1
MJB/IBu
05/09/2003
Rapport naar aanleiding van:
- de Tweede nota van wijziging van het wetsvoorstel wijziging van boek 2 BW in verband met de structuurregeling (28.179);
- de Aanbevelingen voor de wetgever en de opstellers van verslaggevingsstandaarden, welke Aanbevelingen zijn opgenomen in Annex 1 bij het concept voor een code Beginselen van goede corporate governance en best practice bepalingen zoals gepubliceerd op 1 juli 2003, door de commissie Tabaksblat.
Inleiding
De Gecombineerde Commissie meent dat sprake is van zodanige samenhang tussen de inhoud van de Tweede nota van wijziging en de Aanbevelingen voor de wetgever in Annex 1 bij de concept code, dat het wenselijk is beide onderwerpen in dit Rapport te behandelen.
De Gecombineerde Commissie is zich zeer wel bewust van het sterk politieke en beleidsmatige karakter van de concept code en van de Aanbevelingen aan de wetgever volgens Annex 1 daarbij.
Zij onthoudt zich dan ook van commentaar dat verder strekt dan haar zorg te bevorderen dat navolging van de Aanbevelingen niet zal leiden tot wettelijke bepalingen die ongewenste effecten kunnen hebben en waaraan wetstechnische onvolkomenheden zouden kunnen kleven.
Algemeen
Dit Rapport bevat twee hoofdstukken:
Hoofdstuk A inzake de Tweede nota van wijziging van het wetsvoorstel wijziging van boek 2 BW in verband met de structuurregeling (28.179).
Hoofdstuk B inzake de Aanbevelingen aan de wetgever volgens Annex 1 van de Concept Code.
Hoofdstuk A (structuurregeling)
1. Het wetsvoorstel dateert van januari 2002. De schriftelijke behandeling heeft geresulteerd in een aantal amendementen.
Vanuit een oogpunt van het handhaven van de kwaliteit van wetgeving kan als een groot bezwaar worden beschouwd dat kort voor de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer op zichzelf ingrijpende wijzigingen in het wetsvoorstel worden voorgesteld. Dit heeft tot gevolg dat de Raad van State geen advies over de wijzigingsvoorstellen heeft kunnen uitbrengen en dat zodanige adviezen geen onderwerp hebben kunnen uitmaken van de schriftelijke gedachtenwisseling tussen de Kamer en de regering. Ook de vakpers heeft zich niet over de wijzigingsvoorstellen kunnen uitspreken. Dit bezwaar wordt niet ondervangen doordat op 1 september jl. uitvoerig mondeling overleg in de vaste commissie voor Justitie heeft plaatsgevonden.
Wellicht wordt dit bezwaar, met name overigens ten aanzien van de Aanbevelingen aan de wetgever volgens Annex 1, in belangrijke mate ondervangen door de mededeling van de minister in die commissievergadering van 1 september dat - anders dan in zijn aanbiedingsbrief van de Tweede nota van wijziging is vermeld - de code pas zal werken voor de jaarrekening over 2004, dus pas in begin 2005. Volgens de minister is dat ook wat de commissie Tabaksblat zal voorstellen.
2. Artikelsgewijs
Artikel 107a
De eerste volzin van lid 1 kwalificeert de gevallen onder a, b en c in ieder geval als oorzaak van een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap. Door deze bepaling wordt mogelijk onbedoeld een minimumnorm gegeven, waardoor de werking van het artikel aanzienlijk kan worden uitgebreid. De Gecombineerde Commissie denkt dat beter recht wordt gedaan aan de bedoeling indien de wijziging van de identiteit of het karakter van de onderneming en de thans onder de letters a, b en c vermelde besluiten nevengeschikt gemaakt zouden worden.
