Advies
van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht
van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
naar aanleiding van de Nota naar aanleiding van het Verslag en de Nota van Wijziging met betrekking tot het Wetsvoorstel voor de Wet melding zeggenschap en kapitaalbelang in ter beurze genoteerde vennootschappen (TK 28 985)

Samenvatting

De Gecombineerde Commissie plaatst op een aantal punten vraagtekens bij de voorstellen die in de Nota van Wijziging zijn gedaan. Het belangrijkste bezwaar van de  Gecombineerde Commissie is dat het uitgangspunt van de Transparantierichtlijn verschilt van het vertrekpunt van het wetsvoorstel en de wijze waarop de Transparantierichtlijn thans in het reeds aanhangige wetsvoorstel wordt geïmplementeerd, als gevolg daarvan leidt tot een wetsvoorstel dat tot een onnodige (administratieve) lastenverzwaring leidt. Dat komt tot uitdrukking in de combinatie van het nieuw voorgestelde artikel 7a en het gehandhaafde artikel 9 als gevolg waarvan een belegger enkel en alleen als gevolg van een noemerwijziging die door de Vennootschap wordt gemeld, zowel binnen vier handelsdagen (artikel 7a) als periodiek zelf ook meldingsplichtig is (artikel 9). De Gecombineerde Commissie stelt voor artikel 9 te laten vervallen, te meer nu ook de Transparantierichtlijn niet tot de in artikel 9 neergelegde melding  verplicht. Daarnaast wijst de Gecombineerde Commissie op een aantal andere onderdelen waar verduidelijking of wijziging wenselijk is.

Inleidende opmerkingen

Op 8 oktober 2003 heeft de Gecombineerde Commissie advies uitgebracht over het oorspronkelijke wetsvoorstel. Bij Nota van Wijziging die gelijktijdig met de Nota naar aanleiding van het Verslag op 5 november 2004 bij de Tweede Kamer is ingediend, zijn naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie wijzigingen in het voorstel aangebracht die aanleiding geven tot nadere opmerkingen. De Gecombineerde Commissie zal gelet op de stand van de behandeling van het voorstel niet opnieuw ingaan op onderwerpen die zij in haar eerdere advies aan de orde heeft gesteld, met uitzondering van een enkel punt.

Het Algemeen deel van de Toelichting zoals deze deel uitmaakt van de Nota van Wijziging stelt: “de implementatie van de […]bepalingen van de Transparantierichtlijn leidt op enige onderdelen van het wetsvoorstel tot wijzigingen. Het feit dat deze bepalingen in het verlengde liggen van het oorspronkelijke wetsvoorstel rechtvaardigt dat geen nieuw advies van de Raad van State noodzakelijk is.”

Het is niet aan de Gecombineerde Commissie de vraag te beantwoorden of een nieuw advies van de Raad van State noodzakelijk is. De Gecombineerde Commissie plaatst echter wel een vraagteken bij de conclusie dat de bepalingen van de Transparantierichtlijn in het verlengde liggen van het oorspronkelijke wetsvoorstel.

Artikel 7a in combinatie met artikel 9

Een belangrijk onderdeel van het oorspronkelijke wetsvoorstel wordt gevormd door artikel 9. Deze bepaling introduceert de verplichting voor houders van een substantiële deelneming om periodiek opgave te doen van de omvang van hun deelneming. Dit teneinde de vervuiling van het Wmz-register die het gevolg is van het passief bereiken of overschrijden door een aandeelhouder van een drempelwaarde te voorkomen. Artikel 2 lid 2 van het concept voor de amvb ter uitvoering van het wetsvoorstel stelt deze periode vooralsnog op één jaar.

Op de voet van de Transparantierichtlijn introduceert de Nota van Wijziging in het nieuw voorgestelde 7a voor “Een ieder wiens percentage van het kapitaal of van de stemmen een drempelwaarde bereikt, overschrijdt dan wel onderschrijdt” als gevolg van een melding door de uitgevende instelling van een wijziging in de noemer op grond van artikel 2 of artikel 3, de verplichting om het feit dat hij de drempelwaarde bereikt, overschrijdt of onderschrijdt te melden.

De uitgevende instelling is verplicht iedere noemerwijziging waarbij het gaat om één procent of meer van het geplaatste kapitaal en iedere (andere) wijziging in haar stemmen steeds onverwijld te melden (artikel 2 lid 1 en artikel 3 lid 1) en alle andere wijzigingen periodiek te melden (artikel 2 lid 2 respectievelijk artikel 3 lid 2). Op grond van artikel 2 van de ontwerp amvb wordt die periode op een kalenderkwartaal gesteld.

