| Ministerie van Financiën
De plv. Directeur Financiële Markten De heer prof.dr. D. Schoenmaker |
| Postbus 20201
2500 EE Den Haag |
| 2500 EH Den Haag |
|
|
| Den Haag, 20 april 2005 |
| Uw kenmerk: FM 2005-00498 M |
| Doorkiesnummer: 070-335 35 13 |
| E-mail: a.hoevers@advocatenorde.nl |
| Dossiernummer: 3.1.1/7 |
|
Concept-besluit marktmisbruik |
Geachte heer Schoenmaker,
Bij brief van 11 maart 2005, ingekomen 15 maart jl., vroeg u de Nederlandse Orde van Advocaten te adviseren over het concept-besluit marktmisbruik.
De Algemene Raad heeft de Adviescommissie Strafrecht gevraagd een pre-advies hierover op te stellen. Dit advies treft u bijgaand aan.
De Algemene Raad onderschrijft het advies
van de Adviescommissie en beveelt haar opmerkingen in uw aandacht aan.
Met de meeste hoogachting,
namens de Algemene Raad,
J.J.H. Suyver,
algemeen secretaris
Bijlage
PREADVIES
van
de Adviescommissie Strafrecht
inzake
concept besluit marktmisbruik
van
de Adviescommissie Strafrecht
inzake
concept besluit marktmisbruik
Inleiding
De Adviescommissie Strafrecht heeft met belangstelling kennis genomen van het conceptbesluit marktmisbruik ("het conceptbesluit"). Het besluit strekt tot uitwerking van een aantal artikelen uit de Wet marktmisbruik ("de wet") en een viertal uitvoeringsrichtlijnen en vervult zodoende een nuttige functie bij het verduidelijken van de betreffende regelgeving.
De Adviescommissie betreurt in dat verband dat geen gebruik gemaakt is van de door art. 47 c lid 3 van de wet geboden mogelijkheid om verdere uitwerking te geven aan het begrip "redelijk vermoeden" als bedoeld in art. 47 e eerste lid van de wet. Met name nu marktpartijen hebben aangedrongen op het verduidelijken van dit begrip valt te betreuren dat hier geen uitvoering aan is gegeven. De consequentie hiervan is dat vanaf de inwerkingtreding van de Wet marktmisbruik in augustus 2005 meldingsplichtige instellingen zelf moeten uitzoeken wanneer er sprake is van een redelijk vermoeden, hetgeen de rechtszekerheid niet ten goede komt. Juist omdat de Europese en nationale wetgever het belang van de diverse meldingsplichten onderstrepen, zowel in de richtlijn marktmisbruik als in de Wet marktmisbruik, had het voor de hand gelegen de markt behulpzaam te zijn door uitleg te geven van het begrip redelijk vermoeden.
Het uitzonderingsregime van art. 2 conceptbesluit
In de consultatiefase van de Wet marktmisbruik achtte de wetgever het handhaven van de uitzonderingen uit het KB van 17 december 1998 ("het KB") overbodig in verband met de invoering van het begrip "gebruik maken van" in de verbodsbepaling van art. 46 Wte 1995. In het definitieve wetsvoorstel heeft de wetgever echter op verzoek van marktpartijen besloten een groot deel van de bestaande uitzonderingen te handhaven. De wijze waarop hieraan in het conceptbesluit uitvoering is gegeven is echter problematisch.
De grondslag voor de "herinvoering" van de uitzonderingen is art. 46 lid 8 Wet marktmisbruik. De toelichting daarop bevat de volgende passage:
"Reden voor deze uitzonderingsmogelijkheid is dat in het effectenverkeer soorten van transacties voorkomen die weliswaar naar de letter onder de delictsomschrijving van het verbod op het gebruikmaken van voorwetenschap vallen, maar die geen wezenlijke bedreiging vormen voor de integriteit van de effectenmarkt of voor de belangen van de op die markt opererende partijen. Een verbod op dergelijke in het effectenverkeer gebruikelijke transacties, zou in dat licht een onnodige en ongerechtvaardigde belemmering van de effectenhandel betekenen".