Volgens de redactie van lid 1 onder c is bepalend de waarde van de (te vervreemden of te verkrijgen) deelneming ten opzichte van de totale waarde van de activa van de vennootschap die de transactie wil verrichten. Juister lijkt het een aan de omvang van de deelneming gerelateerd percentage van de activa van die deelneming te vergelijken met het totaal van de boekwaarde van de activa van de vennootschap. De Gecombineerde Commissie wijst er daarbij overigens op dat de boekwaarde van activa gelet op de voorschriften die voor de waardering van activa in de jaarrekening gelden in belangrijke mate kan afwijken van de werkelijke waarde van die activa voor de onderneming.
Artikel 118a
Het wijzigingsvoorstel, waardoor onder andere ook in geval van een overval volmacht door een administratiekantoor moet worden gegeven, grijpt diep in het geheel van beschermingsmaatregelen zoals die thans bestaan en door het Fondsenreglement zijn gereguleerd. Het huidige ontwerp van de 13e Richtlijn vereist niet een maatregel zoals die thans op basis van een buiten de opdracht gelegen aanbeveling van de commissie wordt voorgesteld. Door het wijzigingsvoorstel wordt vooruitgelopen op de toekomstige wetgeving met betrekking tot beschermingsmaatregelen.
In het overleg met de Kamercommissie heeft de staatssecretaris van Justitie gesteld dat certificering historisch is ingevoerd teneinde de gevolgen van absenteïsme in aandeelhoudersvergaderingen tegen te gaan en dat certificering niet beoogde een beschermingsmaatregel te vormen. De Gecombineerde Commissie meent dat deze duiding van de wetsgeschiedenis niet volledig juist is en dat in ieder geval bij de grote meerderheid van beursgenoteerde ondernemingen die nu een certificering van aandelen kennen in combinatie met statutaire regelingen die het percentage aandelen dat een aandeelhouder kan houden, de certificering juist wel als beschermingsmaatregel beoogt te zijn. Het voorstel zoals dit bij de Nota van wijzigingen is gedaan, maakt een verdere discussie over de wenselijkheid en de inhoud van naar Nederlands recht aanvaardbare beschermingsmaatregelen in belangrijke mate overbodig. De Gecombineerde Commissie meent dat de belangen van naar Nederlands recht opgerichte ondernemingen door het ontbreken van een evenwichtige discussie over dit onderwerp ernstig kunnen worden geschaad. In dit verband wijst de Gecombineerde Commissie ook op de voorstellen die in het kader van de wijziging van de structuurregeling zijn gedaan die betrekking hebben op artikel 133.
Artikel 135
Het ware wenselijk dat wordt bepaald dat de toekenning van de goedkeuringsbevoegdheid aan de algemene vergadering alleen geldt voor naamloze vennootschappen waarvan aandelen of certificaten van aandelen ter beurze worden genoteerd.
Het derde lid ziet toe op de toekenning van aandelen of opties aan leden van het bestuur. De toelichting bij het artikel heeft echter een heel algemeen karakter en doet daarmee de vraag stellen of dergelijke regelingen niet in alle gevallen de goedkeuring van de algemene vergadering behoeven. In dat geval zou de bepaling van het derde lid beter in een apart artikel kunnen worden opgenomen. De laatste zin van het derde lid lijkt de algemene norm van de bepaling te miskennen. De norm beoogt een goedkeuringstoets op te nemen voor een algemene regeling en niet voor een individuele toekenning op basis van een dergelijke algemene regeling. Dit is een reden te meer om van een (toekomstig) bestuurslid te verlangen dat deze nagaat of de regeling is goedgekeurd.
Uit een wetssystematisch oogpunt verdient het naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie de voorkeur overwegingen zoals die tot uitdrukking komen in de derde alinea van het Algemene deel van de toelichting op de Tweede nota niet op te nemen in een toelichting op wetgeving die betrekking heeft privaatrechtelijke rechtspersonen. Dat dit het geval is wordt wellicht het beste geïllustreerd door het feit dat een overeenkomstige bepaling voor besloten vennootschappen ontbreekt.
