Commissie adviseert de duur van de diverse verboden preciezer af te bakenen.
Het verbod sub a geldt tot het moment waarop het resultaat van het bod openbaar is gemaakt of het bod is vervallen. Ingeval het bod doorgang vindt zou dat het moment zijn waarop het bod gestand wordt gedaan. In de eerste plaats wordt hierbij geen rekening gehouden met het feit dat het bod zonder gestanddoening verlengd zou kunnen worden. In de tweede plaats is er na gestanddoening nog een korte periode te gaan tot het moment waarop de aandelen worden geleverd. Bovendien zal het ook na levering nog even duren voordat de in lid 2 bedoelde vergadering wordt gehouden. Er is aldus nog alle gelegenheid bemoeilijkende maatregelen te nemen, zonder dat zulks wordt verboden.
Het verbod in artikel 2:359b kent geen einde. Enige verduidelijking in de toelichting acht de Gecombineerde Commissie gewenst. Ten aanzien van de in artikel 2:359b lid 1 sub c bedoelde beperkingen op de overdracht van aandelen eindigt het verbod aan het einde van de aanmeldingsperiode. Tussen het einde van de aanmeldingsperiode en het moment van de levering zitten nog altijd enige dagen gedurende welke het sub c bedoelde verbod niet zou gelden. Als gevolg daarvan zouden dan op de dag van de levering de statutaire beperkingen weer gewoon kunnen gelden. Voor de laatste zin van artikel 2:359b lid 2 geldt dezelfde opmerking die gemaakt is ten aanzien van artikel 2:359b lid 1 sub e. In aanvulling op de opmerkingen ten aanzien van de duur van de diverse verboden/beperkingen verdient het aanbeveling het begrip “korte termijn” in de derde regel van lid 2 te concretiseren.
In de laatste zin van artikel 2:359b lid 4 wordt de 18-maanden periode gerelateerd aan het moment waarop het bod openbaar is gemaakt. Dit hoeft niet hetzelfde moment te zijn als het moment waarop de in lid 1 bedoelde eerste openbare mededeling omtrent een openbaar bod wordt gedaan.
Artikel 2:359b BW laat in het midden wie precies rechtsvorderingen kan instellen. Het ligt voor de hand aan te nemen dat in ieder geval de bieder en de aandeelhouder als bedoeld in lid 3 vorderingen in kunnen stellen. Het lijkt de Gecombineerde Commissie gewenst ook individuele aandeelhouders, certificaathouders, artikel 3:305a-belangenorganisaties die zich de belangen van aandeelhouders aantrekken, toegang tot de ondernemingskamer te verlenen. De positie van de AFM zal nader bezien kunnen worden. (Zie het commentaar bij artikel 3:9.8).
Opvallend is dat in de memorie van toelichting (pag. 44) wordt vermeld dat niet volgestorte aandelen wanneer deze alsnog volgestort worden wel kunnen meetellen in de noemer. Gelet op het bepaalde in artikel 2:359c lid 2 sub c BW wordt met de ene hand weer afgenomen wat met de andere was gegeven.
Artikel 2:359b lid 3 BW roept de nodige uitvoeringsproblemen op. Anders dan de memorie van toelichting suggereert, staat het de nationale wetgever niet vrij af te zien van een schadevergoedingsregeling. De vraag is echter of wel kan worden gesteld dat de desbetreffende aandeelhouder schade lijdt in civielrechtelijke zin. Los daarvan zal het niet eenvoudig zijn een stramien op te stellen voor een schadevergoedingsmethodiek. In het wetsvoorstel wordt het probleem doorgeschoven naar de opsteller van de statuten, hetgeen de Gecombineerde Commissie ongewenst voorkomt.
Artikel 2:359c
In aanvulling op de opmerkingen in het Algemeen Commentaar over de doorbraakregeling merkt de Gecombineerde Commissie op dat in dit artikel bij vergissing de bevoegdheid geschillen voor te leggen aan de Ondernemingskamer ontbreekt. Voor wat betreft de kring van belanghebbenden verwijst de Gecombineerde Commissie naar hetgeen zij naar aanleiding van artikel 2:359b heeft opgemerkt.
