Secretariaat: mr C. Heck-Vink
Postbus 16020, 2500 BA Den Haag
telefoonnummer: 070-3307153/139
faxnummer: 070-3624568
c.heck@knb.nl

Opmerkingen van de Gecombineerde Commissie vennootschapsrecht
met betrekking tot het voorontwerp voor de Wet toezicht financiële verslaggeving

Samenvatting

De Gecombineerde Commissie stemt van harte in met de gedachte toezicht door de AFM op de door effectenuitgevende instellingen periodiek gepubliceerde informatie mogelijk te maken, daarbij die periodiek te verstrekken informatie uit te breiden, een en ander ander bij amvb te regelen, de AFM de bevoegdheid te geven de in artikel 3 van het voorontwerp bedoelde aanbevelingen te doen en de AFM de bevoegdheid te geven een procedure omtrent de door een onderneming verstrekte periodieke informatie in te stellen.

De Gecombineerde Commissie onderschrijft ook de keuze die in het voorstel wordt gemaakt om alle geschillen omtrent de financiële verslaggeving van ondernemingen door één rechterlijke instantie te laten beslissen, maar heeft grote aarzelingen bij een aantal uitgangspunten dat aan een deel van het voorontwerp ten grondslag ligt. De belangrijkste aarzelingen van de Gecombineerde Commissie hebben betrekking op (1) het voorstel de dagvaardingsprocedure in procedures met betrekking tot de financiële verslaggeving te vervangen door een verzoekschriftprocedure en de gronden waarop dit wordt voorgesteld, (2) het voorstel voor de Ondernemingskamer de mogelijkheid te openen in iedere stand van het geding een onderzoek te bevelen dat grote overeenkomsten vertoont met een onderzoek in een enquêteprocedure, en (3) de beperkte opzet van het op grond van het voorontwerp in te stellen register.

Mede gelet op de korte termijn waarop het de bedoeling is dat een wetswijziging van kracht zou moeten worden, t.w. 1 januari 2005, is -de Gecombineerde Commissie voorstander van een beperktere opzet van de thans door te voeren wijziging. In een dergelijke opzet zouden de hiervoor onder (1) en (2) vermelde regelingen geen deel uitmaken van de per 1 januari 2005 in te voeren wijzigingen. Dit zou enerzijds tot een aanzienlijke vereenvoudiging van het voorstel leiden en anderzijds ruimte scheppen voor een fundamentelere bezinning op de wenselijkheid van de onder (1) en (2) bedoelde regelingen.

Wat de regeling van de rechtspleging betreft zou daarbij vooralsnog volstaan kunnen worden met het aanpassen van de thans in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgenomen regeling op zodanige wijze dat (1) de AFM de bevoegdheid krijgt de betrokken verzoeken te doen, (2) de procedure zich mede kan uitstrekken tot andere periodieke informatie, (3) een regeling die materieel overeenkomt met het voorgestelde artikel 2:452 in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt opgenomen, en (4) artikel 1001 Rv  wordt aangepast teneinde het thans met het voorgestelde artikel 2:449 BW voorgestelde doel te bereiken. Het vervangen van de dagvaardingsprocedure door een verzoekschriftprocedure en de introductie van een quasi-enquêterecht zouden op deze wijze betrekkelijk eenvoudig uit het voorontwerp kunnen worden gehaald zonder de overige doelstellingen van het voorontwerp aan te tasten.

Inleiding en algemene opmerkingen

Op 28 november 2003 zijn het voorontwerp voor de Wet toezicht financiële verslaggeving en de concept memorie van toelichting op dat voorontwerp gepubliceerd In deze bijdrage zal de Gecombineerde Commissie waar het in het voorontwerp om regelingen in de Wet toezicht financiële verslaggeving zelf gaat naar de nummers van de betrokken artikelen verwijzen zonder verdere toevoeging en daar waar het gaat om wijzigingen in andere wetten dit steeds vergezeld doen gaan van het woord “beoogde” of “voorgestelde”. Bij verwijzingen naar bestaande bepalingen in andere wetten en regelingen verwijst de Gecombineerde Commissie zonder verdere toevoeging naar de betrokken bepaling en regeling.. Het voorontwerp is geplaatst op de website van het Ministerie van Financiën en een ieder is uitgenodigd om op het voorontwerp te reageren. Deze notitie vormt de bijdrage van de Gecombineerde Commissie in dat kader.

Het doel van de wet is onder meer het introduceren van actief publiek toezicht door een onafhankelijke toezichthouder op de externe financiële verslaggeving door beursgenoteerde ondernemingen. Daarbij gaat het niet alleen om publiek toezicht op de jaarrekening en het jaarverslag maar om toezicht op alle periodieke informatie van een effectenuitgevende instelling. In het kader van het voorontwerp dat in dit opzicht aansluit op de nieuwe Prospectusrichtlijn Richtlijn 2003/71/EG, PB L345/64 van 31 december 2003, ter vervanging van de bestaande prospectusrichtlijnen 80/390/EEC van 17 maart 1980 en 89/298/EEC van 17 april 1989. en het voorstel voor de Transparantierichtlijn Het voorstel (COM (2003) 138 final) waarover in december 2003 politieke overeenstemming is bereikt, is gedateerd 26 maart 2003.   zijn dit rechtspersonen en vennootschappen met een statutaire zetel in Nederland waarvan de aandelen of obligaties zijn toegelaten tot de handel aan een van overheidswege toegelaten effectenbeurs De eisen die de wet stelt en de soorten procedures waarin deze voorziet zullen niet zozeer moeten afwijken van de eisen die op grond van buitenlandse wetgeving aan onder vreemd recht worden gesteld, dat dit tot schade voor de concurrentie positie van Nederland als statutaire vestigingsplaats leidt. Dit is een van de redenen waarom de Gecombineerde Commissie meent dat het wenselijk is een deel van de in het voorontwerp opgenomen structurele wijzigingen in de bestaande procedures tot een later tijdstip uit te stellen..