Deze passage uit de memorie bij de Wet marktmisbruik wordt in de toelichting bij het conceptbesluit letterlijk geciteerd, zij het dat de term "naar de letter" - naar wij aannemen per abuis - uit het citaat is weggelaten. De thans in art. 2 conceptbesluit voorgestelde uitzonderingen vallen echter niet – noch naar de letter noch anderszins – onder het verbod op het gebruik maken van voorwetenschap. Juist door de introductie van het begrip gebruik maken van werd een aantal van deze uitzonderingen, die onder de huidige wet nog wél een functie hebben, overbodig.
Dit wordt duidelijk geïllustreerd door het aanvankelijke voornemen van de wetgever – geuit in het consultatie document met betrekking tot de Wet marktmisbruik – om het uitzonderings KB geheel te laten vervallen. Door nu vrijwel letterlijk de uitzonderingen uit het KB, inclusief hun - nauwelijks gewijzigde - oorspronkelijke toelichting weer in te voeren en deze aan specifieke voorwaarden te binden wordt onduidelijkheid gecreëerd. Deze voorwaarden wekken immers de indruk dat, indien men zich daar niet aan houdt, art. 46 van de wet wordt overtreden. Dit is echter niet het geval indien er geen sprake is van het "gebruik maken van" voorwetenschap. Het volgende voorbeeld, ontleend aan blz. 10 toelichting conceptbesluit, kan dit illustreren.
Indien de kredietafdeling van een kredietinstelling over voorwetenschap omtrent fonds X beschikt en op de effectenafdeling van de kredietinstelling in effecten van fonds X gehandeld wordt, is geen sprake van overtreding van art. 46 indien men tenminste op de effectenafdeling geen kennis draagt van de op de kredietafdeling aanwezige informatie. Er wordt dan immers door de effectenafdeling geen "gebruik gemaakt" van voorwetenschap in de zin van art. 46. De toelichting op art. 2 sub h conceptbesluit miskent dit. Volgens de toelichting pleegt de kredietinstelling sowieso een strafbaar feit "ook al zou die effectenafdeling niet over de bedoelde informatie beschikken". Zoals uit het voorgaande blijkt is deze stelling onjuist. Het maakt wel degelijk uit of de effectenafdeling a) over de bedoelde informatie beschikt en b) daarvan gebruik maakt.
Aan het einde van de toelichting van art. 2 sub h wordt aan het doen van een beroep op deze uitzondering (de Chinese Walls uitzondering) als voorwaarde gesteld dat in een concreet geval aannemelijk gemaakt moet worden dat de desbetreffende Chinese Walls ook daadwerkelijk aan het "doorlekken" van de informatie in de weg stonden. Kan men dit niet aantonen, dan kan geen beroep gedaan worden op deze uitzonderingsbepaling, zo is kennelijk de gedachte. Uit het voorgaande blijkt echter dat deze voorwaarde irrelevant is: het gaat uitsluitend om de vraag of al dan niet gebruik gemaakt is van voorwetenschap. Dat het hebben van goed functionerende Chinese Walls overigens van groot belang is, is een hele andere kwestie.
Het hierboven beschreven voorbeeld illustreert dat de wetgever weliswaar de markt heeft willen accommoderen door de bestaande uitzonderingen opnieuw ten tonele te voeren, maar dat de consequentie van de wijziging van art. 46, met name het introduceren van het begrip gebruik maken van, daarbij niet, althans onvoldoende is doordacht.
