Een van de peilers van de Nederlandse strafrechtspleging is het onmiddellijkheidsbeginsel, dat wil zeggen dat de zittingsrechter recht doet op basis van materiaal dat ter zitting door hemzelf of ten overstaan van hem naar voren is gebracht. Het beginsel komt tot uitdrukking in de regeling van de artikelen 348 en 350 Sv, die bepalen dat de zittingsrechter beraadslaagt naar aanleiding van het onderzoek ter zitting, en in de bewijsregels van de artikelen 338-344 Sv. De opvatting dat voor het bewijs alleen gebruik mag worden gemaakt van de verklaringen van verdachten, getuigen en deskundigen, die door de beslissende rechter zelf zijn gehoord, is al vrij snel na de invoering van het huidige Wetboek van Strafvordering gerelativeerd, doordat de Hoge Raad aanvaardde dat de inhoud van de overgebrachte mededeling voor het bewijs mag meewerken, wanneer de overbrengende verklaring aan alle eisen (overtuigend en wettig bewijsmiddel) voldoet. Als gevolg van deze opvatting werd niet meer van belang geacht of de overgebrachte verklaring aan de eisen voldoet, zolang de overbrengende verklaring daaraan voldoet. De in een proces-verbaal opgenomen verklaring werd het belangrijkste bewijsmiddel doordat het de rechter in de loop der tijd werd toegestaan, indien hij de keuze heeft  tussen bijvoorbeeld een schriftelijke weergave van de verklaring van een getuige en een ten overstaan van hem afgelegde verklaring, voor het bewijs te putten uit de minder authentieke bron. Daarnaast werd het mogelijk door middel van het proces-verbaal verklaringen over te dragen van onbekende personen; de anonieme getuigenverklaring. Het accent van de bewijsvergaring verschoof, met in achtneming van artikel 301 Sv,  van het eindonderzoek ter zitting naar het voorbereidend onderzoek.
     
Omdat de in een proces-verbaal opgenomen verklaring, behoudens uitzonderingen, niet wordt afgelegd in aanwezigheid van de verdachte, kan het gebruik van de in het proces-verbaal opgenomen verklaring van een getuige, in plaats van diens verklaring op de zitting in aanwezigheid van de verdachte, tot gevolg hebben dat de verdachte in zijn verdedigingsbelangen wordt getroffen. De rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft duidelijk gemaakt dat de eerlijkheid van het strafproces gebiedt dat de verdachte in enig stadium de gelegenheid moet hebben gehad de getuige te (doen) ondervragen, wil diens verklaring een belangrijk fundament mogen vormen voor de bewezenverklaring. Het heeft er toe geleid dat de Nederlandse praktijk moest worden bijgesteld en dat de Hoge Raad         HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427. nadere regels stelde met betrekking tot het gebruik van een in een proces-verbaal opgenomen verklaring voor het bewijs. Met betrekking tot anonieme getuigenverklaringen achtte de Hoge Raad het aanvankelijk voldoende indien de verklaring voor het bewijs worden gebruikt met inachtneming van de behoedzaamheid die bij de waardering van de overtuigende kracht van bewijsmiddelen is geboden         HR 4 mei 1981, NJ 1981, 268., maar ook op dit punt bleek de Nederlandse praktijk niet te voldoen aan de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens         EHRM 20 november 1989, NJ 1990, 245 - Kostovski. . Het Wetboek van Strafvordering werd aangepast met een speciale regeling (artikelen 226a-226f Sv) voor het verhoor van anonieme getuigen.
     