De Gecombineerde Commissie twijfelt aan de haalbaarheid van een deel van de in het voorontwerp opgenomen regelingen op 1 januari 2005.  

De regelingen in de hoofdstukken 2, 3 en 4 van het voorontwerp hebben een structuur die overeenkomt met de structuur zoals die in andere financiële toezichtswetten is opgenomen en zijn min of meer administratiefrechtelijk van aard. Het voorontwerp voorziet daarbij wel in de mogelijkheid voor de toezichthouder om langs civielrechtelijke weg de naleving af te dwingen, maar voorziet niet in bijzondere rechtsbescherming van de ondernemingen tegen de toezichthouder bij de uitoefening van veel van diens bevoegdheden betreft. De enige in het voorontwerp geregelde rechtsbescherming wordt gevormd door de mogelijkheid voor een onderneming om in de gevallen dat (i) deze met een door de toezichthouder op de voet van artikel 2 gegeven aanbeveling wordt geconfronteerd, (ii) de onderneming besluit daaraan geen gevolg te geven en (iii) de toezichthouder besluit langs de weg van artikel 4 naleving af te dwingen, zich in een procedure bij de Ondernemingskamer tegen toewijzing van tegen een door de toezichthouder ingediend verzoek te verzetten.  

Het voorontwerp voorziet niet in rechtsbescherming voor het geval de toezichthouder besluit over te gaan tot het verstrekken van inlichtingen of gegevens “aan Nederlandse of buitenlandse overheidsinstanties dan wel aan Nederlandse of buitenlandse van overheidswege aangewezen instanties die belast zijn met het toezicht op de financiële verslaggeving van effectenuitgevende instellingen” (artikel 7 lid 1). Het voorontwerp voorziet zelfs niet in een verplichting voor de toezichthouder aan de onderneming mede te delen dat en welke informatie wordt verstrekt en aan wie verstrekking plaatsvindt. De Gecombineerde Commissie is zich bewust dat datzelfde geldt voor de regeling die is opgenomen in de Wet actualisering en harmonisatie financiële toezichtswetten (Stb. 2003,55), maar zij vraagt zich af of voor beide wetten hetzelfde moet gelden, gegeven het feit dat het doel van de financiële toezichtwetten verschilt..  

Zoals de Gecombineerde Commissie hiervoor reeds vermeldde beoogt het voorontwerp niet alleen de toezichthouder de bevoegdheid te geven de naleving van periodieke publicatievoorschriften langs civielrechtelijke weg af te dwingen, maar tevens verdere fundamentele wijzigingen in de jaarrekeningprocedure aan te brengen. Zo beoogt het voorontwerp onder meer de bestaande jaarrekeningprocedure te vervangen door een verzoekschriftprocedure en de Ondernemingskamer de bevoegdheid te geven ook in een jaarrekeningprocedure onderzoekers te benoemen. Op die beoogde wijzigingen gaat de Gecombineerde Commissie hierna nader in.

