GECOMBINEERDE COMMISSIE VENNOOTSCHAPSRECHT











Aan de leden van de Vaste Commissie
voor SZW van de Tweede Kamer


per e-mail: cie.soza@tk.parlement.nl



       
Den Haag, 30 januari 2004


Ons kenmerk:CO 280104.CH
Doorkiesnr:(070) 33 07 153


Dames en Heren,


Bijgaand zend ik u het advies van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie over wetsvoorstel 29 298 inzake de rol van werknemers bij de Europese Vennootschap.

De organisaties van de beide beroepsgroepen hebben zich achter het advies gesteld. Zij verzoeken u de inhoud bij de behandeling van wetsvoorstel 29 298 te betrekken.


Met dank voor uw aandacht en vriendelijke groet,



Mr. C. Heck-Vink,
secretaris

 

RTD O 17254 / 1  
____________________________________________________________________________________


De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht ("de Gecombineerde Commissie") brengt het navolgende advies uit over het voorstel voor de Wet rol werknemers bij de Europese vennootschap ("het Voorstel") (kamerstuk 29 298).

1.        Inleiding
De Gecombineerde Commissie vindt het Voorstel moeilijk te doorgronden. Zij realiseert zich echter dat het Voorstel een reflectie is van de Richtlijn die aan het Voorstel ten grondslag ligt en die ook lastig is te doorgronden. In het algemeen kan de Gecombineerde Commissie zich verenigen met het Voorstel. Zij heeft tegen het Voorstel een aantal technische bezwaren. Haar belangrijkste bezwaar is dat in het Voorstel bepalingen zijn opgenomen die min of  meer letterlijk zijn overgenomen uit de Wet op de Europese ondernemingsraad (“WEOR”), zonder dat daar voldoende rechtvaardiging voor bestaat. Daarnaast heeft zij een aantal andere technische bezwaren. Hieronder komen allereerst de belangrijkste bezwaren aan de orde.

2.        Belangrijke technische bezwaren

2.1        De WEOR gaat uit van het begrip "onderneming", terwijl de Richtlijn en het Voorstel in beginsel uitgaan van vennootschappen, ofwel de SE ofwel deelnemende vennootschappen. Van ondernemingen is in de Richtlijn pas sprake (en zou dat dus ook in het Voorstel moeten zijn) op het niveau onder de SE en de deelnemende vennootschappen. Door in het Voorstel aan te haken aan de bepalingen uit de WEOR kan verwarring ontstaan.

2.2         Een voorbeeld is artikel 1:1(2) volgens hetwelk "handelen of nalaten door het bestuur van de SE of van de deelnemende vennootschappen wordt toegerekend aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon, die die onderneming in stand houdt". Deze bepaling komt de Gecombineerde Commissie onzinnig voor. Wèl zinnig is artikel 1(4) WEOR (waardoor artikel 1:2 van het Voorstel kennelijk is geïnspireerd) volgens hetwelk het handelen of nalaten door het hoofdbestuur (= bestuur van een onderneming) wordt toegerekend aan de persoon die die onderneming in stand houdt.

2.3        Een ander voorbeeld: in de Richtlijn komt het begrip "moederonderneming" niet voor. Het Voorstel bevat een zeer uitvoerige, vrijwel letterlijk van artikel 2 WEOR overgenomen, definitie van dat begrip, terwijl er blijkens de tekst van de artikelen van het Voorstel waar dat begrip voorkomt, op één geval na, telkens mee bedoeld wordt "holding-SE" (welk begrip in de SE-Verordening is omschreven). In dat ene geval (artikel 1:6(1)) is het duidelijk dat het gaat om "moederonderneming" in de zin van de WEOR. Waarom kan niet volstaan worden met een definitie van "dochteronderneming"? Uiteraard dient deze, in navolging van artikel 2(c) Richtlijn, aan te sluiten bij artikel 3(2)-(7) Richtlijn EOR, dus grotendeels bij artikel 2 WEOR.

2.4        De definitie van "moederonderneming" houdt in dat deze de top van het concern moet zijn. Uit de Verordening blijkt echter geenszins dat dit ook zo moet zijn voor de holding-SE. Toch wordt in het Voorstel met "moederonderneming" kennelijk de holding-SE bedoeld (zie artikel 2:2(3), 3:2(3) en 3:12(2)) en moet dit ook bedoeld worden omdat de Richtlijn daartoe dwingt. Wat nu als de SE zelf een "moederonderneming" heeft?

