De Gecombineerde Commissie zou hopen, dat de opstellers van het wetsvoorstel aan het belang van de rechtszekerheid en de praktische werkbaarheid van de Wft groter gewicht toekennen dan aan de wens van de Minister van Financiën om dit wetgevingsproject voor een bepaalde datum (thans naar wij begrijpen medio 2005) te kunnen voltooien. In de Memorie van Toelichting wordt opgemerkt (blz 11) dat het belangrijk is de doorlooptijd van het wetgevingsproces zoveel mogelijk te beperken. In zijn algemeenheid is dit natuurlijk juist. Maar tegelijkertijd moet worden onderkend dat de materie van dit wetsvoorstel uiterst complex is, en dat indien niet de juiste aansluiting wordt gevonden met de praktijkbehoeftes van financiële ondernemingen, de kans op schade (voor die financiële ondernemingen, en wellicht ook voor de concurrentiepositie van onze financiële sector ten opzichte van  die in de ons omringende landen) groot is. De recente ervaringen die de financiële sector met bijvoorbeeld de Vrijstellingsregeling Wet toezicht kredietwezen en de beleidsregels van De Nederlandsche Bank N.V. terzake heeft opgedaan mogen op dit punt een waarschuwing zijn.

Het is niet eenvoudig om commentaar te geven op een maar zeer gedeeltelijk gereed Algemeen Deel van de nieuwe Wft, zonder dat men de overige delen ter beschikking heeft en de samenhang met en de impact van de overige delen kan overzien. Met andere woorden, het wetsvoorstel voor het Algemeen Deel kan niet uitputtend beoordeeld worden totdat ook de overige delen ter beoordeling voorliggen. Het belang om ook het gehele wetsvoorstel, wanneer dit in concept gereed is, nog eens te doen beoordelen kan moeilijk worden overschat. De Gecombineerde Commissie pleit er dan ook nadrukkelijk voor dat na voltooiing van alle delen het gehele wetsvoorstel nog eens ter beoordeling aan zowel de verschillende representatieve organisaties als de Tweede Kamer wordt voorgelegd. Zou dit niet gebeuren, dan zal naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie in elk geval de Kamer zich onvoldoende van haar parlementaire taak kunnen kwijten, en wordt aan de verschillende representatieve organisaties de mogelijkheid onthouden effectief vanuit de praktijk commentaar te geven op het wetsvoorstel in zijn geheel. De Memorie van Toelichting is op dit punt overigens niet geheel duidelijk; in paragraaf 1.6 van de MvT (blz 10 en 11) wordt niet met zoveel woorden voorzien in een algehele recapitulatie van het wetsvoorstel.

Als laatste inleidende opmerking zou de Gecombineerde Commissie willen wijzen op (en instemmen met de verstandige bedenkingen en kritische kanttekeningen die zijn verwoord in de artikelen van Mr J.L.S.M.Hillen in het laatste nummer (2004-9) van het Tijdschrift voor Effectenrecht en van Prof Mr C.M. Grundmann-van de Krol in het laatste nummer (2204-13) van Ondernemingsrecht

Samenvatting

Dit Rapport bevat een aantal opmerkingen en suggesties ten aanzien van het wetsvoorstel. Het commentaar van de Gecombineerde Commissie is veelal technisch van aard. Het leent zich om die reden minder goed voor een samenvatting. Een samenvatting zou ten onrechte meer aandacht vestigen op sommige punten van inhoudelijk commentaar, mogelijk ten detrimente van andere opmerkingen.

Definities

Artikel 1, sub gggg: Onder de definitie van het begrip "toezichthouder" vallen zowel DNB als AFM. Dit dwingt de wetgever tot duidelijkheid overal in de tekst van de Wft waar verwarring zou kunnen ontstaan welke toezichthouder wordt bedoeld. Eenvoudiger en nauwkeuriger zou zijn telkens in de tekst van de desbetreffende wetsbepalingen aan te geven welke toezichthouder de wetgever bedoelt. Een goed voorbeeld van een wettelijke voorziening waar onduidelijk is aan welke toezichthouder een bepaalde bevoegdheid toekomt is te vinden in artikel 1:59; zie ons commentaar hieronder op dit artikel.

Dezelfde opmerking kan over de definitie van het begrip "registerhouder" in Artikel 1 sub tttt worden gemaakt.