De Gecombineerde Commissie plaatst grote vraagtekens bij de toelichting op het beoogde artikel 449 BW, tot stand is gekomen. Deze houdt mede ter onderbouwing van de keuze in het voorontwerp voor een verzoekschriftprocedure een aantal fundamentele onjuistheden in met betrekking tot de bestaande wettelijke regeling. Zo zou het bij de termijn van twee maanden van artikel 1001 Rv  gaan “om een verjaringstermijn die op de voor deze termijnen gebruikelijke wijze kan worden gestuit” De betrokken termijn is een vervaltermijn en kan dus niet worden gestuit. en zou “mede omdat de termijn als kort wordt ervaren, [..] het niet ongebruikelijk [zijn] tegen een door de eiser gekozen datum die ruim in de toekomst ligt [te dagvaarden] en de gronden van de vordering pas bij latere conclusie van eis uit te werken” Kennelijk verwarren de opstellers van het voorontwerp hier de appeldagvaarding in een gewone procedure die inderdaad kan volstaan met het instellen van hoger beroep terwijl de gronden van het hoger beroep pas op een later tijdstip behoeven te worden geformuleerd, met de aan een dagvaarding in een jaarrekeningprocedure te stellen eisen. Overigens kent het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering na de met ingang van 1 januari 2002 van kracht geworden wijzigingen, de conclusie van eis niet meer.  . Deze veronderstelde bezwaren zouden door het voorontwerp worden ondervangen omdat “[d]e omzetting van de dagvaardingsprocedure in een verzoekschriftprocedure […] betekent dat de termijn voor indiening van het verzoek ‘harder’ wordt”, “[b]ij [een] verzoekschrift [..] alle gronden voor het verzoek [moeten] worden vermeld”, “het stellen van een termijn in en verzoekschriftprocedure [betekent] dat het gaat om een vervaltermijn die niet kan worden gestuit”, [een verzoekschriftprocedure] tevens inhoudt dat de schriftelijke procedure beperkt is een schriftelijke ronde” Uit artikel 1001 Rv, lid 3, tweede volzin volgt dat, behalve indien de voorzitter van de Ondernemingskamer op grond van de aanwezigheid van bijzondere gronden anders bepaalt, de schriftelijke stukkenwisseling zich beperkt tot de conclusie van eis en de conclusie van antwoord.  en aanvulling van het petitum in een dagvaardingsprocedure in principe niet mogelijk zou zijn. Zie de toelichting op het voorgestelde artikel 2:450 BW. De onderbouwing steekt schril af tegen de uitvoerige verantwoording van de keuze voor de dagvaardingsprocedure die aan de Wet op de Jaarrekening van Ondernemingen ten grondslag lag. Zie bijvoorbeeld Hoofdstuk IV van de memorie van Toelichting (TK 1967-1968, 9595, nr.3) die op pagina 20 (r.k.) nadat deze heeft aangegeven dat het wetsvoorstel bepaalde eerder door de SER verwoorde bezwaren van een dagvaardingsprocedure ondervangt, zich onomwonden uitspreekt voor een dagvaardingsprocedure: "is er dus aan de ene kant geen noodzaak om in plaats van de dagvaardingsprocedure de rekestprocedure te kiezen, anderzijds verdient de dagvaardingsprocedure naar de mening van de ondergetekende de voorkeur. Deze geeft immers een volledige, passende regeling voor de zgn. contentieuze jurisdictie, de gedingen waarin twee strijdende partijen tegenover elkaar staan, zoals bij geschillen omtrent de jaarrekening het geval is. Ook de verwante gedingen waarin de nietigheid van een besluit van de aandeelhoudersvergadering wordt ingeroepen […] plegen dagvaardingsprocedures te zijn. Sterker dan de rekestprocedure – die in hoofdzaak voor de voluntaire jurisdictie is bestemd – waarborgt zij de processuele rechten van deze partijen. Te denken valt in dit opzicht o.a. aan het recht op verweer en op verzet na de verlening van verstek en aan de nauwkeuriger regeling omtrent de bewijslevering. Dit voordeel mag naar de mening van de ondergetekende in het onderhavige geval niet worden onderschat, daar de achtergrond van de jaarrekeningprocedure toch veelal zal worden gevormd door een strijd om economische belangen. Op grond van deze overwegingen is in het ontwerp de keuze bepaald op de dagvaardingsprocedure, zulks in overeenstemming met het voorontwerp der Commissie Ondernemingsrecht.”  Die gedachten zijn nog steeds juist, ondanks de wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en ondanks de bevoegdheden die op grond van het voorontwerp bij de AFM zullen komen te liggen.  Ook het feit dat de enquêteprocedure wel met een verzoekschrift wordt ingeleid, kan die keuze niet mede dragen nu de voorstellen voor de Wet op de Jaarrekening van Ondernemingen en het enquêterecht (overigens parallel aan de oorspronkelijke Wet op de Ondernemingsraden) gelijktijdig door het parlement werden behandeld. Op zichzelf behoeft die gebrekkige toelichting natuurlijk niet aan de gemaakte keuze in de weg te staan, maar zij vormt voor de Gecombineerde Commissie wel een reden te meer om een deugdelijke onderbouwing te verlangen en wat betreft het aanbrengen van structurele wijzigingen in de procedure uitstel te bepleiten.

De Gecombineerde Commissie meent dat een dagvaardingsprocedure zoveel betere processuele waarborgen voor de onderneming biedt, dat deze de voorkeur verdient boven de verzoekschriftprocedure.

Terecht vermeldt de toelichting In derde alinea van het hoofdstuk “Knelpunten in de huidige vormgeving van de handgaving van de financiële verslaggeving” in het Algemeen Deel van de Toelichting. dat de jaarrekeningprocedure procesvertegenwoordiging vereist. Dit zou het misverstand kunnen doen post vatten dat procesvertegenwoordiging in een verzoekschriftprocedure niet is vereist. Op grond van artikel 278 lid 3 Rv moet indiening door een procureur geschieden, omdat het voorontwerp niet anders bepaalt. Dit geldt ook indien de AFM een verzoek doet. Ter voorkoming van misverstanden merkt de Gecombineerde Commissie op dat zij meent dat de verplichte procesvertegenwoordiging ook in procedures met betrekking tot de financieel verslaggeving van ondernemingen gehandhaafd moet worden.