2.5        Indien de definitie van "moederonderneming" in artikel 1:2 van het Voorstel wordt geschrapt kan ook losgelaten worden het verwarrende gebruik van de termen "overheersende invloed" (in art. 1:1(1)(g)) en "overheersende zeggenschap" ( in art. 1:2(2) waarnaar in art. 1:1(1)(g) verwezen wordt). Wat is "overheersende zeggenschap" naast "de zeggenschap"?  In artikel 3 van de Richtlijn EOR worden "zeggenschap" en "overheersende invloed" gelijk gesteld.

3.        In artikel 2:12 van het Voorstel wordt in de leden 1, 3 en 4 een aantal "minimumvoorschriften" voor de aldaar bedoelde overeenkomsten gegeven. Dit roept de vraag op wat rechtens is, indien de overeenkomst daar niet aan voldoet. Is er dan niettemin een overeenkomst die bij wege van wet wordt aangevuld, is er dan een overeenkomst die aangevuld moet worden maar op zich geldig is of is de overeenkomst nietig wegens strijd met de wet? Deze vragen zijn van groot belang, niet alleen voor de vraag omtrent de geldigheid van de overeenkomst of, in geval van ongeldigheid, de toepassing van de referentievoorschriften. De vragen zijn ook van groot belang voor de tussenkomst van de notaris bij het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid van de SE, waar deze zich een oordeel moet kunnen vormen omtrent het voldoen aan alle relevante formaliteiten (vgl. art. 20 van het voorstel Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap).

4.        In het Voorstel wordt op diverse plaatsen (bijvoorbeeld artikel 1:2, 1:6(2) en (3) en artikel 4:3 sub A) gerefereerd aan "het bestuur" of "commissarissen of bestuurders" van de SE. Elders spreekt het Voorstel van (leden van) het leidinggevend orgaan of het bestuursorgaan. Gegeven de terminologie in de Richtlijn meent de Gecombineerde Commissie dat consequent aangesloten moet worden bij het gebruik van het begrip leidinggevend orgaan of het bestuursorgaan. Ook hier lijkt de terminologie in het Voorstel te zijn ontleend aan de WEOR.

5.        Andere technische bezwaren

5.1        Artikel 1:1(k) sub 2
        Het is de Gecombineerde Commissie onduidelijk wat er wordt bedoeld met de tekst “de bevoegdheid van de besluitvormingsorganen in één lidstaat te buiten gaat”  (het laatste woord moet zijn "gaan"). Zij  zou daar graag een toelichting op zien. Zij is zich er van bewust dat dezelfde woorden in artikel 2(i) Richtlijn gebruikt worden. Moet voor goed begrip van deze tekst gedacht worden aan artikel 35(1) WOR, zodat de betekenis van die tekst zou zijn: aangelegenheden die van gemeenschappelijk belang zijn voor de SE en/of een of meer van haar dochterondernemingen of vestigingen in verschillende lidstaten?

5.2        Artikel 1:3(1) sub a
In  deze bepaling wordt het begrip werknemer gedefinieerd. Uit de tekst noch uit de toelichting volgt of hier ook ingeleende werknemers onder vallen of hoe moet worden omgegaan met (niet) FTE, terwijl daar wel uitdrukkelijk in is voorzien in de toelichting op art. 3 WEOR. Zou dit niet ook in de Kamerstukken naar aanleiding van het Voorstel duidelijk gemaakt moeten worden?

5.3        Artikel 1:3(2)
        De verwijzing naar artikel 2:8(5) moet kennelijk zijn naar artikel 2:8(4).

5.4        Artikel 1:4(9)
        De Gecombineerde Commissie herkent in deze bepaling artikel 4(9) WEOR dat geen tegenhanger in de Richtlijn EOR heeft. Dat is evenmin het geval met artikel 1:4(9) van het Voorstel en de Richtlijn. Toch is de bepaling wel nuttig en opneming ervan is niet in strijd met de Richtlijn. De Gecombineerde Commissie zou zelfs willen suggereren deze bepaling iets uit te breiden door in de derde regel na "SE-ondernemingsraad" toe te voegen "of die optreedt als vertegenwoordiger bij een andere wijze van informatieverstrekking en raadpleging van werknemers". Naar de mening van de Gecombineerde Commissie is er geen reden de in artikel 1:4(9) WEOR bedoelde mededelingsplicht niet ook te laten gelden voor die andere vertegenwoordigers.