Op grond van artikel 7a van het gewijzigde wetsvoorstel moet vervolgens de belegger die in verband met het bereiken, overschrijden of onderschrijden meldingsplichtig is uiterlijk op de vierde handelsdag (na de melding van een noemerwijziging) een melding doen.

Dit betekent dat de potentieel meldingsplichtige belegger in feite op dagelijkse basis moet volgen of zich ten aanzien van ondernemingen in wier kapitaal hij een belang heeft, een noemerwijziging heeft voorgedaan op grond waarvan hij meldingsplichtig is geworden. Dit is een aanzienlijke verzwaring van de verplichtingen voor beleggers, die niet wordt ondervangen door het feit dat deze zich per email door de AFM omtrent noemerwijzigingen kunnen laten informeren. Het risico van fouten in het systeem van de AFM (berust immers aldus de toelichting) bij de meldingsplichtige.

Omdat beleggers als gevolg van een noemerwijziging tijdens het jaar meldingsplichtig zijn (artikel 7a), vervalt het risico van vervuiling als gevolg van de verwatering van belangen zodat er niet langer behoefte zou moeten bestaan aan een jaarlijkse melding op grond van artikel 9 van het wetsvoorstel. De Gecombineerde Commissie meent dat handhaving van deze laatste bepaling daarom overbodig is en tot overbodige (administratieve) lasten leidt. Ook binnen het door de Transparantierichtlijn gekozen systeem, kan artikel 9 van het voorstel zonder meer vervallen.

De Gecombineerde Commissie merkt in dit verband op dat de Nota naar aanleiding van het Verslag en de Nota van Wijziging op dit punt welhaast haaks op elkaar lijken te staan: Bij de beantwoording van vragen die betrekking hebben op artikel 9 vermeldt de Nota naar aanleiding van het Verslag: “Een periodieke meldingsplicht voor een ieder die blijkens het register een substantiële deelneming heeft, zou tot gevolg hebben dat deze meldingsplicht ook geldt voor een persoon die bij aanvang van de betreffende periode (een kalenderjaar) nog een substantiële deelneming had, maar wiens deelneming in de loop van dat kalenderjaar als gevolg van verwatering is gedaald tot onder de 5 procent. Dit zou een extra administratieve last betekenen. Bovendien is een dergelijke meldingsplicht niet nodig. Het is immers het voornemen om bij algemene maatregel van bestuur te regelen dat de AFM een deelneming die geringer is dan 5 procent kan verwijderen uit het register. De Gecombineerde Commissie wijst er op dat de concept amvb overigens aan de AFM nog niet de bevoegdheid geeft een deelneming die geringer is dan 5 procent uit het Wmz-register te verwijderen.” Welnu de Nota van Wijziging voert weliswaar geen periodieke verplichting in voor degene waarvan het belang onder de 5% is gedaald, maar het nieuw voorgestelde artikel 7a verlangt dat de betrokkene binnen 4 handelsdagen nadat de uitgevende instelling de nieuwe noemer meldt, zelf een melding doet. De Gecombineerde Commissie verwijst in dit verband naar de toelichting onder 1.3 en onder L in de Nota van Wijziging.

Het enige geval waarin artikel 9 in theorie nog een rol zou kunnen spelen is bij de op pagina 22 van de Nota van Wijziging beschreven overgang van potentieel naar rechtsreeks stemrecht en vice versa, zoals dat het geval is indien een houder van met medewerking van de uitgevende instelling uitgegeven certificaten een volmacht krijgt. In het geval van een dergelijke overgang zullen de volmachtgever en de volmachtnemer bij de periodieke jaarlijkse melding de overgang moeten melden. De kans dat per jaarultimo een dergelijke volmacht zou bestaan is verwaarloosbaar. Immers aandeelhoudersvergaderingen plegen in het algemeen niet begin januari gehouden te worden. De theoretische meldingsplicht in het geval van de overgang van potentieel naar rechtstreeks stemrecht is naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie dan ook onvoldoende reden om artikel 9 te handhaven. De Gecombineerde Commissie meent dan ook dat artikel 9 zou moeten komen te vervallen, omdat handhaving van deze bepaling alleen tot overbodige administratieve lasten leidt.

Aanpassing artikel 7a

De Gecombineerde Commissie vraagt zich verder af of het onverenigbaar zou zijn met de Transparantierichtlijn indien de meldingsplicht zoals deze nu in artikel 7a is neergelegd, teruggebracht zou worden tot de verplichting om eens per kalenderkwartaal de betrokken melding te doen en niet, zoals nu wordt voorgesteld, in de gevallen dat de uitgevende instelling verplicht is onverwijld een nieuw noemergegeven te melden, binnen vier handelsdagen op grond van artikel 7a te melden. Dit zou voor diegenen die anders dagelijks wijzigingen in noemergegevens moeten volgen vermoedelijk een substantiële besparing van de administratieve lasten betekenen ten opzichte van het huidige voorstel.