Het toezicht door de AFM

Artikel 2 voorziet in de mogelijkheid om indien de AFM redenen heeft voor twijfel of de door een uitgevende instelling openbaar verkrijgbaar gestelde periodieke informatie voldoet aan de wettelijke eisen, additionele inlichtingen in te winnen. Het betrokken verzoek van de AFM wordt niet gepubliceerd. Indien de AFM op grond van de door haar ontvangen inlichtingen Ziet de Gecombineerde Commissie het goed dan kan binnen het stelsel van het voorontwerp de AFM alleen de weg van artikel 3 volgen, indien en nadat de AFM van de uitgevende instelling verdere inlichtingen heeft ontvangen. Indien de uitgevende instelling weigert inlichtingen aan de AFM te verstrekken, kan de AFM alleen de weg van artikel 4 lid 1 en het voorgestelde artikel 2:452 BW volgen en een bevel van de Ondernemingskamer tot het verstrekken van bepaalde bescheiden (en niet van informatie) uitlokken, maar kan zij niet overgaan tot het doen van een aanbeveling op grond van artikel 3. Het indienen van een verzoek door de AFM bij de Ondernemingskamer moet door de AFM openbaar worden gemaakt.  van oordeel is dat de periodieke informatie niet voldoet aan de wettelijke voorschriften De toelichting sluit niet goed aan op de tekst van artikel 3 lid 1. Terwijl de tekst van de bepaling terecht uitgaat van het oordeel van de AFM dat de verkrijgbaar gestelde informatie niet voldoet aan de wettelijke eisen, suggereert de toelichting op artikel 3 dat de AFM ook een aanbeveling kan doen indien zij ook na ontvangst van de aanvullende informatie nog steeds twijfelt of de verkrijgbaar gestelde informatie wel aan de voorschriften voldoet. , kan zij haar zijn oordeel schriftelijk ter kennis brengen van de uitgevende instelling. De AFM heeft daarbij beleidsvrijheid en behoeft dat niet te doen; in dat geval krijgt het onderzoek van de AFM dus geen vervolg. Indien de AFM besluit haar oordeel dat de informatie niet aan de wettelijke voorschriften voldoet, te geven moet zij op grond van artikel 3 lid 2 dit vergezeld laten gaan van een aanbeveling aan de uitgevende instelling om binnen een door de AFM te stellen termijn een mededeling algemeen verkrijgbaar te stellen. Artikel 3 lid 3 bepaalt dat het oordeel en de aanbeveling geheim zijn. Het is echter de vraag of, indien de uitgevende instelling gevolg geeft aan de aanbeveling van de AFM wel onbekend kan blijven dat en welk oordeel de AFM heeft uitgesproken en welke aanbeveling(en) de AFM heeft gedaan en of de geheimhouding gewaarborgd blijft. Uit het feit dat de desbetreffende mededeling van de AFM geheim is, leidt de Gecombineerde Commissie af dat de uitgevende instelling ook niet zelf behoeft mede te delen dat zij een dergelijke mededeling van de AFM heeft ontvangen. De Gecombineerde Commissie meent dat het de uitgevende instelling wel vrij moeten staan de ontvangst en de inhoud van een dergelijke mededeling openbaar te maken en haar standpunt naar aanleiding van een dergelijke mededeling bekend te maken.. Op die vraag komt de Gecombineerde Commissie bij de bespreking van het register terug.

Indien de uitgevende instelling niet voldoet aan de aanbeveling van de AFM en derhalve niet de door de AFM verlangde mededeling algemeen verkrijgbaar stelt, althans naar het oordeel van de AFM onvoldoende gevolg geeft aan die aanbeveling, kan de AFM een procedure bij de Ondernemingskamer beginnen Artikel 4 lid 4 opent voor de AFM de mogelijkheid om nadat zij haar oordeel op de voet van artikel 3 lid 1 aan de instelling heeft medegedeeld in het belang van een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de belegger op die markten, op ieder tijdstip een verzoek bij de Ondernemingskamer in te dienen ongeacht of de AFM een aanbeveling aan de instelling heeft gedaan en ongeacht of de instelling voornemens is daaraan binnen de door de AFM gestelde termijn gevolg te geven..

Indien de aanbeveling van de AFM inhoudt dat de instelling uitleg verstrekt over de wijze waarop de onderneming in de toekomst toepassing zal geven aan de krachtens artikel 3 van de IAS-Verordening Verordening (EG) 1606/2002 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 19 juli 2002 betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen (PbEG L243). dan wel aan de in  Titel 9 Boek 2 BW gestelde eisen, of daarbij een nieuwe accountantsverklaring ontbreekt, staat het de AFM vrij te besluiten geen procedure bij de Ondernemingskamer te beginnen (artikel 4 lid 2).

Indien de AFM echter eist dat de instelling beschrijft op welke onderdelen de periodieke informatie niet voldoet aan de wettelijke regelingen en wat de gevolgen daarvan zijn, of beschrijft op welke onderdelen de periodieke informatie ernstig tekortschiet in het geven van het wettelijk vereiste inzicht, is de AFM verplicht een procedure bij de Ondernemingskamer te beginnen (artikel 4 lid 3). De AFM doet in alle gevallen een openbare mededeling van het feit dat zij een verzoek bij de Ondernemingskamer heeft ingediend.

Het voorontwerp voorziet niet in een verplichting voor de AFM om indien zij na additionele informatie te hebben ingewonnen tot de conclusie komt dat zij niet langer reden heeft aan de juistheid van de openbaar verkrijgbaar gestelde informatie te twijfelen, hiervan aan de uitgevende instelling mededeling te doen. Deze zal volgens het voorontwerp moeten afwachten of de AFM binnen 4 maanden De termijn van vier maanden die nu in het vorogestelde artikel 2:449 BW als mogelijkheid wordt genoemd, lijkt de Gecombineerde Commissieniet onredelijk. na ofwel vaststelling van de jaarrekening (en indien de jaarrekening moet worden gedeponeerd bij het handelsregister hetgeen bij effectenuitgevende instellingen altijd het geval zal zijn, vanaf het tijdstip van die deponering) ofwel het openbaar maken van de periodieke informatie een verzoek ex artikel 2:449 BW doet De termijn wordt verlengd indien op de voet van artikel 3 lid 2 een mededeling is gedaan (het voorgestelde artikel 2:459 BW lid 3, derde volzin).. De Gecombineerde Commissie vindt dit weinig bevredigend en meent dat van de AFM verlangd zou moeten kunnen worden dat zij, indien haar twijfel is weggenomen, daarvan ook mededeling doet aan de uitgevende instelling.  

Het register

Artikel 5 regelt de instelling van een register, waarin naast de periodieke informatie ook de op grond van artikel 3 lid 2 door de effectenuitgevende instelling aan de AFM verstrekte openbare mededelingen worden opgenomen. De wet regelt echter niet hoe het betrokken register moet worden ingericht. De Gecombineerde Commissie meent dat de wet ter zake wel in een regeling zou moeten voorzien, waarbij een en ander eventueel op grond van de wet in een amvb uitgewerkt zou kunnen worden.