Het eerste lid bepaalt dat een beroep kan worden gedaan op artikel 2:359 b lid 2. Deze bepaling regelt echter een situatie die geldt als er vrijwillig een bepaling in de statuten is opgenomen terwijl op artikel 2:359c lid 1 slechts een beroep gedaan kan worden indien geen sprake is van een dergelijke statutaire bepaling. Het lijkt de Gecombineerde Commissie wenselijk en wetsystematisch consistenter de doorbraakbevoegdheid van de bieder in dit artikel afzonderlijk uit te schrijven en af te zien van een verwijzing naar de bevoegdheid krachtens artikel 2:359b lid 2.
Dit artikel kent – anders dan artikel 2:359b lid 3 – geen schadevergoedingsregeling, zonder dat in de toelichting daarover iets wordt opgemerkt. Hoewel zeer de vraag is of een schadevergoedingsregeling wel wenselijk is – denk aan de mogelijkheid dat hiermee een nieuw “beschermingselement” kan worden geïntroduceerd – is het consequent dit vraagstuk expliciet in de toelichting in beschouwing te nemen.
Den Haag, 21 april 2005
Verzonden: donderdag 21 april 2005
Aan: 'r.abma@minfin.nl'
Onderwerp: consultatie over wetsvoorstel implementatie overnamerichtlijn
Geachte heer Abma,
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van
Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide
organisaties advies uitgebracht inzake de consultatie over het
concept-wetsvoorstel en de bijbehorende memorie van toelichting tot
implementatie van de overnamerichtlijn.
De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van het advies
gesteld. Ik heb het genoegen u hierbij het advies aan te bieden als
reactie van de beide beroepsorganisaties in de consultatieronde. Daarbij
wil ik niet onvermeld laten dat het zeer veel moeite heeft gekost deze
reactie tijdig in te dienen. Mede gezien het belang van de onderhavige
materie was de termijn om te reageren in de consultatieronde wel erg kort.
Wij gaan er dan ook graag van uit dat er in een volgende ronde nog volop
de gelegenheid zal zijn nader op het onderwerp te reageren.
Met vriendelijke groet,
Corrie Heck,
secretaris
mr. C. Heck-Vink
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Notarieel Juridisch Bureau
Postbus 16020
2500 BA 's-Gravenhage
Tel. +31 (0)70 330 71 53
Fax +31 (0)70 362 45 68
E-mail: c.heck@knb.nl
Gecombineerde Commissie
Vennootschapsrecht
van de
Nederlandse Orde van Advocaten
en de
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Consultatie wetsvoorstel implementatie overnamerichtlijn
(Wet tot uitvoering van richtlijn nummer 2004/25/EG van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie
van 21 april 2004 betreffende het openbare overnamebod
van de
Nederlandse Orde van Advocaten
en de
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Consultatie wetsvoorstel implementatie overnamerichtlijn
(Wet tot uitvoering van richtlijn nummer 2004/25/EG van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie
van 21 april 2004 betreffende het openbare overnamebod
Inleiding
Op 31 maart 2005 is het wetsvoorstel implementatie overnamerichtlijn (hierna: het wetsvoorstel) ter consultatie openbaar gemaakt. Het wetsvoorstel bevat - in hoofdzaak - bepalingen inzake (i) het verplicht openbaar bod, (ii) volmachtverlening aan certificaathouders, (iii) statutaire opheffing beschermd vennootschappelijk karakter vennootschap in geval van openbaar bod, (iv) de dwingendrechtelijke doorbraak voor bieder met minimaal 75% van de aandelen en (v) het uitstotingsrecht van de bieder en overnamerecht van de minderheidsaandeelhouder. De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: de Gecombineerde Commissie) maakt graag gebruik van de gelegenheid om te reageren op het als consultatiedocument voorgelegde wetsvoorstel.
Algemeen commentaar
Verplicht openbaar bod
De Gecombineerde Commissie kan zich vinden in het voorstel de biedgrens op 30% te leggen met - zoals in de toelichting terecht wordt opgemerkt - de mogelijkheid voor vennootschappen statutair een lagere biedgrens te hanteren.