Naast de verschuiving van de bewijsvergaring van het eindonderzoek ter zitting naar het voorbereidend onderzoek kan het ondervragingsrecht van de verdachte ook op de zitting worden beperkt, doordat de rechter het stellen van bepaalde vragen belet (artikel 293 Sv). De rechtspraak laat het aan de prudentie van de  zittingsrechter over of er een inbreuk wordt gemaakt op het ondervragingsrecht. Inmiddels heeft de wetgever deze vorm van inperking van het ondervragingsrecht geïnstitutionaliseerd door te bepalen dat een zwaarwegend opsporingsbelang er aan de weg kan staan dat aan een getuige bepaalde vragen worden gesteld (artikel 187d Sv). Meer in het algemeen kan het oproepbeleid van justitie, onder meer ten aanzien van niet verschenen getuigen, invloed uitoefenen op het ondervragingsrecht. Tenslotte kan nog gewezen worden op de mogelijke effecten van de zogenaamde kroongetuige op het bewijsrecht. De Hoge Raad         HR 30 juni 1998, NJ 1998, 799 en HR 6 april 1999, NJB 1999, p. 784. acht het maken van afspraken met getuigen mogelijk en de Tweede Kamer heeft in 2000 ingestemd met een ontwerp van wet te dier zake.         Wetsontwerp 26 294, dat naar verwachting zal worden ingetrokken. Daarnaast zijn er de richtlijnen voor het OM         Tijdelijke aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken van 13 juli 2001, Stcrt 2001, 138..

De bestaande praktijk

In essentie komt het stelsel met betrekking tot in processen-verbaal vervatte getuigenverklaringen er in het algemeen op neer dat een dergelijke verklaring, wanneer zij door de verdediging wordt betwist, alleen voor het bewijs mag worden gebruikt indien zij in voldoende         In HR 14 april 1998, NJ 1999, 73 veranderde het criterium van ‘belangrijke’ mate in ‘voldoende’ mate.   mate wordt gesteund door andere bewijsmiddelen. Essentieel daarbij is dat de verdachte zich heeft ingespannen de getuigen te kunnen ondervragen, doch daarvoor niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad. Wanneer de in een proces-verbaal vervatte verklaring het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit kan volgen, is het criterium niet of de verklaring door de verdachte is betwist, maar of de getuige ter terechtzitting is opgeroepen ten einde de verdachte de gelegenheid te geven de getuige te ondervragen. Verschijnt de getuige echter niet en is verdere oproeping zinloos, dan kan de in het proces-verbaal opgenomen verklaring niettemin voor het bewijs worden gebruikt.
   
Het overdragen van de verklaring van een anonieme getuige kan niet geschieden door middel van een proces-verbaal van de politie, maar uitsluitend op basis van een proces-verbaal van verhoor van de rechter-commissaris         De zittingsrechter kan dat niet (HR 20 april 1999, NJB 1999, p. 1006).. Deze moet de identiteit van de getuige kennen en daarvan in het proces-verbaal rekenschap afleggen. De verdachte moet de gelegenheid worden geboden de getuige (bijvoorbeeld door middel van telecommunicatie) te (doen) ondervragen, waarbij het er om gaat dat de verdachte desgevraagd in voldoende mate in de gelegenheid krijgt de verklaring van de getuige aan te vechten. De rechter-commissaris zal in het proces-verbaal verslag moeten doen van zijn oordeel omtrent de betrouwbaarheid van de getuige. Als aan deze wettelijke condities niet is voldaan, mag de verklaring niet voor het bewijs worden gebruikt. De schriftelijke anonieme getuigenverklaring, die in belangrijke mate steun vindt in andersoortig bewijsmateriaal en ten aanzien waarvan de verdachte niet op enig moment de wens te kennen heeft gegeven de getuige te willen ondervragen, mag wel worden gebruikt voor het bewijs         Artikel 344 lid 3 Sv..  Heeft de verdachte die wens wel te kennen gegeven en heeft (indirecte) bevraging plaatsgevonden, dan mag het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan niet uitsluitend worden aangenomen op grond van verklaringen of schriftelijke bescheiden houdende verklaringen van anonieme getuigen         Artikel 344a Sv..  
   
De rechtspraak met betrekking tot het beletten van vragen ter zitting laat zien dat de rechter het belang van de verdediging bij het stellen van een bepaalde vraag heeft af te wegen tegen eventuele beletselen die kunnen worden ontleend aan het belang van de getuige of de strafvordering in het algemeen. Door de hiervoor genoemde regelingen van het horen van anonieme getuigen en het beschermen van zwaarwegende onderzoeksbelangen is de rechter verplicht meer gewicht toe te kennen aan het algemeen belang boven de belangen van de verdediging.  Er is nog geen wettelijke regeling met betrekking tot kroongetuigen         Verwezen wordt naar het preadvies van de Adviescommissie Strafrecht te dier zake van oktober 1997, zoals dat op 16 oktober 1997 door de Nederlandse Orde van Advocaten aan de toenmalige Minister van Justitie werd verzonden.  en de jurisprudentie te dier zake is nog onvoldoende ontwikkeld.
   