Het onderscheid dat artikel 5 lid 1 maakt tussen “reguliere” periodieke informatie en informatie die op grond van artikel 3 lid 2 wordt verstrekt, zou er toe kunnen leiden dat in het register de ingevolge artikel 3 lid 2 verstrekte mededelingen als zodanig herkenbaar zouden kunnen worden. Hoewel dat mogelijk niet de bedoeling van de opstellers van het voorontwerp is, meent de Gecombineerde Commissie dat de structuur van het voorstel meebrengt dat het feit dat een aanbeveling is gedaan in ieder geval indien het gaat over het jaarverslag van een onderneming, niet geheim gehouden kan worden. Immers, de termijn waarbinnen op grond van het voorgestelde artikel 2:449 lid 2 BW een verzoek moet worden ingediend, is gekoppeld aan het tijdstip waarop de in artikel 3 lid 2 bedoelde mededeling algemeen verkrijgbaar is gesteld. Indien niet kenbaar is dat een openbare mededeling wordt gedaan ter uitvoering van een aanbeveling van de AFM weten belanghebbenden niet dat een nieuwe termijn van 4 maanden is gaan lopen. De Gecombineerde Commissie meent dan ook dat het beter is in alle gevallen duidelijkheid te scheppen: indien een aanbeveling van de AFM wordt opgevolgd moet steeds uit de mededeling kenbaar zijn dat deze op grond van artikel 3 lid 2 wordt gedaan.

Opvallend is overigens de keuze voor de beperkte opzet van het register. Niet alleen voorziet de bepaling niet in het opnemen in het register van openbare kennisgevingen door de AFM op de voet van artikel 4 lid 5, maar voorziet evenmin in het opnemen in het register van op verzoek van de AFM door de Ondernemingskamer op de voet van de voorgestelde artikelen 2:450 en 452 BW gewezen beschikkingen. Die beschikkingen worden volgens het voorgestelde artikel 2:453 BW wel neergelegd bij het handelsregister. Binnen de bestaande regeling was dat vanzelfsprekend omdat een procedure ex artikel 999 Rv alleen betrekking kon hebben op de jaarrekening, het bestuursverslag en de overige gegevens. In een stelsel waarin ook andere periodieke informatie die niet bij het handelsregister gedeponeerd behoeft te worden, onderwerp van de procedure kan vormen, past het toezenden van een afschrift van de beschikking aan het handelsregister niet langer in alle gevallen.

De beperkte opzet van het register lijkt daarbij overigens ook moeilijk te verenigen met de aanbevelingen van The High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, p.39 e.v., die juist pleit voor een systeem dat het Amerikaanse EDGAR-systeem benadert en dat in feite neerkomt op een “one stop shop”. Ook in dit opzicht lijkt de keuze voor wat in het register opgenomen zou moeten worden niet geheel doordacht. De Gecombineerde Commissie pleit er voor dit register te combineren met het op grond van artikel 14 van de Prospectusrichtlijn Zie hiervoor noot 2. in te voeren register en met de registers die op grond van de (voorgestelde) Wet Melding Zeggenschap zijn en worden ingesteld.

De procedure bij de Ondernemingskamer
 
De procedure in het voorontwerp is in belangrijke mate ontleend aan de regeling zoals deze nu in artikel 999 Rv e.v. is neergelegd, maar vertoont desalniettemin belangrijke verschillen met die procedure. Deze zijn niet beperkt tot het openen voor de AFM van de mogelijkheid om langs civielrechtelijke weg het verstrekken aan haar van aanvullende informatie af te dwingen, om een procedure bij de Ondernemingskamer te beginnen met betrekking tot de jaarrekening van effectenuitgevende instellingen, en om een dergelijke procedure ook met betrekking tot andere periodieke informatie te entameren, maar gaan veel verder.

De belangrijkste andere wijzigingen in de procedure waarbij de opstellers zich in veel andere opzichten hebben laten leiden door de regeling van het enquêterecht, zijn:

-         het vervangen van de bestaande dagvaardingsprocedure door een verzoekschriftprocedure;
-        het openen van de mogelijkheid voor de Ondernemingskamer om een onderzoeker te benoemen De AFM wordt aan de partijen die een procedure op grond van de wet kunnen initiëren toegevoegd. Naast de AFM blijft de advocaat-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam bevoegd dit te doen in het openbaar belang. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of het niet zinvoller zou zijn die bevoegdheid voor niet-beursgenoteerde rechtspersonen en vennootschappen waarop het voorontwerp van toepassing is, ook toe te kennen aan de AFM. Het OM beschikt immers niet over de noodzakelijke expertise en heeft ook geen op het voeren van jaarrekeningprocedures toegerust apparaat. De AFM zal daarover in de toekomst wel gaan beschikken, terwijl gelet op het aantal gevallen waarin het OM in het verleden een vordering heeft ingesteld, het aantal gevallen waarin daartoe de noodzaak bestaat klein lijkt. Het verschil in de wijze van bekostiging (het OM wordt via de rijksbegroting bekostigd, terwijl de kosten van de AFM in het kader van het voorontwerp worden gebracht ten laste van beursgenoteerde ondernemingen) alleen lijkt de Gecombineerde Commissie een onvoldoende reden om deze bevoegdheid niet ook bij de AFM te leggen.; en
-        het vervallen van de thans in artikel 1001 lid 5 Rv neergelegde verplichting voor de Ondernemingskamer de accountant in de gelegenheid te stellen gehoord te worden.