Dit geldt niet alleen voor het hiervoor genoemde art. 2 sub h, maar eveneens voor een aantal andere uitzonderingen uit art. 2 conceptbesluit. Zo valt bijv. niet in te zien waarom iemand die zijn opties uitoefent en verkoopt binnen de vijf dagen- termijn van art. 2 sub b, strafbaar zou zijn indien hij zijn intentie tot verkoop niet binnen de thans voorgestelde zes maanden vóór expiratie, maar binnen twee maanden vóór expiratie aan de vennootschap kenbaar maakt, mits hij op het moment dat hij dat doet niet over voorwetenschap beschikt c.q. daarvan gebruik maakt. Niettemin gaan zowel art. 2 sub b als de toelichting daarop er vanuit dat een dergelijke verkoop wel strijdig is met art. 46. De voorwaarde van het minimaal zes maanden tevoren aan de vennootschap kenbaar maken van de intentie tot verkoop wekt de indruk dat degene die dit niet binnen zes maanden vóór de verkoop doet, maar binnen twee maanden, strafbaar is, zelfs indien hij geen gebruik zou maken van voorwetenschap in de zin van art. 46. Deze stelling is uiteraard onhoudbaar en miskent eveneens de consequentie van de introductie van het begrip gebruik maken van.
Het is wenselijk dat deze consequenties voor elk van de voorgestelde uitzonderingen beter worden doordacht en onder woorden gebracht dan thans het geval is. Wordt dit nagelaten dan creëert dit enerzijds rechtsonzekerheid, terwijl het daarnaast voor de hand ligt dat in concrete gevallen een rechtstreeks beroep gedaan zal worden op de richtlijn marktmisbruik. Daarbij zal gesteld worden dat met sommige van de uitzonderingen het bereik van de strafbepaling groter is dan de richtlijn marktmisbruik – waarvan de verbodsbepaling maximaal geharmoniseerd moet worden – toestaat.
Mocht het niet mogelijk blijken de uitzonderingen en de toelichting daarop in het conceptbesluit op een juiste wijze af te stemmen op art. 46 van de wet, dan verdient het wellicht de voorkeur de situaties die de regering in het in art. 2 concept marktmisbruik op het oog heeft, bij wijze van voorbeeld op te nemen in de memorie van toelichting bij art. 46. Aldus wordt voorkomen dat de hiervoor gesignaleerde interpretatie problemen ontstaan.
Tenslotte nog een opmerking over art. 4 lid 2 van het concept marktmisbruik.
Art. 4 lid 2 sub b
In dit artikel wordt de toezichthouder opgedragen er zorg voor te dragen dat het Openbaar Ministerie instemt met het niet van toepassing verklaren van het verbod van art. 46 b lid 1, aanhef en onder a en b van de wet op een bepaalde categorie transacties of handelsorders, alvorens daarover advies uit te brengen aan de Minister. De Adviescommissie is van mening dat het horen van het Openbaar Ministerie in dit verband volstaat. Het ervoor zorg moeten dragen dat het Openbaar Ministerie instemt miskent de verhoudingen tussen de AFM en het Openbaar Ministerie.
Rotterdam, 19 april 2005
Adviescommissie Strafrecht
mr. M. Wladimiroff, voorzitter,
namens deze: mr. M. Bakker, secretaris
De Adviescommissie Strafrecht heeft met belangstelling kennis genomen van het conceptbesluit marktmisbruik ("het conceptbesluit"). Het besluit strekt tot uitwerking van een aantal artikelen uit de Wet marktmisbruik ("de wet") en een viertal uitvoeringsrichtlijnen en vervult zodoende een nuttige functie bij het verduidelijken van de betreffende regelgeving.
De Adviescommissie betreurt in dat verband dat geen gebruik gemaakt is van de door art. 47 c lid 3 van de wet geboden mogelijkheid om verdere uitwerking te geven aan het begrip "redelijk vermoeden" als bedoeld in art. 47 e eerste lid van de wet. Met name nu marktpartijen hebben aangedrongen op het verduidelijken van dit begrip valt te betreuren dat hier geen uitvoering aan is gegeven. De consequentie hiervan is dat vanaf de inwerkingtreding van de Wet marktmisbruik in augustus 2005 meldingsplichtige instellingen zelf moeten uitzoeken wanneer er sprake is van een redelijk vermoeden, hetgeen de rechtszekerheid niet ten goede komt. Juist omdat de Europese en nationale wetgever het belang van de diverse meldingsplichten onderstrepen, zowel in de richtlijn marktmisbruik als in de Wet marktmisbruik, had het voor de hand gelegen de markt behulpzaam te zijn door uitleg te geven van het begrip redelijk vermoeden.