Beoordeling van de bestaande praktijk

De bestaande praktijk vergt dat de zittingsrechter uiterst behoedzaam moet zijn en niet blindelings hetgeen de politie of de rechter-commissaris heeft opgetekend, mag accepteren. Hij zal zich hebben te realiseren dat er naast verbale ook de non-verbale communicatie bestaat, die niet in het proces-verbaal van verhoor terechtkomt, dat er fouten kunnen ontstaan in het optekenen van hetgeen is gezegd, dat er bepaalde punten buiten bespreking zijn gebleven, dat de getuige onbewust naar bepaalde antwoorden is geleid en dat de bewoordingen van de verklaring in werkelijkheid anders, meer genuanceerd en mogelijk zelfs minder stellig waren. Kortom, de vereiste toetsing van de betrouwbaarheid van de getuige en van de door deze afgelegde verklaring met het oog op de vraag of het een overtuigend bewijsmiddel oplevert, vergt meer dan een kritische lezing van het proces-verbaal. Het is niet alleen de taak van de rechter, maar ook het recht van de verdachte de juistheid van de weergave van een verklaring in het proces-verbaal te verifiëren, de betrouwbaarheid van de getuige zelf te toetsen, alsmede de betrouwbaarheid van de verklaring en de geloofwaardigheid daarvan. Dit geldt vooral wanneer het gaat om anonieme getuigenverklaring, omdat daarbij in twee opzichten een inbreuk wordt gemaakt op het ondervragingsrecht. De verdediging wordt niet alleen ontzegd de getuige in levende lijve te ondervragen, maar tevens wordt onthouden wie de getuige is. De som van beide inperkingen geeft onder omstandigheden problemen waarvan het de vraag is of deze kunnen worden gecompenseerd.

Het uit het onmiddellijkheidsbeginsel voortvloeiende ondervragingsrecht is van groot belang in de strafrechtspleging. Artikel 6, lid 3, onder d EVRM beoogt te garanderen dat de verdachte desgewenst een toereikende mogelijkheid heeft getuigen te (doen) ondervragen ter bestrijding van het tegen hem ingebrachte getuigenbewijs. Een inbreuk op deze garantie is een inbreuk op de eerlijkheid van de vervolging. De mate waarin het ondervragingsrecht wordt ondermijnd, is van belang voor de vraag of de inbreuk aan een veroordeling in de weg staat. Duidelijk is dat bij gebrek aan toereikende compensatie geen veroordeling behoort te volgen. Soms kunnen kwaliteitseisen ten aanzien van de bewijsconstructie compenserend werken voor gebreken in het ondervragingsrecht. Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat dergelijke compensatoire maatregelen slechts in beperkte mate aanvaardbaar zijn en dat de Europese rechters steeds weer de nadruk leggen op de grote betekenis van het ondervragingsrecht voor de eerlijkheid van de vervolging. Het is de vraag of beperkingen op het ondervragingsrecht in voldoende mate in overeenstemming met de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens kunnen worden gecompenseerd         Vergelijk EHRM 4 juli 2002, NJ 201, 401 – Kok.. Veel zal afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval en de vraag of de anonimiteit een effectieve ‘challenge’ (on)mogelijk heeft gemaakt.  

Het Nederlandse stelsel van strafvordering, waarin aan de vervolgende instanties een belangrijkere positie is toegekend dan aan de verdediging, heeft zich meermalen moeten aanpassen aan de eisen die het EVRM op het punt van het ondervragingsrecht stelt. De druk op het ondervragingsrecht is echter gebleven, zo niet toegenomen door de opeenstapeling van regelingen die dat recht beperken. De vraag is gewettigd of het vigerende wettelijk stelsel en de daarop gebaseerde jurisprudentie wel voldoende compensatie biedt voor de gesignaleerde inbreuken op het ondervragingsrecht.