De voorgestelde wijzigingen worden in de toelichting gemotiveerd door (i) de lange duur van jaarrekeningprocedures, de wens deze duur te verkorten en deze minder gevoelig te maken voor het processueel handelen van de partijen in de procedure, (ii) de goede ervaringen met de enquêteprocedure en de benoeming van onderzoekers in dergelijke procedures, (iii) het feit dat de verzoekschriftprocedure de Ondernemingskamer meer mogelijkheden geeft voor een actieve opstelling, (iv) het feit dat de Ondernemingskamer goed in staat is te beoordelen of het horen van de accountant wenselijk is en, indien het een beursgenoteerde onderneming betreft, de accountant in het algemeen reeds door de AFM zal zijn gehoord in het kader van het onderzoek door de AFM en (v) de veronderstelling dat de keuze voor de verzoekschriftprocedure het niet-contentieuze karakter van de zaak illustreert De toelichting stelt: ”In de procedure van de AFM (of een belanghebbende) tegen de effectenuitgevende instelling over de toepassing van de financiële verslaggeving gaat het niet om wie gelijk heeft, maar gaat het erom dat het publiek op een volgens de verslaggevingsvoorschriften toegestane wijze volledig wordt geïnformeerd over de financiële situatie van de vennootschap. De keuze voor een verzoekschriftprocedure illustreert het niet-contentieuze karakter van de zaak.”.

De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of deze redenen in ieder opzicht de keuzes kunnen dragen. De Gecombineerde Commissie denkt in ieder geval dat het van een onderneming die met een procedure omtrent haar periodieke verslaggeving wordt geconfronteerd, zeker indien daar al een discussie met de AFM aan is voorafgegaan, een buitengewoon hoog abstractieniveau vraagt een procedure voor de Ondernemingskamer als non-contentieus te ervaren Ook enquêteprocedures die zoals bekend met een verzoekschrift worden ingeleid, plegen overigens niet als non-contentieus ervaren te worden.. Het enkele feit dat de toelichting dit karakter daaraan wel toedicht, zal dat niet veranderen. De realiteitszin van de Minister van Justitie was destijds aanzienlijk groter. Zie noot 9.

De Gecombineerde Commissie meent dat het feit dat de accountant van een beursgenoteerde onderneming vermoedelijk reeds door de AFM zal zijn gehoord voordat de AFM haar oordeel aan de onderneming kenbaar maakt en een aanbeveling doet, onvoldoende reden is om het recht van de accountant om zich in de procedure voor de Ondernemingskamer te doen horen af te schaffen. De procedure voor de AFM voorafgaande aan het doen door de AFM van een aanbeveling is immers – nog los van het verschil in samenstelling van beide instanties - van een geheel andere aard dan de procedure bij de Ondernemingskamer. Indien de verplichting voor de Ondernemingskamer om de accountant in de gelegenheid te stellen door haar gehoord te worden komt te vervallen, houdt de Gecombineerde Commissie rekening met de mogelijkheid dat de accountant indien deze in onzekerheid verkeert of de Ondernemingskamer hem die gelegenheid zal bieden, zekerheidshalve als belanghebbende een verweerschrift zal indienen De toelichting houdt met deze mogelijkheid uitdrukkelijk rekening waar deze stelt dat de accountant indien deze zelf meent dat zijn opvattingen in de procedure niet kunnen worden gemist, zich in de procedure kan voegen.  c.q. de onderneming waartegen de procedure zich richt, er aan zal hechten haar verweer mede te baseren op de zienswijze van de accountant en een schriftelijke uiteenzetting van diens standpunt zal willen over leggen. Dit lijkt de Gecombineerde Commissie eerder tot een vermindering van de transparantie van de procedure te leiden dan tot een verbetering. Het draagt bovendien niet bij tot de nagestreefde onafhankelijkheid van de accountant als de deskundige die de jaarrekening controleert. Dat de Ondernemingskamer vermoedelijk zeer goed in staat is te beoordelen of het horen van de accountant wenselijk is, doet hieraan naar de mening van de Gecombineerde Commissie niet af. Ondenkbaar lijkt het de Gecombineerde Commissie dat de Ondernemingskamer een onderzoek dat het voorontwerp mogelijk wil maken, zou kunnen bevelen zonder degene die als externe deskundige de jaarrekening heeft gecontroleerd in de gelegenheid gesteld te hebben zich te laten horen. Tijdwinst bij het afschaffen van het verplichte horen van de accountant lijkt de Gecombineerde Commissie dan ook alleen in theorie en dan nog slechts in zeldzame gevallen te kunnen bestaan.

De hiervoor onder (ii) en (iii) weergegeven redenen lenen zich volgens de Gecombineerde Commissie voor een gezamenlijke bespreking. De kritiekloze aanvaarding van het enquêterecht als wondermiddel dat ook in het kader van procedures omtrent de financiële verslaggeving van ondernemingen ingezet kan worden, baart de Gecombineerde Commissie zorgen.

Het is zeker juist dat de verzoekschriftprocedure de Ondernemingskamer de mogelijkheid geeft een actievere rol te spelen. De Gecombineerde Commissie weet niet of dat in ieder opzicht  wenselijk is. Het antwoord op deze vraag zal uiteindelijk mede afhangen van het antwoord op de vraag of (de toelichting op) het definitieve wetsvoorstel de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om over een jaarrekening te oordelen uitdrukkelijk zal beperken tot de gronden waarover in het inleidend verzoek wordt geklaagd en wat het voorstel onder de gronden verstaat In dit verband wijst de Gecombineerde Commissie er op dat volgens de toelichting op artikel 448 van het voorontwerp de opstellers er bewust naar hebben gestreefd de bewijslast voor degenen die zich tot de Ondernemingskamer wenden licht te houden en hebben afgezien van het opnemen van beperkingen omdat “de bewijslast van de AFM daardoor onevenredig zou worden verzwaard.”. Wanneer de Gecombineerde Commissie de toelichting op het voorgestelde artikel 2:450 BW leest, lijkt de kans daarop klein: Uitdrukkelijk wordt immers voor de verzoeker de mogelijkheid opengelaten om na een al dan niet ambtshalve bevolen onderzoek zijn verzoek aan te vullen. De Gecombineerde Commissie meent dat in ieder geval het afbakenen van de rechtsstrijd overgelaten moet worden aan partijen en dat de Ondernemingskamer het kader van de rechtsstrijd niet zou moeten kunnen verbreden.