Artikel 1, sub pp: Het blijft merkwaardig, dat een belangrijke categorie financiële ondernemingen, pensioenfondsen, niet onder deze definitie valt en dus ook in het algemeen niet onder de reikwijdte van de Wft zal komen. De Raad van State heeft in zijn verslag ook op dit punt gewezen. Dat een pensioenfonds een bijzonder soort instelling is die niet rechtstreeks onder de auspicien van Financiën valt, zij toegegeven. Daar staat dan wel tegenover dat pensioenfondsen onder toezicht staan van de (inmiddels de facto met De Nederlandsche Bank N.V. gefuseerde PVK). Men kan zich afvragen of een toekomstige technische aanpassing van de Pensioen- en spaarfondsenwet, die sowieso nodig zal zijn bij inwerkingtreding van de Wft, gekoppeld aan een gedeeltelijke vantoepassingverklaring van (deel 3 van) de Wft op pensioenfondsen, een wetgevingstechnisch wel zo consequente benadering is.

Artikel 1, sub qq: Aanbevolen wordt, in verband met de definitie van het begrip "gekwalificeerde deelneming", in de tekst van de Wft duidelijk te maken dat het tijdelijk houden van effecten of het kunnen uitoefenen van stemrechten op stukken waarop een financiële onderneming zekerheidsrechten heeft verkregen (bijvoorbeeld ingevolge pandovereenkomsten of financiëlezekerheidsovereen-komsten) niet beschouwd wordt als het houden van een gekwalificeerde deelneming. Terwijl het waarschijnlijk niet mogelijk is de "inlener" van effecten te beschermen vanwege de concept richtlijn waar het Nader Rapport (blz 25) melding van maakt, blijft niettemin de kwestie van de positie van pandhouders en financiëlezekerheidshouders onopgelost. Hetzelfde geldt voor de "custodian" die (vanwege de onvolkomenheden van de beschikbare bewaarsystemen) als rechthebbende op in bewaring gegeven stukken te gelden heeft. Het is aan te bevelen dat de definitie dan wel de toelichting op het wetsvoorstel op dit punt duidelijkheid verschaft.

Artikel 1, sub sss: De term "hoofdvestiging" is onduidelijk. Het zou goed zijn indien de wetgever in de toelichting met enkele voorbeelden aangeeft hoe men vaststelt waar van een onderneming die geen rechtspersoon is, de hoofdvestiging is gelegen. De Gecombineerde Commissie vermoedt dat deze vaststelling in de praktijk niet altijd eenvoudig zal zijn.

Onderscheid tussen prudentieel toezicht en gedragstoezicht

Artikel 1:7 en 1:8: Deze artikelen geven aan wat het resultaat van het prudentieel toezicht en het gedragstoezicht zou moeten zijn, maar geven geen enkele indicatie wat dit toezicht nu eigenlijk behelst. Met de Raad van State is de Gecombineerde Commissie van oordeel dat dit wetstechnisch niet erg fraai is. Nu zou dit geen inhoudelijk bezwaar hoeven zijn, als het niet zo was dat  het geven van inhoud aan deze twee vormen van toezicht een zeer nuttig richtsnoer kan zijn voor zowel de toezichthouders als de betrokken financiële ondernemingen hoe te handelen in het bepaald niet denkbeeldige geval van "overlap" of onduidelijkheid wie nu de bevoegde autoriteit is. De "heldere taakafbakening" waar de Memorie van Toelichting over spreekt (blz 6) zal nu eerst in de details van de delen 2 en 3 van het wetsvoorstel kunnen worden verwezenlijkt, zonder dat het onderliggende beginsel in de wet is verwoord.

Toegegeven zij overigens dat de Memorie van Toelichting een poging doet om aan de twee vormen van toezicht nadere inhoud te geven (blz 5-7 en blz 28-30). Maar de opmerkingen in de Memorie over de verwevenheid van en de gezamenlijke doelstellingen van de twee vormen van toezicht (bijvoorbeeld: "Toezicht op de integriteit hangt samen met zowel het gedragstoezicht als het prudentieel toezicht" (blz 29)) geven aan dat een "heldere taakafbakening" niet zo eenvoudig zal zijn.

De Memorie van Toelichting lijkt voorts aan te geven dat het systeemtoezicht van de Nederlandsche Bank N.V. als zodanig geen onderdeel is van het prudentieel toezicht, en daarmee dat dit systeemtoezicht een andere wettelijke verankering (nl. de Bankwet) kent dan het prudentieel toezicht. Het lijkt ons logischer dat ook deze vorm van toezicht onder de bepalingen van de Wft komt te vallen.

De Gecombineerde Commissie beveelt aan dat aan de artt. 1:7 en 1:8 wordt toegevoegd dat de Minister in voorkomende gevallen aan de twee toezichthouders te publiceren aanwijzingen zal geven ter voorkoming/oplossing van overlap in de onderscheiden bevoegdheden van deze twee organisaties.