Het wetsvoorstel lijkt er vanuit te gaan dat in het geval van een verplicht openbaar bod alle regels die gelden voor een vrijwillig openbaar bod van overeenkomstige toepassing zijn (zie artikel 3:9.5). De Gecombineerde Commissie onderkent dat het stramien van regels voor een verplicht openbaar bod in grote lijnen gelijk zal kunnen zijn aan dat voor een vrijwillig openbaar bod, maar wijst er op dat een verschillende benadering op onderdelen geboden kan zijn. Zo zullen bij een verplicht openbaar bod stringentere voorwaarden moeten worden gesteld aan de voorwaarden voor gestanddoening dan thans gelden voor het vrijwillig openbaar bod. Indien dergelijke beperkingen niet zouden worden gesteld, zou het voor een bieder immers mogelijk zijn te bewerkstelligen dat hij een verplicht openbaar bod niet gestand behoeft te doen. Voorts is de Gecombineerde Commissie van mening dat het verbod van het rauwelijks bod en van het rauwelijks bekendmaken van de prijs of ruilverhouding, alsmede de verplichting om het bestuur van de doelvennootschap uit te nodigen voor overleg, zoals die thans gelden bij het vrijwillig openbaar bod, niet per definitie van toepassing zouden moeten zijn op het verplicht openbaar bod. Bij de nog voorziene uitwerking en herijking van de algemene biedregels in een algemene maatregel van bestuur zal verder aandacht kunnen worden geschonken aan de (op onderdelen) bestaande noodzaak van “maatwerk” voor regels betreffende het verplicht openbaar bod.
De Gecombineerde Commissie houdt er rekening mee dat de definitie van “personen waarmee in overeenstemming wordt gehandeld” in de praktijk de nodige vragen zal oproepen. Er moet een goede balans worden gezocht tussen het belang van de minderheidsaandeelhouder dat de biedplicht niet eenvoudig kan worden ontweken en het belang van de individuele aandeelhouder niet op onjuiste gronden te worden geconfronteerd met een ingrijpende verplichting als het uitbrengen van een verplicht bod. In de toelichting op het wetsvoorstel wordt terecht opgemerkt dat de niet-limitatieve lijst van artikel 3:9.1 de nodige houvast biedt en dat het verder onvermijdelijk is dat veel zal afhangen van de omstandigheden van het geval (toelichting pag. 15). De voorbeelden in de toelichting zouden wellicht verder kunnen worden verduidelijkt teneinde praktijk en rechtspraak nog meer houvast te bieden.
In geval van een juridisch geschil over bijvoorbeeld de vraag of in een concreet geval voldaan wordt aan de definitie van “personen waarmee in overeenstemming wordt gehandeld” rust de bewijslast op de verzoeker. Doorgaans zal het bewijs in dergelijke zaken moeten worden geleverd door middel van getuigen- of deskundigenbewijs. De Gecombineerde Commissie adviseert expliciet in het wetsvoorstel op te nemen dat de bewijsrechtbepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing zijn. Artikel 284 Rv biedt in dit verband onvoldoende zekerheid, zoals in een uitspraak van de Hoge Raad van 8 april 2005 in de zaak Laurus werd geïllustreerd. In die zaak passeerde de Hoge Raad het bewijsaanbod van verzoekers, omdat de aard van de desbetreffende zaak met zich meebracht dat een uitzondering moest worden gemaakt op de hoofdregel dat bewijsrechtbepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing zijn op verzoekschriftprocedures.
Doorbraakregeling
Binnen de Gecombineerde Commissie wordt verschillend gedacht over de wenselijkheid van een dwingendrechtelijke nationale doorbraakregeling die niet (dwingend) door de Richtlijn wordt voorgeschreven. In dit advies zal de Gecombineerde Commissie zich - mede gegeven het zeer korte tijdsbestek van de consultatie - beperken tot een algemene observatie over de effectiviteit van de beoogde regeling en een enkele opmerking van technische aard met betrekking tot de voorgestelde tekst van artikel 2:359c. Verwezen wordt naar het artikelgewijs commentaar.
In zijn algemeenheid heeft de Gecombineerde Commissie twijfels over de effectiviteit van de thans voorgestelde regeling. Allereerst geldt vanzelfsprekend dat de doorbraakregeling niet van toepassing is op vennootschappen onderworpen aan het structuurregime. Voorts worden rechten van derden met betrekking tot de benoeming van commissarissen als geregeld in artikel 2:143 BW niet door (de huidige tekst van) artikel 2:359c doorkruist. Tenslotte doet artikel 2:359c BW niet af aan bijzondere rechten van bijvoorbeeld prioriteitsaandeelhouders, zoals het recht om een voorstel te doen of een recht van veto ten aanzien van besluiten die - hoewel buiten het domein van benoeming en ontslag - van wezenlijke betekenis kunnen zijn voor een effectieve controle over de vennootschap.