De Gecombineerde Commissie vraagt zich echter af of het incorporeren van belangrijke delen van het enquêterecht wel recht doet aan de verschillen in doelstelling van beide regelingen. Zij beantwoordt de vraag of een dergelijk onderzoek in het kader van een procedure over de periodieke informatie mogelijk moet worden gemaakt, zelf ontkennend. De enquêteprocedure is primair een procedure die zich richt op het beleid van een onderneming. Zij moet in de gevallen dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen tot openheid van zaken leiden, feiten aan het licht brengen en het mogelijk maken misstanden te herstellen. Waar het gaat om het beleid van een onderneming, zal het veelal mede gaan om keuzes die in het kader van dat beleid zijn gemaakt en de wijze waarop die keuzes tot stand zijn gekomen. Dat beleid en die keuzes worden in belangrijke mate bepaald door de omstandigheden van het geval. Het toetsingskader wordt daarbij veelal niet gevormd door concrete regels, maar veeleer door meer abstract geformuleerde beginselen, zoals de beginselen van een verantwoord ondernemerschap en de redelijkheid en billijkheid. Bij de financiële verslaggeving is zeker in het kader van de IAS, van een gedetailleerd samenstel van regels en voorschriften sprake. Het beginsel dat de periodieke financiële informatie een getrouw inzicht moet bieden in de grootte en samenstelling van het vermogen en het resultaat van de uitgevende instelling, kan onder IAS  1 slechts in extreme gevallen tot een afwijking van IAS leiden Alinea 16: "In extreem zeldzame omstandigheden kan de toepassing van een specifieke vereiste van een International Accounting Standard leiden tot een misleidende jaarrekening. Dit doet zich slechts voor indien de verwerkingswijze die door de standaard wordt opgelegd onmiskenbaar ongepast is en er bijgevolg geen getrouw beeld kan worden verkregen door de standaard toe te passen of door alleen aanvullende informatie te vermelden. Het feit op zich dat door het gebruik van een andere verwerkingswijze eveneens een getrouw beeld kan worden verkregen, vormt geen reden voor afwijkingen”  en alinea 17: “In de oordeelvorming over de eventuele noodzaak af te wijken van een specifieke vereiste van de International Accounting Standards, dient het volgende in overweging te worden genomen: (a) het doel van de vereiste en de reden waarom dat doel in de betreffende omstandigheden niet wordt bereikt of niet relevant is; en (b) de manier waarop de omstandigheden waarin de onderneming zich bevindt, verschillen van de omstandigheden van andere ondernemingen die de vereiste wel naleven.". De mogelijkheid voor de Ondernemingskamer om de rechtsontwikkeling te sturen, welke een reden zou kunnen zijn voor een grotere beleidsruimte voor de Ondernemingskamer en voor de keuze voor de verzoekschriftprocedure, ontbreekt daarmee in belangrijke mate.

De toelichting op de keuze in artikel 2:450 BW  voor het mogelijk maken van een onderzoek is summier: De gegevens in de jaarrekening, het jaarverslag of de overige gegevens Opvallend is dat de toelichting hier niet het begrip “periodieke informatie” gebruikt en tussentijdse periodieke informatie lijkt uit te sluiten. Uit lid 2 van het voorgestelde artikel 450 blijkt echter duidelijk dat hierbij van een lapsus sprake is. kunnen summier zijn, de verzoeker beschikt niet altijd over voldoende informatie om te kunnen beoordelen of de informatie juist is, de materie is technisch zeer gecompliceerd, ook de Ondernemingskamer heeft soms behoefte aan nader onderzoek, de ervaringen in het enquêterecht zijn goed, de achtergronden van de jaarrekening vertonen verwantschap met de problematiek in enquêteprocedures waarbij bijvoorbeeld gedacht wordt aan “contracten die de basis zijn voor verwachtingen van het bestuur over bijvoorbeeld de periode waarin een aangekocht actief zijn waarde zal behouden. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of dit laatste voorbeeld wel in voldoende mate rekening houdt met de ook in de toelichting op het voorontwerp onderkende beoordelingsruimte voor een effectenuitgevende instelling. Gelet op het technisch gecompliceerde karakter van de materie laat zich overigens de vraag stellen, of de IAS wel in een zodanige mate “principle-based” zijn als het hoofdstuk Opbouw en reikwijdte van het wetsvoorstel in het algemeen deel van de toelichting op het voorontwerp stelt. De Gecombineerde Commissie waagt zich niet aan de beantwoording van die vraag. ”

Op grond van deze overwegingen wordt voorgesteld “de mogelijkheid van een onderzoek door een of meer deskundigen toe te voegen.” Een dergelijk onderzoek kan in iedere stand van het geding, op verzoek van de verzoeker maar ook ambtshalve bevolen worden zonder dat er – aldus de toelichting - volgens de jaarrekening overigens reden hoeft te zijn om aan de juistheid van de periodieke informatie te twijfelen. Indien het verzoek is ingediend door de AFM moet deze twijfel volgens de Gecombineerde Commissie wel degelijk bestaan omdat de AFM het verzoek alleen kan doen indien de AFM van oordeel is dat de periodieke informatie niet voldoet aan de wettelijke eisen (artikel 3 lid 2).