Artikel 155a/265a lid 2
Het verdient aanbeveling de gelijkstelling van bloedverwanten in rechte lijn te laten gelden voor alle erfgenamen. De Gecombineerde Commissie gaat ervan uit dat de rechten en verplichtingen uit hoofde van een onderlinge regeling tot samenwerking overgaan op de erfgenamen als rechtsopvolgers onder algemene titel. Indien deze bepalingen zich op grond van hun inhoud niet lenen voor een ongewijzigde overgang zou een verlengde gelding gedurende een periode van zes maanden wenselijk zijn. Indien een nieuwe onderlinge regeling tot samenwerking niet binnen die periode tot stand komt zou moeten worden bepaald dat daarmee van rechtswege de vrijstelling van artikel 162/272 vervalt per het einde van die periode van zes maanden vervalt. De huidige redactie van het voorstel is door het gebruik van het woord “mits” uit juridisch oogpunt niet erg gelukkig, omdat op basis van de voorgestelde wettekst bij niet vervulling van de voorwaarde met terugwerkende kracht onduidelijk kan bestaan omtrent de geldigheid van besluiten in de tussenliggende periode. Dat de toelichting deze onduidelijkheid wegneemt, neemt het bezwaar tegen de tekst zalf niet weg.
Artikel 391
Een delegatiebepaling als voorgesteld kan ernstige nadelen meebrengen. Het meest in het oogspringende bezwaar is, dat voor de regelgeving in het geval van een dergelijke delegatie dezelfde bezwaren voor wat de wijze van totstandkoming kunnen gelden als bestaan tegen de wijze van de totstandkoming van de Nota. Deze bezwaren worden niet weggenomen doordat de Raad van State over een ontwerp amvb moet adviseren noch ook door een eventuele “voorhangregeling”.
Staatsrechtelijk zijn de beschouwingen van de minister tijdens het overleg met de vaste commissie voor Justitie en bij de mondelinge behandeling in de Kamer zonder meer juist. De Gecombineerde Commisie vreest dat een dergelijke algemene maatregel van bestuur ook gelet op de werkdruk van het parlement zich niet in dezelfde belangstelling zal kunnen verheugen die het onderwerp wel zou krijgen indien de regelingen in een wet in formele zin zouden worden vastgelegd. De ervaring met het gebruik van de voorhangregeling lijkt deze vrees te rechtvaardigen. De Gecombineerde Commissie meent dat bij deze eerste keer dat een gedragscode door een wet in formele zin wordt gelegitimeerd, deze legitimatie door de formele wetgever zou moeten gebeuren. Dat hoeft op zich niet tot ernstige vertraging te leiden, zoals de ontwikkelingen in de afgelopen week ook hebben geillustreerd.
De voorgestelde redactie beperkt zich daarbij niet tot voorschriften die betrekking hebben op corporate governance en sluiten op zichzelf niet uit dat de bevoegdheid ook gebruikt zou kunnen worden voor het geven van voorschriften aan andere rechtspersonen dan naamloze vennootschappen waarvan de aandelen ter beurze zijn genoteerd.
De bepaling en de toelichting gaan ervan uit dat jaarlijks in het jaarverslag mededeling wordt gedaan omtrent wijze waarop een gedragscode wordt nageleefd en dat (los van de wijze waarop de verslaggeving kan worden afgedwongen) op basis daarvan rechthebbenden zelf de naleving van de daaruit voor de vennootschap voortvloeiende verplichtingen zou moeten kunnen verzekeren. Vennootschappen zouden tenminste de mogelijkheid moeten hebben hun beleid ten aanzien van de naleving van een gedragscode ook tussentijds te wijzigen door een dergelijke wijziging ter goedkeuring voor te leggen aan haar aandeelhoudersvergadering. Vanaf het tijdstip van goedkeuring zou het nieuwe beleid in de plaats moeten kunnen treden van het in het laatst goedgekeurde jaarverslag tot uitdrukking gebrachte beleid. Aan een dergelijke wijziging van het beleid zou de voorwaarde verbonden kunnen worden dat het goedgekeurde voorstel bij het Handelsregister wordt gedeponeerd. De Gecombineerde Commissie gaat er vanuit dat in het kader van de verplichtstelling van een gedragscode in ieder geval de eis gesteld zal worden dat een dergelijke beleidswijziging ook op de internet site van de betrokken onderneming wordt gepubliceerd.