Verder vraagt de Gecombineerde Commissie zich af of het in de toelichting gehanteerde argument van het “level playing field” voor het niet verplicht opnemen van artikel 11 van de Richtlijn, consequent is in het licht van het dwingendrechtelijke karakter van artikel 2:359c.
Artikel 2:118a BW
Het valt de Gecombineerde Commissie op dat kort na de uitvoerige discussie over de certificering als beschermingsmaatregel tijdens de behandeling van het wetsontwerp tot aanpassing van de structuurregeling een nieuw voorstel wordt gedaan dat de certificering als beschermingsmaatregel geheel ontmantelt. De vraag rijst welke ontwikkelingen zich in de tussentijd hebben voorgedaan die een wijziging van artikel 2:118a BW op zo’n korte termijn wenselijk maken. De Gecombineerde Commissie merkt in dit verband op dat de Code Tabaksblat ten tijde van de discussie over de certificering al in conceptvorm voorhanden was en destijds geen aanleiding voor de wetgever was de certificering als beschermingsmaatregel af te schaffen.
De Gecombineerde Commissie pleit er voor de discussie over de certificering als beschermingsmaatregel in het bredere perspectief van een algemene discussie over de in Nederland gehanteerde beschermingsconstructies te plaatsen. Uit de toelichting maakt de Gecombineerde Commissie op dat de Commissie Vennootschapsrecht negatief heeft geadviseerd ten aanzien van de voorgestelde wijzigingen van artikel 2:118a BW en bijvoorbeeld ten aanzien van artikel 2:359c. In de toelichting wordt niet ingegaan op de inhoudelijke argumenten van de Commissie Vennootschapsrecht zodat niet duidelijk wordt op welke gronden in het wetsvoorstel van deze onderdelen van het advies wordt afgeweken. Het verdient aanbeveling het integrale advies van de Commissie Vennootschapsrecht openbaar te maken.
In aanvulling op vorenstaande merkt de Gecombineerde Commissie op dat een consequente toepassing van de gedachte achter de doorbraakregeling met zich mee zou kunnen brengen de thans bestaande mogelijkheid van intrekking van volmachten in “oorlogstijd” te koppelen aan de zesmaanden termijn van artikel 2:359c.
Uitstoting; overname
Ten aanzien van de uitstoting en overnamebepalingen (artikel 2:359d en e BW) verdient het aanbeveling vanuit wetsystematisch oogpunt deze materie meer in samenhang met artikel 2:92a BW te regelen. Het ligt daarbij voor de hand te bezien of de uitkoopregeling van artikel 2:92a BW en de bepalingen over de uitstoting en overname mede van toepassing moeten worden verklaard op met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen. Daarvoor is temeer aanleiding omdat de regeling van het verplicht openbaar bod ook geldt voor met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen.
Verder bepleit de Gecombineerde Commissie een nieuwe bepaling te introduceren op grond waarvan minderheidsaandeelhouders ook de mogelijkheid krijgen zich uit te laten kopen indien een meerderheidsaandeelhouder langs andere weg dan het openbaar bod de vastgestelde grens heeft bereikt.
De Gecombineerde Commissie is er voorstander van de grens voor uitkoop c.q. uitstoting en overname op 90% te stellen. Een lagere grens dan het thans in artikel 2:92a BW en het wetsvoorstel neergelegde percentage van 95 is naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie zowel in het belang van de overgebleven minderheidsaandeelhouder als van de meerderheidsaandeelhouder. In de huidige rechtspraktijk wordt in gevallen waar de grens van 95% niet wordt gehaald soms (noodgedwongen) gebruik gemaakt van het instrument van de juridische fusie teneinde alsnog tot “delisting” over te kunnen gaan. Neveneffecten van een lagere grens zijn dat het aantrekkelijker zal worden voor potentiële bieders een openbaar bod uit te brengen en dat een lagere grens een verdere waarborg oplevert voor de bieder die een verplicht openbaar bod uitbrengt.