Het wetsvoorstel      

De Algemene Inlichtingen- en Informatiedienst (AIVD) en haar evenknie de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) houdt zich bezig met het verzamelen en analyseren van inlichtingen en gegevens ter bescherming van de nationale veiligheid en vervult als zodanig uitdrukkelijk geen taken in het kader van de opsporing (in de zin van artikel 132a Sv) van strafbare feiten         Artikel 9 Wet op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten 2002 (WIV).. Niettemin kan het werk van de veiligheidsdiensten informatie en gegevens opleveren, die voor de opsporing van belang kunnen zijn. De WIV voorziet in een procedure waarbij dergelijke gegevens middels een ambtsbericht worden verstrekt aan de landelijke officier van justitie voor terrorismebestrijding. Dit lid van het openbaar ministerie kan bij de desbetreffende inlichtingendienst eventueel inzage vragen van de aan het ambtsbericht ten grondslag liggende gegevens, ten einde zich een oordeel te vormen omtrent de betrouwbaarheid van de verstrekte gegevens. De landelijke officier kan de informatie doorgeven aan de officier van justitie die met opsporing en vervolging is belast. Aldus wordt bereikt dat inlichtingen en gegevens die in het kader van de bevoegdheden krachtens de WIV zijn vergaard, mede dienstbaar worden gemaakt aan de opsporing van strafbare feiten. Dergelijke gegevens kunnen aanleiding geven een strafrechtelijk onderzoek te beginnen en tevens een verdenking in de zin van artikel 27 Sv opleveren         Brief min. Jus. aan de Tweede Kamer van 10 maart 1992, TK 1991-1992, 22 463, nr. 4; Rb. Rotterdam 18 december 2002, LJN-nummer AF2141, Hof Den Haag 17 januari 2003, LJN-nummer AF3039. .

Het wetsvoorstel beoogt te verzekeren dat informatie afkomstig van de AIVD         Of MIVD; hierna zal gemakshalve volstaan worden met de vermelding van de AIVD. als bewijsmiddel in strafzaken kan fungeren. Tot dusver was dit problematisch         Hof Den Haag 24 april 2003, LJN-nummer AF7798 en Rb Rotterdam 5 juni 2003, LJN-nummer AF95456., omdat de betrouwbaarheid van dergelijke gegevens door de rechter niet of nauwelijks getoetst kon worden in verband met de geheimhoudingsvoorschriften voor de medewerkers van de veiligheidsdiensten         Artikelen 85 en 86 Wiv.. Slechts wanneer de verantwoordelijke ministers ontheffing van de geheimhouding zouden verlenen, zou voldaan kunnen worden aan de uit artikel 6 ECRM voortvloeiende eis dat bewijs voor alle partijen in het strafgeding toetsbaar is. In de huidige situatie kan alleen het openbaar ministerie dat door middel van de landelijke officier. Thans wordt voorgesteld de ambtsberichten van de AIVD de status van volwaardig bewijsmiddel te geven en een speciale procedure in te voeren, waarbij de toetsing van de betrouwbaarheid van AIVD-informatie exclusief wordt gedelegeerd aan de rechter-commissaris. In dat systeem worden getuigen werkzaam bij de AIVD in plaats van door partijen uitsluitend door de rechter-commissaris ondervraagd, zal meestal het ondervragingsrecht worden beperkt door de identiteit van dergelijke getuigen aan partijen te onthouden en kan het stellen van bepaalde vragen worden uitgesloten. Naar het oordeel van de regering wordt het belang van de staatsveiligheid gedurende strafvordering van groter gewicht geacht, dan het belang van de verdediging. Voorts meent de regering dat de inperking van het onmiddellijkheidsbeginsel en daarmee van het ondervragingsrecht wordt gecompenseerd doordat een bewezenverklaring niet uitsluitend mag berusten op de verklaring van de afgeschermde getuige en een dergelijke verklaring alleen aan het bewijs mag meewerken indien de bewezenverklaring in belangrijke mate steun vindt in andersoortig bewijsmateriaal en de verdachte niet heeft aangegeven de afgeschermde getuige te willen horen.