Los daarvan staat dat de mogelijkheden voor rechthebbenden waarvan niet op voorhand duidelijk is wie daaronder vallen (wetssystematisch is het wellicht zuiverder om over belanghebbenden te spreken), om de naleving te verzekeren, beperkt zijn. Immers ten opzichte van derden kan op die niet-naleving geen beroep gedaan worden zodat de vennootschap jegens hen gebonden blijft.
Hoofdstuk B (aanbevelingen aan de wetgever)
1. Door een algemene wettelijke verankering van de regel “pas toe of leg uit” legitimeert de wetgever bij wijze van spreken de principles en best practice bepalingen. Met name ten aanzien van de best practice bepalingen verdient het aanbeveling dat de formele wetgevingsprocedure (de advisering door de raad van state daaronder begrepen) wordt gevolgd, zodanig dat voor die legitimering de best practice bepalingen afzonderlijk zullen worden getoetst. De verklaring van de minister in de commissievergadering van 1 september dat overeenkomstig het oordeel van de commissie Tabaksblat degene die voldoet aan de regel “leg uit” ook voldoet aan de regel “pas toe” biedt mogelijk enige verruiming, maar doet geen afbreuk aan de veronderstelde legitimering van de best practice bepaling.
De Gecombineerde Commissie acht het wenselijk dat bij een wettelijke verankering van de bepalingen van de code wordt voorkomen dat bepalingen worden gelegitimeerd die verder reiken dan de bepalingen van boek 2 BW of die beogen bepalingen van boek 2 te interpreteren.
In ieder geval zou de regel “pas toe of leg uit” niet moeten gelden voor die principles en best practice bepalingen waarvoor (nog) een wettelijke bepaling ontbreekt.
2. Best practice bepalingen I.3.3. en II.6.2 gaan verder dan de bepaling van artikel 2:12 BW. De Gecombineerde Commissie meent dat ook hiervoor een wetswijziging zou moeten worden overwogen.
3. Best practice bepaling I.3.4. suggereert dat ten aanzien van de transacties waarbij sprake is van een tegenstrijdig belang met bestuurders kunnen worden geheeld door de verlening van goedkeuring van de raad van commissarissen. Om dit te bereiken zouden ook de artikelen 2:146/256 BW wijziging behoeven.
4. In de concept code worden begrippen gebruikt die niet zijn gedefinieerd of toegelicht. Voor wetgeving of voor wettelijke verankering beveelt de Gecombineerde Commissie aan dat worden gedefinieerd of nader worden toegelicht de begrippen “grote onderneming” en “grote vennootschap”, “uitdagende doelen” (1.2.4), “economische waarde” (1.2.9) en “financieringspreferente aandelen” (111.1.2). Zo is onduidelijk of met grote vennootschap wordt bedoeld een vennootschap waarop de artikelen 2:396 of 397 BW niet van toepassing zijn.
5. De Gecombineerde Commissie betreurt dat de commissie geen afstand heeft willen nemen van het instituut “gedelegeerd commissaris”. In een two tier system kan toepassing van best practice bepaling II 6.6 leiden tot verwarring in de scheiding tussen toezicht en bestuur.
6. De redactie van best practice bepaling II.7.3 lijkt een absolute norm voor beleggingen door commissarissen te geven, zeker wanneer de tekst van die bepaling wordt vergeleken met die van bepaling 1.2.8 voor bestuurders.
Indien bedoeld is dat belegging door een commissaris in aandelen in de vennootschap (anders dan op de lange termijn of door overdracht van het vrije beheer) uitsluitend via beursgenoteerde beleggingsfondsen mag geschieden, ware het wenselijk de bepaling te verduidelijken.