Rechtspleging
De ondernemingskamer is bevoegd kennis te nemen van geschillen inzake de toepassing van artikel 3:9.5, artikel 3:9.7, en de artikelen 2:359b t/m e BW. Uit de wettekst en toelichting is niet altijd duidelijk wie een verzoek of vordering kan instellen. Zo stelt de toelichting dat belanghebbenden als de doelvennootschap, aandeelhouders, certificaathouders, werknemers en de ondernemingsraad een vrijstellingsverzoek kunnen doen als bedoeld in artikel 3:9.7 lid 2, terwijl de wetstekst alleen de doelvennootschap, de aandeelhouders en de certificaathouders vermeldt. De artikelen 2:359b en c BW bepalen in het geheel niet wie bevoegd zijn vorderingen in te stellen. De Gecombineerde Commissie adviseert in deze artikelen expliciet op te nemen wie bevoegd is/zijn de desbetreffende vorderingen in te stellen. Verder verwijst de Gecombineerde Commissie naar haar Artikelgewijs Commentaar.
Artikelgewijs commentaar
Artikel 3:9.1
In artikel 3:9.1 sub c dient niet naar “een naamloze vennootschap” te worden verwezen maar naar “een naamloze vennootschap waarvan de effecten worden verhandeld op een erkende markt”.
Bij de lijst van artikel 3:9.1 sub d is het kennelijk de bedoeling vast te leggen dat de betreffende natuurlijke personen, rechtspersonen of vennootschappen onweerlegbaar vermoed worden in onderlinge overeenstemming te handelen. Dit zou in de memorie van toelichting duidelijker tot uitdrukking moeten worden gebracht.
In de lijst wordt aansluiting gezocht bij het begrip groep en niet (mede) bij de consolidatieplicht die op grond van IAS/IFRS een zelfstandige rol speelt voor beursgenoteerde vennootschappen. De vraag wanneer sprake is van “groep” wordt door IAS 27 anders beantwoord dan door boek 2 BW. Aldus ontstaan twee verschillende “groep” begrippen. De term “overwegende zeggenschap” wordt ook in de lijst gebruikt. Aangezien “overwegende zeggenschap” een gedefinieerd begrip is, werkt dit indirecte gebruik niet.
In artikel 3:9.1. sub d; 8 moet verduidelijkt worden waar de aldaar benoemde bestuurders en commissarissen die functie vervullen.
Aan het slot van de toelichting op artikel 3.9.1 wordt gesteld dat bij het merendeel van de openbare biedingen van een ruilbod sprake is. Daargelaten of die conclusie juist is, geldt dat veel biedingen zullen geschieden door niet-Nederlandse ondernemingen en dat deze voor zover deze in de EU gevestigd zijn met ingang van 1 juli 2005 onderworpen zijn aan de Prospectusrichtlijn. De AFM is in die gevallen niet bevoegd terzake het prospectusgedeelte.
Artikel 3:9.2
De woorden “op effecten danwel rechten van deelneming in een beleggingsinstelling tot en met …. erkende markt” zijn overbodig gelet op de definitie van “openbaar bod”. De tekst van artikel 3:9.2 sub 4 zou als volgt moeten worden aangevuld: “en de wijze van verkrijgbaarstelling”.
Artikel 3:9.3
De wetgever komt tegemoet aan de in de praktijk naar voren gebrachte klacht dat de termijn van drie jaar te lang is, door deze termijn te wijzigen in: een jaar. De vraag is of niet ook een verbod dient te worden opgenomen om gedurende de periode van een jaar de contractuele verplichting aan te gaan effecten na ommekomst van de periode van een jaar tegen gunstiger voorwaarden te verwerven.
Artikel 3:9.5
In de memorie van toelichting (pag. 22) wordt gesteld dat in de op basis van artikel 3:9.5 vast te stellen algemene maatregel van bestuur ter uitwerking van een verplicht bodregeling zal worden bepaald dat binnen dertig dagen na de openbare mededeling dat overwegende zeggenschap is verworven in een beursgenoteerde vennootschap het bod moet worden uitgebracht. De tekst van artikel 3:9.5 verwijst echter niet naar een op basis van dat artikel vast te stellen AmvB. Wellicht wordt gedoeld op artikel 3:9.4 lid 5?
Voor wat betreft de eventuele gelijkstelling van regels voor het vrijwillig openbaar bod en het verplicht bod verwijst de Gecombineerde Commissie naar het Algemeen commentaar. Indien het de bedoeling is de biedplicht eveneens van toepassing te verklaren in gevallen waarin een aandeelhouder de grens van 30% overschrijdt door een noemerwijziging tengevolge van bijvoorbeeld inkoop van eigen aandelen, is het begrip “zeggenschap verwerven” – dat een actief handelen van de aandeelhouder lijkt te veronderstellen – minder gelukkig. Zeggenschap verkrijgen lijkt, de lading meer te dekken.