Beoordeling van het wetsvoorstel

De voorgestelde statusverhoging van ambtsberichten van de AIVD tot volwaardig bewijsmiddel is absoluut en niet afhankelijk van de vervulling van bepaalde voorwaarden of een afweging van belangen door de rechter. Dit wordt bereikt door artikel 344 lid 1 ten 3e Sv te ontdoen van de eis dat geschriften opgemaakt door openbare colleges of ambtenaren bestemd moeten zijn “tot bewijs van enig feit of van enige omstandigheid te dienen”. Ambtsberichten van de AIVD kunnen in dat geval zonder enig voorbehoud door de rechter worden gebruikt als onderdeel van een bewijsconstructie, zij het dat de rechter in de regel een bewijsmiddel alleen dan zal opnemen in een bewijsconstructie indien hij het bewijsmiddel toelaatbaar acht en wanneer de waardering daarvan aanleiding geeft. In het wetsvoorstel is de zittingsrechter in dit opzicht geheel afhankelijk van de inhoud van het ambtbericht. Nader onderzoek kan hij niet zelf, doch slechts de rechter-commissaris verrichten, in welk geval de zittingsrechter weer afhankelijk is van het proces-verbaal van de rechter-commissaris. Het wetsvoorstel laat de zittingsrechter geen keuze en dwingt bij behoefte aan nader onderzoek tot indirecte controle en beoordeling van bepaalde bewijsmiddelen. Bovendien is aannemelijk dat wegens het te verwachten tijdsverlies van terugverwijzing dat het wetsvoorstel zal leiden tot een toenemend gebruik van ambtsberichten zonder meer.

De rechter-commissaris zal gaan beoordelen of een ambtenaar van de AIVD als afgeschermde getuige wordt gehoord aan de hand van het criterium of “redelijkerwijs moet worden aangenomen dat het belang van de staatsveiligheid dat eist”. De toelichting op het wetsvoorstel merkt realistisch op dat deze toets niet op basis van grondige kennis van de informatie genomen zal kunnen worden         Toelichting op onderdeel G op pagina 14.. Gelet op de rol die de AIVD-ambtenaar in de voorgestelde artikelen 219b, 226h lid 1, 226j lid 2 en 226m lid 1 Sv toebedeeld krijgt, is te verwachten dat het de getuige zelf is, die in belangrijke mate bepaalt of de rechter-commissaris tot het oordeel komt dat het hiervoor bedoelde criterium is vervuld. De rechter-commissaris moet in het proces-verbaal van verhoor vastleggen dat het criterium van staatsveiligheid is vervuld. Het voorstel verlangt slechts een melding daarvan, hetgeen niet met zich meebrengt dat de rechter-commissaris zijn beslissing moet verantwoorden. De toelichting op artikel 226g Sc merkt te dezer zake op dat de rechter-commissaris kan volstaan met de melding als zodanig         Idem als noot 14.. Hieraan doet niet af dat de rechter-commissaris voorafgaande aan zijn beslissing het openbaar ministerie en de verdediging in de gelegenheid moet stellen omtrent de status van afgeschermde getuige te worden gehoord. Gelet op de omstandigheid dat op dat moment hoogstwaarschijnlijk niet meer bekend is dan het ambtsbericht, zal waarschijnlijk niet zo zeer het toetsingscriterium, doch slechts de noodzaak tot toepassing van de regeling uit oogpunt van subsidiariteit en proportionaliteit besproken kunnen worden. Tegen de beslissing van de rechter-commissaris tot toepassing van de regeling is geen hoger beroep of cassatie toegelaten, zodat de zittingsrechter en partijen geheel afhankelijk zijn van het naar verwachting nauwelijks gemotiveerde oordeel van de rechter-commissaris daaromtrent. Of deze vorm van gebonden delegatie van de toetsing van de betrouwbaarheid van bewijsmiddelen voldoet aan de eisen van artikel 6 EVRM is onzeker.