7. Door aanpassing van artikel 2:133 BW aan best practice bepaling III.1.1 wordt naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie in het algemeen afstand genomen van het systeem van de bindende voordracht. Bij niet beursgenoteerde naamloze vennootschappen en bij besloten vennootschappen kan door het quorum vereiste worden voorkomen dat een kleine groep aandeelhouders onevenredig grote invloed op de ondernemingsleiding verkrijgt. Het vervallen van de quorum eis zou in de praktijk kunnen leiden tot toeneming van certificeringen om hetzelfde resultaat te bereiken, waarbij die certificering overigens ten aanzien van ook andere aandeelhouders besluiten het stemrecht beperkt.
8. De Gecombineerde Commissie verwacht dat een loskoppeling van het stemrecht van de nominale waarde volgens bepaling II.1.2 kan leiden tot een meer algemene loskoppeling van stemrecht ten aanzien van ook andere aandelen dan financieringsprefs. In ieder geval leidt koppeling aan de reële waarde van de kapitaalinbreng tot een aantal vragen, die een duidelijk antwoord behoeven teneinde onzekerheid over de geldigheid van besluitvorming te vermijden:
- wat wordt bedoeld met reële waarde van de kapitaalinbreng ?
- wat is het moment van waardebepaling ?
- is een waardedaling van invloed op het stemrecht ?
Mede vanwege een mogelijk algemener karakter van de loskoppeling en eventueel zelfs de introductie van stemrechtloze aandelen en een overeenkomstige toepassing op beschermingspreferente aandelen acht de Gecombineerde Commissie het wenselijk een nader onderzoek in deze in te stellen.
9. De Gecombineerde Commissie acht het wenselijk dat wetgeving ter facilitering van de bepalingen III.3.1 en III.3.2 (electronische uitoefening van vergaderrechten) niet vooruitloopt op nog op te stellen regelgeving in Europees verband.
10. Bij wetgeving - ook op het gebied van ondernemingsrecht, zoals recentelijk bijvoorbeeld bij de WMZ, wordt in het algemeen een kostentoets toegepast. Het ware naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie wenselijk ten aanzien van met name de best practice bepalingen uit wetgevingsoogmerk een kosten en baten analyse te maken. Wellicht kan die analyse leiden tot vrijstellingen voor kleinere beursgenoteerde ondernemingen.
MJB/IBu
05/09/2003
Rapport naar aanleiding van:
- de Tweede nota van wijziging van het wetsvoorstel wijziging van boek 2 BW in verband met de structuurregeling (28.179);
- de Aanbevelingen voor de wetgever en de opstellers van verslaggevingsstandaarden, welke Aanbevelingen zijn opgenomen in Annex 1 bij het concept voor een code Beginselen van goede corporate governance en best practice bepalingen zoals gepubliceerd op 1 juli 2003, door de commissie Tabaksblat.
Inleiding
De Gecombineerde Commissie meent dat sprake is van zodanige samenhang tussen de inhoud van de Tweede nota van wijziging en de Aanbevelingen voor de wetgever in Annex 1 bij de concept code, dat het wenselijk is beide onderwerpen in dit Rapport te behandelen.
De Gecombineerde Commissie is zich zeer wel bewust van het sterk politieke en beleidsmatige karakter van de concept code en van de Aanbevelingen aan de wetgever volgens Annex 1 daarbij.
Zij onthoudt zich dan ook van commentaar dat verder strekt dan haar zorg te bevorderen dat navolging van de Aanbevelingen niet zal leiden tot wettelijke bepalingen die ongewenste effecten kunnen hebben en waaraan wetstechnische onvolkomenheden zouden kunnen kleven.
Algemeen
Dit Rapport bevat twee hoofdstukken:
Hoofdstuk A inzake de Tweede nota van wijziging van het wetsvoorstel wijziging van boek 2 BW in verband met de structuurregeling (28.179).