5.5        Artikel 1:5(2)
        De Gecombineerde Commissie stelt hier de vraag of de zinsnede “zij die optreden als vertegenwoordigers bij een andere wijze van informatieverstrekking en raadpleging” in dit artikel niet toegevoegd moet worden en ook deze personen dus het recht moeten krijgen om opheffing van hun geheimhoudingsplicht te verzoeken. Ook zij hebben immers op grond van artikel 1:4 een geheimhoudingsplicht.

5.6        Artikel 1:6(2)
        De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of deze bepaling wel nodig is, althans of niet alleen de bevoegdheid als bedoeld in art. 30 WOR expliciet moet worden geëlimineerd. Het eventueel op de SE toepasselijke "structuurregime" is niet het krachtens het BW toepasselijke structuurregime. Bij de SE worden overigens nimmer "commissarissen" of "bestuurders" benoemd.

5.7        Artikel 2:2(1)
        De Gecombineerde Commissie meent dat deze bepaling niet juist is geformuleerd en dat de aanhef als volgt zou moeten luiden (de cursief weergegeven tekst als wijziging): “De deelnemende vennootschappen die voornemens zijn een SE op te richten stellen een bijzondere onderhandelingsgroep in die representatief is voor de werknemers van de deelnemende vennootschappen en de betrokken dochterondernemingen en vestigingen (…). Deze formulering dient ook op andere plaatsen in het Voorstel aangepast te worden. Zie de definities in artikel 1:1(1)(e) en (h) van het Voorstel.

5.8        Artikel 2:2(1) en (2):
Niet duidelijk is wat onder "werknemers van de vennootschappen” moet worden verstaan. Indien het terugslaat op de in de 1e regel genoemde “deelnemende vennootschappen” dan vallen daaronder dus niet de werknemers van “de betrokken dochterondernemingen of vestigingen”. Dat lijkt niet de bedoeling. Aangezien de BOG ook representatief moet zijn voor de werknemers van de betrokken dochterondernemingen en vestigingen (zie artikel 3(2), in het bijzonder het laatste lid daarvan, Richtlijn) meent de Gecombineerde Commissie dat na "die vennootschappen" zou moeten worden ingevoegd "en hun dochterondernemingen en vestigingen". Een soortgelijke opmerking past ten aanzien van artikel 2:2(4).

5.9        Artikel 2:3(5)
        De Gecombineerde Commissie meent dat de aanhef als volgt zou moeten luiden: “Indien het aantal deelnemende vennootschappen dat op grond van lid 2 aanspraak heeft op een extra lid groter is dan het aantal extra leden dat krachtens lid 3 (…).

5.10        Artikel 2:3(6)
        De Gecombineerde Commissie vraagt zich af wat er gebeurt indien het “tenzij” zich voordoet. Krijgt dan de grotere “Nederlandse” deelnemende vennootschap voorrang op de kleinere?

5.11        Artikel 2:4(6)
        Deze bepaling regelt de aanwijzing van leden van de BOG rechtstreeks door de werknemers (indien geen OR is ingesteld). De intrekking van een dergelijke aanwijzing wordt niet geregeld. De memorie van toelichting noemt als reden dat dit praktisch niet te regelen is. Maar ontstaat er dan geen lacune? En is dus de consequentie dat een eenmaal aangewezen lid niet (tussentijds) teruggetrokken kan worden? De Gecombineerde Commissie meent dat in die lacune moet worden voorzien; als het mogelijk is iemand te doen aanwijzen is het ook mogelijk die aanwijzing in te trekken en een andere persoon aan te wijzen.

5.12        Artikel 2:8(4)
        Naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie kan in de een na laatste regel het woord “de” voor “werknemersvertegenwoordigers” beter vervallen. En in de laatste regel kunnen de woorden “de deelnemende vennootschappen” beter vervangen worden door “een deelnemende vennootschap”, ook al staat het in het Voorstel precies zo als in artikel 3(4) Richtlijn.