Artikel 1 lid 2

De Gecombineerde Commissie heeft moeite met de toelichting in de Nota van Wijziging (Onderdeel C). De toelichting begint te vermelden dat de Transparantierichtlijn niet van toepassing is op een beleggingsmaatschappij die niet van het closed-end type is. De toelichting eindigt met op te merken dat semi open-end beleggingsmaatschappijen gelijk worden behandeld als open-end beleggingsmaatschappijen, zodat de meldingsplichten ook niet gelden voor semi open-end beleggingsmaatschappijen. De toelichting trekt daarbij een parallel met de Wet toezicht beleggingsinstellingen.

De Gecombineerde Commissie vraagt zich in dit kader af of een semi open-end beleggingsmaatschappij wel hetzelfde is als een semi-closed end beleggingsmaatschappij en wat, indien beide niet hetzelfde zijn het verschil tussen beide types beleggingsmaatschappij is. Mede gelet op onderdeel 5 onder C) van de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel, dat stelt dat een semi-closed end beleggingsmaatschappij onder de werking van het wetsvoorstel valt, vraagt de Gecombineerde Commissie zich af of het slot van de toelichting op artikel 1 lid 2 in de Nota van Wijziging (Onderdeel C) wel juist is.

Artikel 3 en artikel 7 lid 3

Artikel 3 verplicht de uitgevende instelling wijzigingen in haar stemmen te melden. De Gecombineerde Commissie meent dat het verstandig is, in de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk tot uitdrukking te brengen dat, zoals de Gecombineerde Commissie althans veronderstelt dat de bedoeling is, het slot van de toelichting onder K in de Nota van wijziging betekent dat de inkoop door uitgevende instellingen (of door haar dochtermaatschappijen) van aandelen in haar kapitaal, ondanks het feit dat op die aandelen op grond van het vennootschapsrecht het stemrecht niet uitgeoefend kan worden, niet leidt tot een meldingsplicht voor de uitgevende instelling (op grond van artikel 3) en dat derhalve een dergelijke inkoop geen wijziging in de noemergegevens tot gevolg heeft. In deze benadering is eerst sprake van een noemerwijziging indien de ingekochte aandelen worden ingetrokken.

Indien deze benadering wordt gevolgd lijkt het goed tevens aan te geven dat voor de toepassing van artikel 7 lid 3 de uitgevende instelling, niettegenstaande eventuele vennootschapsrechtelijke beperkingen, geacht moet worden het stemrecht op door haar (of door haar dochtermaatschappijen) ingekochte aandelen te hebben verkregen.

Artikel 49

Bij de beantwoording van met betrekking tot dit artikel gestelde vragen vermeldt de Nota naar aanleiding van het Verslag dat een meldingsplicht voor de uitgevende instelling ter zake van de toekenning van rechten tot het nemen van aandelen niet in het wetsvoorstel is opgenomen teneinde de administratieve lasten voor uitgevende instellingen te beperken. De Gecombineerde Commissie wijst er op dat de verplichting een dergelijke melding te doen weliswaar niet is opgenomen in het wetsvoorstel, maar dat die verplichting wel bestaat op grond van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (de “Wte 1995”) en dat los daarvan voor uitgevende instellingen op grond van artikel 2:96 BW een zelfde verplichting bestaat tot melding van de toekenning aan het Handelsregister. Te meer nu zowel de Wet melding zeggenschap en de Wte 1995 vervangen zullen worden door de Wet financieel toezicht ziet de Gecombineerde Commissie geen goede reden om in dit opzicht de regelingen niet reeds op elkaar af te stemmen. De Gecombineerde Commissie meent dat het opnemen in het voorstel van de verplichting tot melding tot een administratieve vereenvoudiging leidt indien het “one-stop shop principe” van het wetsvoorstel ook voor die melding wordt geïmplementeerd. Daarbij komt het de Gecombineerde Commissie voor dat de kans groot is dat naleving van de bestaande meldingsplichten verbetert indien dezelfde systematiek wordt gevolgd voor de melding van de uitgifte van aandelen als voor de toekenning van rechten tot het nemen van aandelen.

De concept amvb

Zijdelings is de Gecombineerde Commissie op een paar aspecten van de concept amvb ingegaan. De tekst van het concept en de toelichting op het concept zijn op veel onderdelen nog zo rudimentair dat de Gecombineerde Commissie meent dat deze zich nog niet goed laten beoordelen en dat het met de beschikbaarstelling van dit concept beoogde doel daardoor ook niet wordt bereikt.