Het uitzonderingsregime van art. 2 conceptbesluit
In de consultatiefase van de Wet marktmisbruik achtte de wetgever het handhaven van de uitzonderingen uit het KB van 17 december 1998 ("het KB") overbodig in verband met de invoering van het begrip "gebruik maken van" in de verbodsbepaling van art. 46 Wte 1995. In het definitieve wetsvoorstel heeft de wetgever echter op verzoek van marktpartijen besloten een groot deel van de bestaande uitzonderingen te handhaven. De wijze waarop hieraan in het conceptbesluit uitvoering is gegeven is echter problematisch.
De grondslag voor de "herinvoering" van de uitzonderingen is art. 46 lid 8 Wet marktmisbruik. De toelichting daarop bevat de volgende passage:
"Reden voor deze uitzonderingsmogelijkheid is dat in het effectenverkeer soorten van transacties voorkomen die weliswaar naar de letter onder de delictsomschrijving van het verbod op het gebruikmaken van voorwetenschap vallen, maar die geen wezenlijke bedreiging vormen voor de integriteit van de effectenmarkt of voor de belangen van de op die markt opererende partijen. Een verbod op dergelijke in het effectenverkeer gebruikelijke transacties, zou in dat licht een onnodige en ongerechtvaardigde belemmering van de effectenhandel betekenen".
Deze passage uit de memorie bij de Wet marktmisbruik wordt in de toelichting bij het conceptbesluit letterlijk geciteerd, zij het dat de term "naar de letter" - naar wij aannemen per abuis - uit het citaat is weggelaten. De thans in art. 2 conceptbesluit voorgestelde uitzonderingen vallen echter niet – noch naar de letter noch anderszins – onder het verbod op het gebruik maken van voorwetenschap. Juist door de introductie van het begrip gebruik maken van werd een aantal van deze uitzonderingen, die onder de huidige wet nog wél een functie hebben, overbodig.
Dit wordt duidelijk geïllustreerd door het aanvankelijke voornemen van de wetgever – geuit in het consultatie document met betrekking tot de Wet marktmisbruik – om het uitzonderings KB geheel te laten vervallen. Door nu vrijwel letterlijk de uitzonderingen uit het KB, inclusief hun - nauwelijks gewijzigde - oorspronkelijke toelichting weer in te voeren en deze aan specifieke voorwaarden te binden wordt onduidelijkheid gecreëerd. Deze voorwaarden wekken immers de indruk dat, indien men zich daar niet aan houdt, art. 46 van de wet wordt overtreden. Dit is echter niet het geval indien er geen sprake is van het "gebruik maken van" voorwetenschap. Het volgende voorbeeld, ontleend aan blz. 10 toelichting conceptbesluit, kan dit illustreren.
Indien de kredietafdeling van een kredietinstelling over voorwetenschap omtrent fonds X beschikt en op de effectenafdeling van de kredietinstelling in effecten van fonds X gehandeld wordt, is geen sprake van overtreding van art. 46 indien men tenminste op de effectenafdeling geen kennis draagt van de op de kredietafdeling aanwezige informatie. Er wordt dan immers door de effectenafdeling geen "gebruik gemaakt" van voorwetenschap in de zin van art. 46. De toelichting op art. 2 sub h conceptbesluit miskent dit. Volgens de toelichting pleegt de kredietinstelling sowieso een strafbaar feit "ook al zou die effectenafdeling niet over de bedoelde informatie beschikken". Zoals uit het voorgaande blijkt is deze stelling onjuist. Het maakt wel degelijk uit of de effectenafdeling a) over de bedoelde informatie beschikt en b) daarvan gebruik maakt.