De Gecombineerde Commissie acht de termijn van 30 dagen voor het uitbrengen van het verplicht bod (te) kort. Dit geldt te meer voor de aandeelhouder die door een “toevallige” van buiten komende omstandigheid als de inkoop van eigen aandelen door de vennootschap “ineens” dertig procent of meer van de stemrechten bezit. Bovendien kan de termijn van dertig dagen knellen, gelet op de 30 dagentermijn van artikel 3:9.7. lid 1 (de gratieregeling). Indien na enige weken zou blijken dat van de gratieregeling geen gebruik zal of kan worden gemaakt, is de resterende tijd om het verplicht openbaar bod uit de brengen te kort.
Artikel 3:9.6
De vraag komt op of aan het sub b bedoelde openbaar bod niet bepaalde voorwaarden moeten worden gesteld teneinde misbruik van de vrijstelling te voorkomen.
In artikel 3:9.6 sub f moeten haken worden geplaatst om “voorlopige” surséance. Ook in geval van een definitieve surséance dient de vrijstelling immers van toepassing te zijn.
Artikel 3:9.7
De Gecombineerde Commissie verwijst voor wat betreft de vraag wie bevoegd is een verzoek bij de ondernemingskamer in te dienen, naar het Algemeen Commentaar. De huidige tekst spoort niet met de toelichting op dit artikel.
De Gecombineerde Commissie adviseert in het tweede lid expliciet op te nemen dat ook een verzoek kan worden ingediend met betrekking tot een voorgenomen transactie die zal leiden tot het verwerven van overwegende zeggenschap.
Er bestaat een spanningsveld tussen artikel 3:9.7 en artikel 3:9.10 waar artikel 3:9.7 in een bepaald geval de ondernemingskamer bevoegd maakt te bepalen dat geen verplicht bod behoeft te worden uitgebracht, terwijl artikel 3:9.10 de AFM de bevoegdheid geeft ontheffing te verlenen. Mede gelet op het feit dat de AFM niet bevoegd is te oordelen of van “overwegende zeggenschap” sprake is, lijkt het meer voor de hand te liggen de bevoegdheid ontheffing te verlenen ten aanzien van de biedplicht ex artikel 3:9.5 ook neer te leggen bij de ondernemingskamer en dit aspect derhalve vennootschapsrechtelijk en niet administratiefrechtelijk te regelen. (De ontheffingsbevoegdheid ten aanzien van artikel 3:9.2 behoort wel bij de AFM te blijven). De Gecombineerde Commissie neemt aan dat het de bedoeling van de wetgever is dat de ontheffingsmogelijkheid van artikel 3:9.10 ook ziet op het aanpassen van de voorwaarden waaronder het verplicht bod moet worden gedaan zoals bijvoorbeeld de termijn waarbinnen het bod dient te worden uitgebracht.
Artikel 3:9.8
In aanvulling op het Algemeen Commentaar adviseert de Gecombineerde Commissie in het tweede lid op te nemen dat ook artikel 305a belangenorganisaties die zich de belangen van aandeelhouders aantrekken bevoegd zijn een verzoek in te dienen. Verder verdient het aanbeveling na te gaan of niet ook de AFM een (nader te bepalen) rol zou moeten kunnen spelen in de “Ondernemingskamer procedure”. Mocht de AFM (in enigerlei vorm) een dergelijke bevoegdheid krijgen dan betekent dat niet dat de AFM oordeelt dat van overwegende zeggenschap sprake is; dat oordeel blijft aan de rechter voorbehouden. De opmerking in de memorie van toelichting dat aandeelhouders een eigen verantwoordelijkheid hebben en dus de aangewezen personen zijn een dergelijk verzoek in te dienen, miskent dat het voor kleine aandeelhouders, gelet op de kosten verbonden aan een procedure, moeilijk kan zijn van de bevoegdheid daadwerkelijk gebruik te maken. Het feit dat de bevoegdheid ook aan anderen wordt toegekend, doet geen afbreuk aan het recht van de minderheidsaandeelhouders ook zelf stappen te ondernemen.