Gelet op de mogelijkheid van afwijzing         Wanneer het eerder genoemde criterium van ‘belang van de staatsveiligheid’ niet is vervuld. , is te verwachten dat het openbaar ministerie primair het horen als afgeschermde getuige zal vorderen en subsidiair als bedreigde getuige. De criteria voor de toepassing van deze laatste regeling zijn wezenlijk anders, open voor inhoudelijke discussie en bovendien staat tegen een beslissing van de rechter-commissaris hoger beroep en cassatie open. Gelet op het ‘tempoverschil’ dat kan ontstaan, is het wetsvoorstel onduidelijk over de gevolgen, omdat de voorgestelde wijziging van artikel 210 Sv alleen lijkt te zien op de situatie dat er nog geen vordering tot toepassing van de regeling voor de bedreigde getuige is gedaan, terwijl de toelichting lijkt te suggereren         Toelichting op de onderdelen E [, H en K] (artikelen 210 [264 288 en 349]), pagina 13.  dat het openbaar ministerie ook na afwijzing van de vorderingen de bevoegdheid heeft de dagvaarding van een dergelijke getuige te weigeren indien hij de getuige anonimiteit heeft toegezegd. Uiteindelijk wordt middels het voorgestelde artikel 349, lid 3 Sv duidelijk dat bij volharding van de weigering tot dagvaarding, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard wanneer de zittingsrechter een verhoor van de getuige op de zitting noodzakelijk acht.  

Wanneer de rechter-commissaris besluit tot toepassing van de regeling zullen partijen (behoudens hoge uitzondering) niet bij het verhoor aanwezig zijn, juist om de identiteit van de getuige af te beschermen. In het beste geval kan de getuige via een telecommunicatiemiddel worden ondervraagd, dan wel kunnen vragen aan de rechter-commissaris worden opgegeven. De verdediging heeft een groter belang bij het aanwezigheidsrecht         Dat besloten ligt in artikel 187, lid Sv en meer in het algemeen in artikel 6, lid 3, onder d EVRM.  dan het openbaar ministerie dat in de praktijk doorgaans geen behoefte heeft aanwezig te zijn bij een verhoor door de rechter-commissaris en bovendien door middel van de landelijke officier van justitie voor terreurbestrijding toegang heeft tot de AIVD en aldus een koppeling van het inlichtingendomein en de opsporing kan bewerkstelligen         Toelichting paragraaf 3 op pagina 3.. Tegen deze achtergrond is het aannemelijk dat de verdediging de inbreuk op het aanwezigheidsrecht meer dan het openbaar ministerie als een handicap zal ondervinden. In deze situatie is het mogelijk dat een verdachte wordt veroordeeld op grond van bewijsmateriaal dat hij niet kent en waartegen hij, mede gelet op de hierboven beschreven gebonden delegatie van de toetsing, niets kan inbrengen, terwijl het openbaar ministerie (middels de landelijke officier) de informatie wel kan beoordelen en toetsen. Dat is in strijd met de garantie van artikel 6 EVRM.  
Artikel 226h Sv ziet op de afgeschermde getuige die anoniem wordt gehoord. In dat geval stelt de rechter-commissaris zich voorafgaande aan het verhoor van de identiteit van de getuige op de hoogte en meldt in het proces-verbaal dat hij dit heeft gedaan. De algemene regel in het voorgestelde artikel 190 lid 5 Sv ontheft dat de rechter-commissaris juist van de verplichting de afgeschermde getuige naar zijn identiteit te vragen         Toelichting op onderdeel D, pagina 13. met als gevolg dat de identiteit van deze getuigen niet wordt gecontroleerd of op enigerlei wijze wordt vastgelegd. Het is te verwachten dat ambtenaren van de AIVD in de meeste gevallen anoniem gehoord wensen te worden, zodat het voorgestelde vijfde lid van artikel 190 Sv weinig zinvol lijkt en bovendien risicovol is, omdat er dan problemen kunnen ontstaan. Het is te verwachten dat opstellers van ambtsberichten en niet operationele agenten of operateurs, als afgeschermde getuigen zullen optreden. De processen-verbaal van hun verhoor zullen daarom waarschijnlijk geen weergave zijn van hetgeen de getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden, doch meer een algemeen descriptief karakter hebben. Bovendien komt het in de praktijk nog wel eens voor dat een getuige opnieuw wordt gehoord en dan door een andere rechter-commissaris, dan wel dat het proces-verbaal van verhoor van een getuige wordt gevoegd in het dossier in een andere zaak. In deze situaties bestaat het risico dat het proces-verbaal van verhoor wordt aangezien voor twee verschillende bewijsmiddelen, indien er geen middel tot controle bestaat om de bron van de ene verklaring van de andere te onderscheiden.