5.13        Artikel 2:12(1)
        De Gecombineerde Commissie is van mening dat in artikel 2:12(1) de overeenkomst en het reglement op verwarrende wijze door elkaar gebruikt worden. Daarmee wordt ook niet voldaan aan artikel 4(2) Richtlijn. Voorop staat (zie art. 4(1) Richtlijn) de overeenkomst. Artikel 4(2) Richtlijn geeft aan wat in die overeenkomst moet staan. Een aantal van die onderwerpen zou bij een Nederlandse OR in een reglement staan. Dit reglement kan door de OR zelf gewijzigd worden. Hier gaat het om een overeenkomst tussen de BOG en de aan de oprichting van de SE deelnemende vennootschappen. Die overeenkomst kan alleen door die partijen gewijzigd worden. In het Voorstel wordt bij de overeenkomst "tevens" het reglement van de SE-ondernemingsraad vastgesteld. Dit reglement is dus niet de overeenkomst, maar zou toch aangelegenheden moeten regelen die niet in een reglement thuis horen, zoals:
        -        de werkingssfeer van de overeenkomst (die dus meer dan het reglement kan omvatten) (zie a);
-        de instelling van een SE-ondernemingsraad (zie b; een eenmalige kwestie);
-        de financiële en materiële middelen waarover de SE-OR kan beschikken (zie g; een kwestie waarbij ook de SE betrokken is);
-        de datum van inwerkingtreding en de looptijd van de overeenkomst (zie h);
-        de gevallen waarin opnieuw over de overeenkomst moet worden onderhandeld (zie i);
- zie punt j;
- zie punt k.
De Gecombineerde Commissie meent dat, indien bepaald wordt dat deze aangelegenheden in het reglement geregeld moeten worden, ten onrechte de indruk wordt gewekt dat zij eenzijdig door de SE-OR kunnen worden gewijzigd.

5.14        Artikel 2:12(5)
        Naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie is het in de eerste zin gehanteerde begrip “staat in” te beperkt. Het “instaan” heeft betrekking op de naleving van rechten en verplichtingen van derden, terwijl het zo zou moeten zijn dat de in naam van de SE overeengekomen bepalingen ook rechtstreeks jegens de SE afdwingbaar zijn. Het zou dan ook fraaier zijn wanneer zou worden bepaald dat voor zover voor de oprichting van de SE of voor verkrijging van rechtspersoonlijkheid door de SE rechten en verplichtingen op het gebied van de medezeggenschap zijn aangegaan in naam van de SE zullen hebben te gelden als eigen verplichtingen van de SE. Daarnaast kan dan een regeling worden opgenomen voor het instaan voor de verplichtingen van derden in dat kader. Ook hier speelt het klakkeloos overnemen van bepalingen uit de WEOR (in dit geval art. 11(8)) de wetgever parten.

5.15        Artikel 2:13(2)
        Dde Gecombineerde Commissie neemt aan dat hoofdstuk 3 van toepassing is indien geen nieuwe overeenkomst is gesloten binnen één jaar na de eerste vergadering die wordt gehouden over het sluiten van een nieuwe overeenkomst. Voor de duidelijkheid zou na de woorden "eerste vergadering" ingevoegd kunnen worden "terzake".

5.16        Artikel 3:8(1)
In deze bepaling komen de woorden “plaatselijke ondernemingen”  ietwat uit de lucht vallen. Waarom hier niet “dochterondernemingen”? Indien een “plaatselijke” onderneming geen dochteronderneming is dan zal zij toch wel een vestiging zijn.

5.17        Artikel 3:8(2)
        In de laatste regel wordt gesproken over “de ontwikkeling van de werkgelegenheid”. De bijlage bij de Richtlijn spreekt over “waarschijnlijke ontwikkeling”. Dit lijkt ruimer.

5.18        Artikel 3:9(2)
        Het begrip “het beperkt comité” komt in het Voorstel uit de lucht vallen en wordt nergens omschreven. Zie ook art. 3:10(1). Zou een verwijzing naar Deel 1(c) van de Referentievoorschriften niet op haar plaats zijn? De Gecombineerde Commissie is niet duidelijk wat in art. 3:9(2) wordt bedoeld met de zinsnede “de SE of een ander geschikter bestuursniveau binnen de SE”. Is de SE een “bestuursniveau”? En wat kan dan een “ander geschikter bestuursniveau” binnen de SE zijn? In Deel 2(c) van de Referentievoorschriften is sprake van "het bevoegde orgaan van de SE, of een passender niveau van de leiding met eigen beslissingsbevoegdheden binnen de SE". Ware het niet beter deze of een daaraan beter aansluitende formule te gebruiken?
 
5.19        Artikel 3:10(3)
        De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of in de gehanteerde formulering niet ook de werknemersvertegenwoordigers van de dochterondernemingen of vestigingen moeten worden opgenomen (zie Deel 2(e) van de Referentievoorschriften). Of vallen deze reeds onder "de werknemersvertegenwoordigers binnen de SE"?


22 januari 2004