De Gecombineerde Commissie stelt voor aan artikel 3:9.8 sub e toe te voegen ……… “overwegende zeggenschap verschaft binnen een door de ondernemingskamer te bepalen periode….” Voorts lijkt de maatregel sub e uitsluitend te zien op de houder van een pakket aandelen en niet de situatie te dekken waarin sprake is van (contractuele) afstemming. Ook deze laatste situatie zou onder de maatregel moeten kunnen worden gebracht. Gedacht kan worden aan de maatregel dat degene die overwegende zeggenschap heeft verworven zodanige voorzieningen treft dat hij niet langer tenminste 30% van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders kan uitoefenen.
Artikel 2:359b
Artikel 9 van de Richtlijn spreekt over het dwarsbomen van het bod, waaronder het creëren van een blijvende belemmering voor het verkrijgen van zeggenschap. In het wetsvoorstel wordt het begrip “overwegende zeggenschap” gebruikt. Overwegende zeggenschap in de zin van het wetsvoorstel behoeft nog niet te leiden tot “effective control”. De Gecombineerde Commissie acht het goed denkbaar dat er maatregelen worden getroffen die wel het bod dwarsbomen, maar niet verhinderen dat een bieder 30 procent van de zeggenschap verkrijgt. De Gecombineerde Commissie stelt voor dat in de wettekst of toelichting wordt verduidelijkt dat het niet alleen gaat om het bemoeilijken van het verkrijgen van overwegende zeggenschap, maar ook om het bemoeilijken van het verkrijgen van verdergaande zeggenschap dan overwegende zeggenschap en het verkrijgen van alle aandelen waarop het bod wordt uitgebracht.
De woorden “wordt gedaan” in de derde regel van artikel 2:359 b lid 1 moeten geschrapt worden.
Er bestaat een spanningsveld tussen artikel 2:359b en 359c BW waar het gaat om de noemergegevens. In het tweede geval wordt de noemer geschoond voor de in het tweede lid vermelde aandelen. In het eerste geval vindt deze schoning merkwaardig genoeg niet plaats. Dit betekent dat voor de eerste openbare mededeling geplaatste preferente aandelen ongeacht of die volgestort zijn in artikel 2:359b BW in de noemer blijven staan. Het is niet duidelijk of dit daadwerkelijk de bedoeling is en of een richtlijnconforme uitleg van het kapitaal in artikel 2:359b BW wel het gebruik van het begrip “geplaatst kapitaal” toestaat. De consequentie van de huidige teksten is in ieder geval dat een beursgenoteerde onderneming effectievere beschermingsmaatregelen kan treffen indien deze gebruikmaakt van de mogelijkheid van artikel 2:359b BW dan indien gebruik wordt gemaakt van artikel 2:359c BW.
Overeenkomstig de opmerkingen van de Gecombineerde Commissie in het advies met betrekking tot het ambtelijk voorontwerp flexibilisering van het BV-recht stelt de Gecombineerde Commissie voor in artikel 2:359b lid 1 sub e op te nemen dat iedere aandeelhouder recht heeft op het aantal stemmen dat gelijk is aan het aantal malen dat het bedrag van het kleinste aandeel is begrepen in het gezamenlijke bedrag van zijn aandelen.
De wijze waarop artikel 2:395 b lid 1 de duur van de diverse verboden regelt, levert de nodige onduidelijkheden op. De Gecombineerde Commissie adviseert de duur van de diverse verboden preciezer af te bakenen.
Het verbod sub a geldt tot het moment waarop het resultaat van het bod openbaar is gemaakt of het bod is vervallen. Ingeval het bod doorgang vindt zou dat het moment zijn waarop het bod gestand wordt gedaan. In de eerste plaats wordt hierbij geen rekening gehouden met het feit dat het bod zonder gestanddoening verlengd zou kunnen worden. In de tweede plaats is er na gestanddoening nog een korte periode te gaan tot het moment waarop de aandelen worden geleverd. Bovendien zal het ook na levering nog even duren voordat de in lid 2 bedoelde vergadering wordt gehouden. Er is aldus nog alle gelegenheid bemoeilijkende maatregelen te nemen, zonder dat zulks wordt verboden.