Hoofdstuk B inzake de Aanbevelingen aan de wetgever volgens Annex 1 van de Concept Code.
Hoofdstuk A (structuurregeling)
1. Het wetsvoorstel dateert van januari 2002. De schriftelijke behandeling heeft geresulteerd in een aantal amendementen.
Vanuit een oogpunt van het handhaven van de kwaliteit van wetgeving kan als een groot bezwaar worden beschouwd dat kort voor de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer op zichzelf ingrijpende wijzigingen in het wetsvoorstel worden voorgesteld. Dit heeft tot gevolg dat de Raad van State geen advies over de wijzigingsvoorstellen heeft kunnen uitbrengen en dat zodanige adviezen geen onderwerp hebben kunnen uitmaken van de schriftelijke gedachtenwisseling tussen de Kamer en de regering. Ook de vakpers heeft zich niet over de wijzigingsvoorstellen kunnen uitspreken. Dit bezwaar wordt niet ondervangen doordat op 1 september jl. uitvoerig mondeling overleg in de vaste commissie voor Justitie heeft plaatsgevonden.
Wellicht wordt dit bezwaar, met name overigens ten aanzien van de Aanbevelingen aan de wetgever volgens Annex 1, in belangrijke mate ondervangen door de mededeling van de minister in die commissievergadering van 1 september dat - anders dan in zijn aanbiedingsbrief van de Tweede nota van wijziging is vermeld - de code pas zal werken voor de jaarrekening over 2004, dus pas in begin 2005. Volgens de minister is dat ook wat de commissie Tabaksblat zal voorstellen.
2. Artikelsgewijs
Artikel 107a
De eerste volzin van lid 1 kwalificeert de gevallen onder a, b en c in ieder geval als oorzaak van een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap. Door deze bepaling wordt mogelijk onbedoeld een minimumnorm gegeven, waardoor de werking van het artikel aanzienlijk kan worden uitgebreid. De Gecombineerde Commissie denkt dat beter recht wordt gedaan aan de bedoeling indien de wijziging van de identiteit of het karakter van de onderneming en de thans onder de letters a, b en c vermelde besluiten nevengeschikt gemaakt zouden worden.
Volgens de redactie van lid 1 onder c is bepalend de waarde van de (te vervreemden of te verkrijgen) deelneming ten opzichte van de totale waarde van de activa van de vennootschap die de transactie wil verrichten. Juister lijkt het een aan de omvang van de deelneming gerelateerd percentage van de activa van die deelneming te vergelijken met het totaal van de boekwaarde van de activa van de vennootschap. De Gecombineerde Commissie wijst er daarbij overigens op dat de boekwaarde van activa gelet op de voorschriften die voor de waardering van activa in de jaarrekening gelden in belangrijke mate kan afwijken van de werkelijke waarde van die activa voor de onderneming.
Artikel 118a
Het wijzigingsvoorstel, waardoor onder andere ook in geval van een overval volmacht door een administratiekantoor moet worden gegeven, grijpt diep in het geheel van beschermingsmaatregelen zoals die thans bestaan en door het Fondsenreglement zijn gereguleerd. Het huidige ontwerp van de 13e Richtlijn vereist niet een maatregel zoals die thans op basis van een buiten de opdracht gelegen aanbeveling van de commissie wordt voorgesteld. Door het wijzigingsvoorstel wordt vooruitgelopen op de toekomstige wetgeving met betrekking tot beschermingsmaatregelen.
