het wetsontwerp tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en van het Wetboek van Strafvordering met het oog op de goedkeuring van het Verdrag inzake de bestrijding
van strafbare feiten verbonden met elektronische netwerken
(Trb. 2002, 18)

Inleiding

De Adviescommissie Strafrecht heeft met belangstelling kennisgenomen van dit wetsontwerp, dat een substantiële uitbreiding van het huidige arsenaal aan strafbepalingen en dwangmiddelen bevat. Deze zijn in het wetsontwerp op overzichtelijke wijze gerubriceerd tegen de achtergrond van resp. het Cybercrime Verdrag ("het Verdrag"), de huidige wetstekst en enkele andere wetsvoorstellen die (deels) over dezelfde materie gaan.

Onderdeel  II (Wijziging van het Wetboek van Strafvordering (Sv))

Dit onderdeel van het wetsontwerp bevat een aantal verstrekkende wijzigingen op het gebied van strafvordering. Zo wordt onder andere de mogelijkheid van tijdelijke bevriezing van opgeslagen gegevens geïntroduceerd. Door de toevoeging aan artikel 67 lid 1 onder b Sv van de artikelen 138a, 138b, 139c, 139d, 2e lid, 131 sexies, 350a en 351 wordt het toepassingsgebied van de betreffende dwangmiddelen ook nog eens aanzienlijk verruimd.

De opstellers van het Verdrag waren zich kennelijk bewust van de vergaande inbreuk die de in het Verdrag genoemde strafvorderlijke bevoegdheden kan hebben op mensenrechten en burgerlijke vrijheden, aangezien specifiek een artikel in het Verdrag gewijd is aan de voorwaarden waaronder zij mogen worden toegepast en de waarborgen die noodzakelijk zijn om een juiste toepassing van de betreffende bevoegdheden zeker te stellen (artikel 15 Verdrag). Dit artikel bepaalt onder meer dat de voorwaarden en de waarborgen ter beperking van deze inbreuken onder meer zullen omvatten controle door de rechter, het formuleren van toepassingsvoorwaarden, het beperken van het toepassingsgebied en het beperken van de toepassingsduur (artikel 15 lid 2 Verdrag). Tevens dienen Verdragspartijen stil te staan bij de effecten die de in het Verdrag genoemde bevoegdheden hebben op de rechten, verantwoordelijkheden en rechtmatige belangen van derden (artikel 15 lid 3 Verdrag).

In de Memorie van Toelichting ontbreekt een passage waarin uiteengezet wordt hoe in dit wetsontwerp, conform artikel 15 Verdrag de bescherming van de grondrechten van de burger (zoals bijvoorbeeld het bezitsrecht van derden) is gewaarborgd en welke afwegingen daarbij zijn gemaakt. Zo worden bijvoorbeeld vergaande bevoegdheden verleend aan de Officier van Justitie zonder dat wordt toegelicht op welke wijze controle van deze bevoegdheden door bijvoorbeeld een rechter-commissaris of de raadkamer (al dan niet op basis van reeds bestaande procedures) mogelijk is. Evenmin wordt aandacht besteed aan de mogelijkheid voor belanghebbenden (verdachten of derden) zich op basis van artikel 552a Sv te beklagen over door middel van de in het wetsvoorstel genoemde bevoegdheden verkregen gegevens. Naar de mening van de Adviescommissie zou artikel 552a Sv onverkort van toepassing dienen te zijn op door middel van de in dit wetsontwerp geïntroduceerde bevoegdheden verkregen gegevens. Zonder een uitgebreide toelichting over de wijze waarop de rechtsbescherming tegen de in het wetsontwerp genoemde bevoegdheden vorm krijgt, is het wetsvoorstel een eenzijdig vanuit de optiek van de vervolging en opsporing geschreven stuk. Aldus wordt geen recht gedaan aan artikel 15 Verdrag en de daaraan voorafgaande overweging uit de considerans die luidt:

"Mindful of the need to ensure a proper balance between the interests of law enforcement and respect for fundamental rights as enshrined in the 1950 Council of Europe Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, the 1966 United Nations International Covenant on Civil and Political Rights, as well as other applicable international human rights treaties, which reaffirm the right of everyone to hold opinions without interference, as well as the right to freedom of expression, including the freedom to seek, receive and impart information and ideas of all kinds, regardless of frontiers, and the rights concerning the respect for privacy ".

De Adviescommissie geeft de minister in overweging alsnog uitgebreid op dit belangrijke aspect van het wetsvoorstel in te gaan. Daarbij zou als uitgangspunt genomen kunnen worden het stappenplan dat het EHRM hanteert bij de beantwoording van de vraag of sprake is van schending van artikel 8 EVRM (zie C.P.M. Cleiren en J..F. Nijboer, Tekst & Commentaar Strafvordering, Kluwer, Deventer 2003, aant. 1 op artikel 8 EVRM).

Onderdeel A (wijziging artikel 138a Wetboek van Strafrecht  (Sr))

In het wetsvoorstel wordt artikel 138a lid 1 Sr zodanig geherformuleerd, dat de huidige onderdelen a en b, die thans nog als voorwaarde voor strafbaarheid zijn geformuleerd, geformuleerd worden als voorbeelden van gevallen waarin sprake is van "binnendringen". Aldus wordt in de voorgestelde tekst als voorbeeld van binnendringen genoemd het verwerven van de toegang tot het werk "door een technische ingreep". Wat onder een technische ingreep moet worden verstaan, wordt echter niet toegelicht. In Tekst & Commentaar Strafrecht wordt opgemerkt dat ook de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp waarin deze term – door een technische ingreep de toegang verwerven – voor het eerst werd gebruikt geen enkel inzicht verschaft in de wijze waarop men zich voorstelt dat dat zou moeten gebeuren (C.P.M. Cleiren en J..F. Nijboer, Tekst & Commentaar Strafrecht, Kluwer, Deventer 2002, aant. 8 op artikel 138a Sr). Het verdient aanbeveling deze term hetzij nader te verduidelijken, hetzij deze weg te laten, omdat hij zonder toelichting niets toevoegt aan de rest van de strafbepaling.