Aan het einde van de toelichting van art. 2 sub h wordt aan het doen van een beroep op deze uitzondering (de Chinese Walls uitzondering) als voorwaarde gesteld dat in een concreet geval aannemelijk gemaakt moet worden dat de desbetreffende Chinese Walls ook daadwerkelijk aan het "doorlekken" van de informatie in de weg stonden. Kan men dit niet aantonen, dan kan geen beroep gedaan worden op deze uitzonderingsbepaling, zo is kennelijk de gedachte. Uit het voorgaande blijkt echter dat deze voorwaarde irrelevant is: het gaat uitsluitend om de vraag of al dan niet gebruik gemaakt is van voorwetenschap. Dat het hebben van goed functionerende Chinese Walls overigens van groot belang is, is een hele andere kwestie.
Het hierboven beschreven voorbeeld illustreert dat de wetgever weliswaar de markt heeft willen accommoderen door de bestaande uitzonderingen opnieuw ten tonele te voeren, maar dat de consequentie van de wijziging van art. 46, met name het introduceren van het begrip gebruik maken van, daarbij niet, althans onvoldoende is doordacht.
Dit geldt niet alleen voor het hiervoor genoemde art. 2 sub h, maar eveneens voor een aantal andere uitzonderingen uit art. 2 conceptbesluit. Zo valt bijv. niet in te zien waarom iemand die zijn opties uitoefent en verkoopt binnen de vijf dagen- termijn van art. 2 sub b, strafbaar zou zijn indien hij zijn intentie tot verkoop niet binnen de thans voorgestelde zes maanden vóór expiratie, maar binnen twee maanden vóór expiratie aan de vennootschap kenbaar maakt, mits hij op het moment dat hij dat doet niet over voorwetenschap beschikt c.q. daarvan gebruik maakt. Niettemin gaan zowel art. 2 sub b als de toelichting daarop er vanuit dat een dergelijke verkoop wel strijdig is met art. 46. De voorwaarde van het minimaal zes maanden tevoren aan de vennootschap kenbaar maken van de intentie tot verkoop wekt de indruk dat degene die dit niet binnen zes maanden vóór de verkoop doet, maar binnen twee maanden, strafbaar is, zelfs indien hij geen gebruik zou maken van voorwetenschap in de zin van art. 46. Deze stelling is uiteraard onhoudbaar en miskent eveneens de consequentie van de introductie van het begrip gebruik maken van.
Het is wenselijk dat deze consequenties voor elk van de voorgestelde uitzonderingen beter worden doordacht en onder woorden gebracht dan thans het geval is. Wordt dit nagelaten dan creëert dit enerzijds rechtsonzekerheid, terwijl het daarnaast voor de hand ligt dat in concrete gevallen een rechtstreeks beroep gedaan zal worden op de richtlijn marktmisbruik. Daarbij zal gesteld worden dat met sommige van de uitzonderingen het bereik van de strafbepaling groter is dan de richtlijn marktmisbruik – waarvan de verbodsbepaling maximaal geharmoniseerd moet worden – toestaat.
Mocht het niet mogelijk blijken de uitzonderingen en de toelichting daarop in het conceptbesluit op een juiste wijze af te stemmen op art. 46 van de wet, dan verdient het wellicht de voorkeur de situaties die de regering in het in art. 2 concept marktmisbruik op het oog heeft, bij wijze van voorbeeld op te nemen in de memorie van toelichting bij art. 46. Aldus wordt voorkomen dat de hiervoor gesignaleerde interpretatie problemen ontstaan.
Tenslotte nog een opmerking over art. 4 lid 2 van het concept marktmisbruik.
Art. 4 lid 2 sub b
In dit artikel wordt de toezichthouder opgedragen er zorg voor te dragen dat het Openbaar Ministerie instemt met het niet van toepassing verklaren van het verbod van art. 46 b lid 1, aanhef en onder a en b van de wet op een bepaalde categorie transacties of handelsorders, alvorens daarover advies uit te brengen aan de Minister. De Adviescommissie is van mening dat het horen van het Openbaar Ministerie in dit verband volstaat. Het ervoor zorg moeten dragen dat het Openbaar Ministerie instemt miskent de verhoudingen tussen de AFM en het Openbaar Ministerie.
Rotterdam, 19 april 2005
Adviescommissie Strafrecht
mr. M. Wladimiroff, voorzitter,
namens deze: mr. M. Bakker, secretaris