In het overleg met de Kamercommissie heeft de staatssecretaris van Justitie gesteld dat certificering historisch is ingevoerd teneinde de gevolgen van absenteïsme in aandeelhoudersvergaderingen tegen te gaan en dat certificering niet beoogde een beschermingsmaatregel te vormen. De Gecombineerde Commissie meent dat deze duiding van de wetsgeschiedenis niet volledig juist is en dat in ieder geval bij de grote meerderheid van beursgenoteerde ondernemingen die nu een certificering van aandelen kennen in combinatie met statutaire regelingen die het percentage aandelen dat een aandeelhouder kan houden, de certificering juist wel als beschermingsmaatregel beoogt te zijn. Het voorstel zoals dit bij de Nota van wijzigingen is gedaan, maakt een verdere discussie over de wenselijkheid en de inhoud van naar Nederlands recht aanvaardbare beschermingsmaatregelen in belangrijke mate overbodig. De Gecombineerde Commissie meent dat de belangen van naar Nederlands recht opgerichte ondernemingen door het ontbreken van een evenwichtige discussie over dit onderwerp ernstig kunnen worden geschaad. In dit verband wijst de Gecombineerde Commissie ook op de voorstellen die in het kader van de wijziging van de structuurregeling zijn gedaan die betrekking hebben op artikel 133.
Artikel 135
Het ware wenselijk dat wordt bepaald dat de toekenning van de goedkeuringsbevoegdheid aan de algemene vergadering alleen geldt voor naamloze vennootschappen waarvan aandelen of certificaten van aandelen ter beurze worden genoteerd.
Het derde lid ziet toe op de toekenning van aandelen of opties aan leden van het bestuur. De toelichting bij het artikel heeft echter een heel algemeen karakter en doet daarmee de vraag stellen of dergelijke regelingen niet in alle gevallen de goedkeuring van de algemene vergadering behoeven. In dat geval zou de bepaling van het derde lid beter in een apart artikel kunnen worden opgenomen. De laatste zin van het derde lid lijkt de algemene norm van de bepaling te miskennen. De norm beoogt een goedkeuringstoets op te nemen voor een algemene regeling en niet voor een individuele toekenning op basis van een dergelijke algemene regeling. Dit is een reden te meer om van een (toekomstig) bestuurslid te verlangen dat deze nagaat of de regeling is goedgekeurd.
Uit een wetssystematisch oogpunt verdient het naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie de voorkeur overwegingen zoals die tot uitdrukking komen in de derde alinea van het Algemene deel van de toelichting op de Tweede nota niet op te nemen in een toelichting op wetgeving die betrekking heeft privaatrechtelijke rechtspersonen. Dat dit het geval is wordt wellicht het beste geïllustreerd door het feit dat een overeenkomstige bepaling voor besloten vennootschappen ontbreekt.
Artikel 155a/265a lid 2
Het verdient aanbeveling de gelijkstelling van bloedverwanten in rechte lijn te laten gelden voor alle erfgenamen. De Gecombineerde Commissie gaat ervan uit dat de rechten en verplichtingen uit hoofde van een onderlinge regeling tot samenwerking overgaan op de erfgenamen als rechtsopvolgers onder algemene titel. Indien deze bepalingen zich op grond van hun inhoud niet lenen voor een ongewijzigde overgang zou een verlengde gelding gedurende een periode van zes maanden wenselijk zijn. Indien een nieuwe onderlinge regeling tot samenwerking niet binnen die periode tot stand komt zou moeten worden bepaald dat daarmee van rechtswege de vrijstelling van artikel 162/272 vervalt per het einde van die periode van zes maanden vervalt. De huidige redactie van het voorstel is door het gebruik van het woord “mits” uit juridisch oogpunt niet erg gelukkig, omdat op basis van de voorgestelde wettekst bij niet vervulling van de voorwaarde met terugwerkende kracht onduidelijk kan bestaan omtrent de geldigheid van besluiten in de tussenliggende periode. Dat de toelichting deze onduidelijkheid wegneemt, neemt het bezwaar tegen de tekst zalf niet weg.
Artikel 391
Een delegatiebepaling als voorgesteld kan ernstige nadelen meebrengen. Het meest in het oogspringende bezwaar is, dat voor de regelgeving in het geval van een dergelijke delegatie dezelfde bezwaren voor wat de wijze van totstandkoming kunnen gelden als bestaan tegen de wijze van de totstandkoming van de Nota. Deze bezwaren worden niet weggenomen doordat de Raad van State over een ontwerp amvb moet adviseren noch ook door een eventuele “voorhangregeling”.