Het zal uit al deze opmerkingen duidelijk zijn dat de Gecombineerde Commissie bezorgd is over de afbakening van de taken van de toezichthouders. Deze bezorgdheid wordt in belangrijke mate ingegeven door de bevoegdheid die aan de toezichthouders wordt toegekend om handhavingsmaatregelen te nemen. Het is voor financiële ondernemingen van groot belang dat hen duidelijk is welke van de toezichthouders op welk aspect bevoegd is, en dat op het gebied van handhaving een consistent, goed onderling afgestemd en voor een ieder kenbaar beleid gevormd wordt door de twee toezichthouders. Het komt ons voor dat een regeling die de afbakening van competenties van de toezichthouders op dit punt vaststelt, bij uitstek in dit Algemeen Deel thuishoort. Het huidige wetsvoorstel bevat zo'n regeling niet.

De Raad van Toezicht

Artikel 1.10: Lid 2 van dit artikel omschrijft de taak van de raad als het toezien op "het doelmatig en doeltreffend functioneren van het bestuur". Het gaat, aldus de wettekst, om toezicht op de taken van het bestuur veeleer dan de taken van de AFM zelf. De functie van de raad zou dus beperkt zijn. Het gaat, in de korte typering van de Memorie van Toelichting, om good governance. De Gecombineerde Commissie merkt op dat de raad van toezicht voor wat betreft diens taak en bevoegdheden niet kan terugvallen op de in wet, literatuur en jurisprudentie uitgekristalliseerde positie van de raad van commissarissen van een NV. De Memorie van Toelichting is zuinig in de omschrijving van wat van de raad van toezicht wordt verwacht. Voor wat betreft bevoegdheden zegt de Memorie alleen dat de raad van toezicht zonodig algemene aanwijzingen aan het bestuur kan geven. Dit lijkt voor de raad onnodig beperkend. Ook blijft onduidelijk waar nu de grens ligt van het toezicht dat de raad uitoefent en het toezicht dat de Minister van Financiën zelf uitoefent. Wij bevelen aan dat de toelichting op deze punten meer duidelijkheid schept.

Artikel 1:11: Het gebruik van de term "daarvoor in aanmerking komende  vertegenwoordiging" acht de Gecombineerde Commissie geen verbetering t.o.v. het vorige concept van het wetsvoorstel. Duidelijker zou tot uitdrukking moeten worden gebracht in de wettekst dat er een wettelijk verankerd consultatierecht is voor alle betrokken marktpartijen. De term "vertegenwoordiging" suggereert ten onrechte dat marktpartijen verplicht zouden kunnen zijn zich te verenigen teneinde die consultatie te kunnen doen plaatsvinden. De term "daarvoor in aanmerking komende" suggereert ten onrechte dat er ook sprake kan zijn van een vertegenwoordiging die daarvoor niet in aanmerking komt, terwijl het juist de bedoeling is dat alle mogelijk door de regelgeving geraakte marktpartijen hun stem kunnen laten horen.

Artikel 1:12: Ook indien de Minister uit hoofde van dit artikel regels stelt, zouden de mogelijk door die regels geraakte marktpartijen gehoord moeten worden. Het is niet logisch dat zij niet worden gehoord indien de Minister regels stelt ter vervanging van regels waarover zij wel zijn geraadpleegd. De Minister is niet in een betere positie om de impact op de markt van regels te beoordelen dan de toezichthouder zelf die immers veel nauwer contact met de markt onderhoudt.

Rekening en verantwoording

Artikel 1:13: Al in de consultatiefase heeft de Gecombineerde Commissie aanbevolen dat er een wettelijk verankerd consultatierecht van betrokken marktpartijen zou moeten zijn. Deze aanbeveling herhaalt zij bij deze. Gezien het grote commerciële belang dat de marktpartijen hebben bij de begroting (die immers mede bepalend is voor de omslag), is niet goed in te zien waarom dit consultatierecht hen zou moeten worden onthouden.

Artikel 1:13 lid 5 en 1:16 lid 7: De opgestelde begroting c.q. jaarrekening kan alleen dan door de Minister worden afgekeurd indien er sprake is van " strijd met het recht of het algemeen belang". Dit maakt het goedkeuringsrecht van de Minister naar ons oordeel beperkter dan nodig en wenselijk is, en geeft de toezichthouders een zeer grote mate van vrijheid terzake van de inrichting van de begroting/jaarrekening. Een grotere betrokkenheid van de Minister wordt aanbevolen. Ook deze aanbeveling werd al eerder in de consultatiefase gedaan.

Artikel 1:21: Dit artikel hoort niet thuis onder het hoofdje "rekening en verantwoording", maar zou veeleer het sluitstuk moeten zijn van de "inleidende bepalingen" – de Gecombineerde Commissie stelt voor dit artikel onder dat hoofdje direct te doen volgen op artikel 12.