De regeling van de afgeschermde getuige brengt met zich mee dat niet de zittingsrechter maar rechter-commissaris de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige moet toetsen. De rechter-commissaris moet van dat onderzoek naar de betrouwbaarheid in het proces-verbaal rekenschap afleggen. Deze procedure is in casu niet goed te rijmen met de eisen van de artikelen 350 jo 338 Sv op grond waarvan de zittingsrechter het bewijs en de overtuigende kracht daarvan moet beoordelen met het oog op de vraag of naar aanleiding van het onderzoek ter zitting het tenlastegelegde feit is bewezen. De voorgestelde regeling wijkt niet af van de procedure ex artikel 226e Sv met betrekking tot de bedreigde getuige, maar de situatie bij AIVD-ambtenaren is wel anders, omdat de zittingsrechter de mogelijkheid heeft de getuigen toch zelf op de zitting te horen, hetgeen bij de afgeschermde getuige juist niet kan. Voorts zijn de factoren die de rechter-commissaris in zijn afweging zal moeten betrekken niet dezelfde als bij de bedreigde getuige en zijn de mogelijkheden voor de rechter-commissaris om daadwerkelijk verificatieonderzoek te doen door de Wiv beperkt met als gevolg dat hij zich in belangrijke mate zal moeten verlaten op hetgeen de te horen AIVD-ambtenaar wil ontsluiten. Wanneer in de Wiv een uitzondering zou worden gemaakt voor de rechter-commissaris, door deze een recht op inzage te geven van de aan een ambtsbericht ten grondslag liggende gegevens, of van de gegevens die de te verhoren AIVD getuige verstrekt, blijft het hierboven reeds gesignaleerde probleem dat de verdediging in dat geval, in strijd met artikel 6 EVRM, te dier zake niets zou kunnen inbrengen, laat staan beoordelen of toetsen, terwijl het openbaar ministerie middels de landelijke officier dat wel zou kunnen.    

Indien verhoor door partijen door middel van telecommunicatie (of indirect middels het opgeven van vragen aan de rechter-commissaris) plaatsvindt, kan de rechter-commissaris vragen beletten indien door beantwoording het belang van de staatsveiligheid kan worden geschaad. Daarnaast krijgt de afgeschermde getuige een verschoningsrecht, dat wil zeggen de bevoegdheid zich te onthouden van vragen die naar zijn oordeel schadelijk zijn voor de staatsveiligheid. Opmerkelijk is dat in afwijking van het beginsel van inwendige openbaarheid, het de getuige is, die zeggenschap heeft over de vraag of aan partijen een afschrift van het proces-verbaal van zijn verhoor wordt verstrekt. Het voorstel houdt niets in omtrent een aanpassing van de artikelen 30-34 Sv, zodat onduidelijk is of de bezwaarregeling van artikel 32 Sv van toepassing is         Artikel 226m Sv werpt in dit opzicht evenmin nieuw licht op dit probleem. en wanneer het proces-verbaal ex artikel 33 Sv uiterlijk aan de verdediging beschikbaar moet worden gesteld. Het ware beter de regeling van artikel 226m lid 2 Sv ook op artikel 226j  lid 2 Sv van toepassing te verklaren, want wanneer de procesdeelnemers het proces-verbaal niet mogen zien, is het beter dat geschrift te vernietigen, zodat het nimmer voor het bewijs kan worden gebuikt. De bevoegdheid van de getuige invloed uit te oefenen op de kennisneming van het proces-verbaal van zijn verhoor brengt waarschijnlijk met zich mee dat, in afwijking van het beginsel dat degene die een proces-verbaal opmaakt de inhoud daarvan bepaalt, de getuige in de praktijk ook de inhoud van het proces-verbaal meebepaalt. Bij verschil van inzicht bepaalt de getuige wat van zijn verhoor in het proces-verbaal terechtkomt en (vooral) wat niet, want anders geeft hij geen toestemming voor inzage door de procesdeelnemers.