Terwijl de toelichting aldus over deskundigen spreekt, spreekt het voorgestelde artikel 2:450 lid 2 BW,  in lijn met artikel 2:345 lid 1 BW over de benoeming van “een of meer personen tot het instellen van een nader onderzoek.” Dat het voorontwerp de benoeming van onderzoekers en niet van deskundigen voor ogen staat, blijkt uit het vervolg van de toelichting waar deze verwijst naar “de ervaring in het kader van het enquêterecht en het gebruik door de Ondernemingskamer van een lijst  met personen die gelet op hun ervaring en deskundigheid, maar ook integriteit en karakter, de rol van deskundige Ook hier zal het voorontwerp onderzoeker bedoelen. kunnen vervullen. Gedacht kan vooral worden aan (oud) vennoten van accountantskantoren, wetenschappers, of (oud) leden of werknemers van het IASB. Indien de AFM geen partij is kan ook (een medewerker van) de AFM op grond van expertise tot onderzoeker worden benoemd.”

De Gecombineerde Commissie meent dat het voorontwerp te makkelijk kiest voor “onderzoekers” en niet voor deskundigen D.M. Thierry, “Een nader onderzoek in de enquêteprocedure” in Ondernemingsrecht 2002, p. 429 e.v., M. W. Josephus Jitta in diens noot bij HR 24 januari 2003, JOR 2003/56 en OK 18 december 2002, JOR 2003/61 en het commentaar van P.G.F.A. Geerts op die laatste uitspraak in Ondernemingsrecht 2003, p.271 e.v.  . Anders dan bij het enquêterecht met zijn min of meer open normen die ruimte bieden aan “ervaringsdeskundigen” gaat het bij procedures in het kader van het toezicht op de financiële verslaggeving niet alleen om de toetsing aan gedetailleerde regelgeving, maar heeft bovendien ook al een onderzoek door een onafhankelijke deskundige in de vorm van de accountant plaatsgevonden. Het komt de Gecombineerde Commissie dan ook voor dat ook in dit opzicht eerder plaats is voor de benoeming van een deskundige dan voor de benoeming van een onderzoeker.

Indien in het kader van de Wet toezicht financiële verslaggeving gekozen wordt voor de mogelijkheid een of meer deskundigen in plaats van een of meer onderzoekers te benoemen, worden daarmee tevens bepaalde bezwaren die verbonden zijn aan de benoeming van onderzoekers in het kader van het enquêterecht R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, in Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002-2003, Kluwer, p.113 e.v.. Hoewel de Gecombineerde Commissie de aanbevelingen van Hermans voor de organisatie van het onderzoek in het kader van een enquête niet alle deelt, geeft Hermans een duidelijk beeld van de risico’s die inherent zijn aan de vrijheid die bestaat ten aanzien van de wijze waarop het onderzoek in het kader van een enquête wordt ingericht. Een dergelijke vrijheid laat zich volgens de Gecombineerde Commissie niet goed verenigen met een adequaat functioneren van de effectenmarkten en de bescherming van de beleggers op die markten. en waaraan het voorontwerp geheel voorbij gaat, ondervangen. Daarvoor is echter geen separate wettelijke regeling nodig. Die bestaat reeds: De Ondernemingskamer kan op de voet van artikel 194 Rv e.v. zowel op verzoek van een partij als ambtshalve deskundigen benoemen in een jaarrekeningprocedure. De wijze waarop aldus benoemde deskundigen hun opdracht moeten vervullen wordt door die bepalingen volledig geregeld.

Het door het voorontwerp als voordeel van de verzoekschriftprocedure geziene feit dat slechts eenmalig stukken gewisseld worden, heeft in samenhang met het feit dat de procedure wordt gevoerd in één feitelijke instantie, ook een duidelijke keerzijde, zoals in het enquêterecht soms blijkt. De mogelijkheid om over de feiten te debatteren is beperkt en vaak –zeker in de tweede fase van het enquêterecht- onvoldoende. Een wettelijk goed geregeld onderzoek door deskundigen verdient in het kader van de Wet toezicht financiële verslaggeving volgens de Gecombineerde Commissie ook om die reden de voorkeur.

Dit brengt de Gecombineerde Commissie tot de laatste in het voorontwerp aangevoerde reden voor de keuze voor de verzoekschriftprocedure: de snelheid van die procedure. De Gecombineerde Commissie onderkent dat beursgenoteerde ondernemingen zeker belang hebben bij een snelle en efficiënte procedure. Snelheid mag daarbij echter niet gaan ten koste van de zorgvuldigheid en de rechtszekerheid. Voor ondernemingen die ter beurze genoteerde effecten hebben uitgegeven zal een procedure in het kader van de Wet toezicht financiële verslaggeving ook wanneer de procedure wordt versneld bijna altijd interfereren met de verstrekking van periodieke informatie over latere perioden. Bij het tot stand brengen van nieuwe wetgeving zou ook daarom overwogen moeten worden of het althans voor beursgenoteerde ondernemingen niet de voorkeur verdient het automatische sequeel als neergelegd in het voorgestelde artikel 2:451 BW lid 4 (overeenkomende met artikel 1002 Rv, lid 4) te laten vervallen en voor de Ondernemingskamer ook de mogelijkheid te openen onder handhaving van de vaststelling van de jaarrekening (en de mogelijk reeds vastgestelde jaarrekeningen over latere jaren) te bepalen op welke wijze de onderneming het noodzakelijke inzicht alsnog zal moeten verstrekken.

30 januari 2004