Artikel 1:22 lid 2: Zie onze opmerkingen t.a.v. artikel 1:11.

Artikel 1:23 lid 3: Door dit artikel ontstaat een directe correlatie tussen de begrotingsruimte die de toezichthouder heeft en het totaalbedrag van de bestuurlijke boetes die de toezichthouder uitdeelt. De Gecombineerde Commissie acht een dergelijke correlatie bedenkelijk, omdat zij de toezichthouder kan stimuleren of ontmoedigen in diens beleid terzake van vervolgingen. Dit beleid zou naar ons oordeel volstrekt los moeten staan van begrotingstechnische overwegingen. De opmerking in de Memorie van Toelichting (blz 45) dat de toezichthouder geen budgettair belang heeft, lijkt ons onjuist.

Artikel 1:26:  De redactie van dit artikel laat in het midden of "de noodzakelijke voorzieningen" genoemd in het eerste lid uitsluitend kunnen bestaan uit de in het tweede lid bedoelde voorzieningen, dan wel of mogelijk ook andere voorzieningen kunnen worden getroffen. De Gecombineerde Commissie meent dat dit verduidelijkt moet worden. Daarnaast is er de vraag of het niet nuttig zou zijn ook hier een wettelijk verankerde consultatie van marktpartijen verplicht te stellen. (Een uitzondering zou daarbij kunnen worden gemaakt voor die situaties die onverwijlde voorzieningen vereisen.) Uiteindelijk zijn de hier bedoelde voorzieningen zeer ingrijpend, niet in de laatste plaats ook voor de betrokken financiële ondernemingen.

Toezicht en handhaving

Artikel 1:58 lid 1: Moet het bepaalde in artikel 1:65 niet ook hier van toepassing zijn? Het belang van de betrokken financiële onderneming lijkt dit zeker te rechtvaardigen.

Artikel 1:59: Zou het niet verstandig zijn om de te benoemen curator te beschermen tegen persoonlijke aansprakelijkstelling? Het is twijfelachtig of de curator terzake een aansprakelijkheidsverzekering kan afsluiten. Men zou kunnen denken aan volledige bescherming behoudens in gevallen van opzet en bewuste roekeloosheid (vgl. art. 7:661 B.W. terzake van de aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever of derden).

Het artikel laat volstrekt in het midden welke van de twee toezichthouders tot het instellen van de stille curatele bevoegd is. De Gecombineerde Commissie meent dat hierin duidelijkheid moet komen.

Het artikel laat ook in het midden onder welke omstandigheden de stille curatele in wijdere kring dan wel algemeen bekend kan worden gemaakt. Gezien het grote belang van de betrokken financiële onderneming, lijkt nodig dat spelregels hieromtrent worden vastgelegd. De Memorie van Toelichting zegt er wel iets over, maar geeft bijvoorbeeld niet precies aan wie (de toezichthouder? En/of de curator?) onder welke voorwaarden  de stilte mag doorbreken.

Artikel 1:64:  Waarom zou het in dit artikel gestelde alleen moeten gelden indien de onder toezicht gestelde "de gevolgtrekking kan verbinden… etc." Moet dit criterium niet worden geobjectiveerd?

Artikel 1:68: Terwijl de samenloop van vervolging door de toezichthouder en de strafrechter wordt geregeld (wat deze laatste betreft overigens alleen vanaf het moment dat het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen), is o.i. de samenloop van het vóóronderzoek door de toezichthouder, ECD of OM niet of nauwelijks geregeld. Deze omissie kan de betrokken financiële ondernemingen behoorlijk wat hoofdbrekens kosten en zou moeten worden weggenomen.

Procedures

Artikel 1:83, lid 1 sub d: zou hier niet een materialiteitscriterium moeten worden ingebouwd?

Artikel 1:83, lid 1 sub e en f: het is aan te bevelen om in de wettekst of de toelichting te verduidelijken dat het de vergunninghouder toegestaan is gedeeltelijk  van de vergunning gebruik te maken, en dat het niet volledig gebruik maken van de vergunning niet tot mogelijke intrekking of beperkingen leidt.

Artikel 1:83, lid 1 sub g: Overdracht van een gedeelte van een financiële onderneming is bij grotere financiële instellingen schering en inslag. Dit zou alleen dan tot intrekking van de vergunning of tot beperkende  maatregelen aanleiding mogen zijn indien de financiële onderneming na overdracht geen enkele materiele  vergunningplichtige activiteit meer onderneemt.

Dient in het algemeen terzake van de in artikel 1:83 bedoelde maatregelen ook niet de betrokken financiële onderneming te worden gehoord alvorens tot deze maatregelen wordt overgegaan?

5 Oktober 2004