Wanneer de regeling van de afgeschermde getuige is toegepast kan – net zoals dat bij anonieme getuigen het geval is – het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op grond van de verklaring van de afgeschermde getuige wiens identiteit verborgen is gehouden; er zal dus meer bewijs moeten zijn.  In overeenstemming met de hierboven beschreven huidige jurisprudentie mag overigens een verklaring van een afgeschermde (en anonieme) getuige wel worden gebruikt voor het bewijs, indien de bewezenverklaring in belangrijke mate steun vindt in andersoortig bewijsmateriaal en de verdachte niet heeft aangegeven de afgeschermde getuige te willen horen. Heeft de verdediging te kennen gegeven de getuige wel te willen horen en lukt dat niet, dan kan de verklaring van de getuige niet voor het bewijs worden gebruikt. De regeling beoogt juist deze situatie te voorkomen door een beperkt ondervragingsrecht te bieden in de verwachting dat de beperkingen geen onaanvaardbare inbreuk op de eisen van een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM opleveren.

Advies

Het baart de adviescommissie grote zorgen dat in de laatste decennia stapje voor stapje aan allerlei belangen telkens meer gewicht is toegekend dan aan het belang van de verdediging bij een eerlijke berechting. De kwaliteit van samenleving vergt dat het belang van de opsporing en berechting van strafbare feiten niet zonder meer wordt gesteld boven het belang van hen die daarvan worden verdacht. Telkens zal er een afweging moeten plaatsvinden tussen deze botsende belangen en de wetgever zal zich rekenschap moeten gegeven van de noodzaak en de gevolgen van veranderingen in het evenwicht.  Het ondervragingsrecht van de verdediging in strafzaken is in de afgelopen decennia steeds verder onder druk komen te staan door de opeenstapeling van beperkingen die voortvloeien uit de jurisprudentie en bijzondere regelingen voor niet opgeroepen getuigen, niet verschenen getuigen, bedreigde getuigen en de bescherming van onderzoeksbelangen.

Het wetsvoorstel is een onmiskenbare verdere inperking van het onmiddellijkheidsbeginsel en het ondervragingsrecht door de invoering van een regeling van de afgeschermde getuige, die cumulatief met de andere beperkingen – vooral met die van de anonieme getuige – kan worden toegepast. De voorgestelde regeling vergroot het risico dat de berechting van verdachten niet meer voldoet aan de eisen van een eerlijk proces zoals voorzien in artikel 6 EVRM. Daarbij komt dat de toepasselijkheid van de regeling uitsluitend afhangt van het door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten zelf te beoordelen criterium van het belang van de staatsveiligheid en niet te verwachten is dat de rechter-commissaris in voldoende mate de betrouwbaarheid van de informatie kan toetsen. De rol van de rechter schiet in dit opzicht tekort in het licht van de verantwoordelijkheden die de rechter heeft in het kader van een eerlijke berechting.

Het is opmerkelijk dat daadwerkelijke terroristische aanslagen, zoals bijvoorbeeld de Molukse treinroof, de aanslagen van RARA op vestigingen van de Makro of op personen zoals destijds staatssecretaris Kosto, in het verleden geen aanleiding hebben gegeven tot beperking van het ondervragingsrecht. Ofschoon de toelichting zich beperkt tot gevallen van het vermoedelijk beramen van terroristische activiteiten, is het aannemelijk dat terroristische aanslagen in het buitenland mede aanleiding hebben gegeven tot het wetsvoorstel. In dat licht had het voor de hand gelegen de regeling uitdrukkelijk te beperken tot bepaalde delicten.

Bij deze stand van zaken ontraadt de adviescommissie het toch al kritisch werkende vigerende systeem, en met name het ondervragingsrecht van de verdediging, verder in te perken. Bovendien meent  de adviescommissie dat de regeling van de afgeschermde getuigen bevordert dat de informatiepositie van de AIVD in bredere zin zal worden ook ingezet, zoals in het kader van de drugswetgeving. Het is aannemelijk dat de beoogde regeling een ongunstige invloed zal hebben op de strafrechtspleging.

Rotterdam, 28 juni 2004



Adviescommissie Strafrecht
mr. M. Wladimiroff, voorzitter,
namens deze: mr. M. Bakker, secretaris