Het verbod in artikel 2:359b kent geen einde. Enige verduidelijking in de toelichting acht de Gecombineerde Commissie gewenst. Ten aanzien van de in artikel 2:359b lid 1 sub c bedoelde beperkingen op de overdracht van aandelen eindigt het verbod aan het einde van de aanmeldingsperiode. Tussen het einde van de aanmeldingsperiode en het moment van de levering zitten nog altijd enige dagen gedurende welke het sub c bedoelde verbod niet zou gelden. Als gevolg daarvan zouden dan op de dag van de levering de statutaire beperkingen weer gewoon kunnen gelden. Voor de laatste zin van artikel 2:359b lid 2 geldt dezelfde opmerking die gemaakt is ten aanzien van artikel 2:359b lid 1 sub e. In aanvulling op de opmerkingen ten aanzien van de duur van de diverse verboden/beperkingen verdient het aanbeveling het begrip “korte termijn” in de derde regel van lid 2 te concretiseren.
In de laatste zin van artikel 2:359b lid 4 wordt de 18-maanden periode gerelateerd aan het moment waarop het bod openbaar is gemaakt. Dit hoeft niet hetzelfde moment te zijn als het moment waarop de in lid 1 bedoelde eerste openbare mededeling omtrent een openbaar bod wordt gedaan.
Artikel 2:359b BW laat in het midden wie precies rechtsvorderingen kan instellen. Het ligt voor de hand aan te nemen dat in ieder geval de bieder en de aandeelhouder als bedoeld in lid 3 vorderingen in kunnen stellen. Het lijkt de Gecombineerde Commissie gewenst ook individuele aandeelhouders, certificaathouders, artikel 3:305a-belangenorganisaties die zich de belangen van aandeelhouders aantrekken, toegang tot de ondernemingskamer te verlenen. De positie van de AFM zal nader bezien kunnen worden. (Zie het commentaar bij artikel 3:9.8).
Opvallend is dat in de memorie van toelichting (pag. 44) wordt vermeld dat niet volgestorte aandelen wanneer deze alsnog volgestort worden wel kunnen meetellen in de noemer. Gelet op het bepaalde in artikel 2:359c lid 2 sub c BW wordt met de ene hand weer afgenomen wat met de andere was gegeven.
Artikel 2:359b lid 3 BW roept de nodige uitvoeringsproblemen op. Anders dan de memorie van toelichting suggereert, staat het de nationale wetgever niet vrij af te zien van een schadevergoedingsregeling. De vraag is echter of wel kan worden gesteld dat de desbetreffende aandeelhouder schade lijdt in civielrechtelijke zin. Los daarvan zal het niet eenvoudig zijn een stramien op te stellen voor een schadevergoedingsmethodiek. In het wetsvoorstel wordt het probleem doorgeschoven naar de opsteller van de statuten, hetgeen de Gecombineerde Commissie ongewenst voorkomt.
Artikel 2:359c
In aanvulling op de opmerkingen in het Algemeen Commentaar over de doorbraakregeling merkt de Gecombineerde Commissie op dat in dit artikel bij vergissing de bevoegdheid geschillen voor te leggen aan de Ondernemingskamer ontbreekt. Voor wat betreft de kring van belanghebbenden verwijst de Gecombineerde Commissie naar hetgeen zij naar aanleiding van artikel 2:359b heeft opgemerkt.
Het eerste lid bepaalt dat een beroep kan worden gedaan op artikel 2:359 b lid 2. Deze bepaling regelt echter een situatie die geldt als er vrijwillig een bepaling in de statuten is opgenomen terwijl op artikel 2:359c lid 1 slechts een beroep gedaan kan worden indien geen sprake is van een dergelijke statutaire bepaling. Het lijkt de Gecombineerde Commissie wenselijk en wetsystematisch consistenter de doorbraakbevoegdheid van de bieder in dit artikel afzonderlijk uit te schrijven en af te zien van een verwijzing naar de bevoegdheid krachtens artikel 2:359b lid 2.
Dit artikel kent – anders dan artikel 2:359b lid 3 – geen schadevergoedingsregeling, zonder dat in de toelichting daarover iets wordt opgemerkt. Hoewel zeer de vraag is of een schadevergoedingsregeling wel wenselijk is – denk aan de mogelijkheid dat hiermee een nieuw “beschermingselement” kan worden geïntroduceerd – is het consequent dit vraagstuk expliciet in de toelichting in beschouwing te nemen.
Den Haag, 21 april 2005