Staatsrechtelijk zijn de beschouwingen van de minister tijdens het overleg met de vaste commissie voor Justitie en bij de mondelinge behandeling in de Kamer zonder meer juist. De Gecombineerde Commisie vreest dat een dergelijke algemene maatregel van bestuur ook gelet op de werkdruk van het parlement zich niet in dezelfde belangstelling zal kunnen verheugen die het onderwerp wel zou krijgen indien de regelingen in een wet in formele zin zouden worden vastgelegd. De ervaring met het gebruik van de voorhangregeling lijkt deze vrees te rechtvaardigen. De Gecombineerde Commissie meent dat bij deze eerste keer dat een gedragscode door een wet in formele zin wordt gelegitimeerd, deze legitimatie door de formele wetgever zou moeten gebeuren. Dat hoeft op zich niet tot ernstige vertraging te leiden, zoals de ontwikkelingen in de afgelopen week ook hebben geillustreerd.
De voorgestelde redactie beperkt zich daarbij niet tot voorschriften die betrekking hebben op corporate governance en sluiten op zichzelf niet uit dat de bevoegdheid ook gebruikt zou kunnen worden voor het geven van voorschriften aan andere rechtspersonen dan naamloze vennootschappen waarvan de aandelen ter beurze zijn genoteerd.
De bepaling en de toelichting gaan ervan uit dat jaarlijks in het jaarverslag mededeling wordt gedaan omtrent wijze waarop een gedragscode wordt nageleefd en dat (los van de wijze waarop de verslaggeving kan worden afgedwongen) op basis daarvan rechthebbenden zelf de naleving van de daaruit voor de vennootschap voortvloeiende verplichtingen zou moeten kunnen verzekeren. Vennootschappen zouden tenminste de mogelijkheid moeten hebben hun beleid ten aanzien van de naleving van een gedragscode ook tussentijds te wijzigen door een dergelijke wijziging ter goedkeuring voor te leggen aan haar aandeelhoudersvergadering. Vanaf het tijdstip van goedkeuring zou het nieuwe beleid in de plaats moeten kunnen treden van het in het laatst goedgekeurde jaarverslag tot uitdrukking gebrachte beleid. Aan een dergelijke wijziging van het beleid zou de voorwaarde verbonden kunnen worden dat het goedgekeurde voorstel bij het Handelsregister wordt gedeponeerd. De Gecombineerde Commissie gaat er vanuit dat in het kader van de verplichtstelling van een gedragscode in ieder geval de eis gesteld zal worden dat een dergelijke beleidswijziging ook op de internet site van de betrokken onderneming wordt gepubliceerd.
Los daarvan staat dat de mogelijkheden voor rechthebbenden waarvan niet op voorhand duidelijk is wie daaronder vallen (wetssystematisch is het wellicht zuiverder om over belanghebbenden te spreken), om de naleving te verzekeren, beperkt zijn. Immers ten opzichte van derden kan op die niet-naleving geen beroep gedaan worden zodat de vennootschap jegens hen gebonden blijft.
Hoofdstuk B (aanbevelingen aan de wetgever)
1. Door een algemene wettelijke verankering van de regel “pas toe of leg uit” legitimeert de wetgever bij wijze van spreken de principles en best practice bepalingen. Met name ten aanzien van de best practice bepalingen verdient het aanbeveling dat de formele wetgevingsprocedure (de advisering door de raad van state daaronder begrepen) wordt gevolgd, zodanig dat voor die legitimering de best practice bepalingen afzonderlijk zullen worden getoetst. De verklaring van de minister in de commissievergadering van 1 september dat overeenkomstig het oordeel van de commissie Tabaksblat degene die voldoet aan de regel “leg uit” ook voldoet aan de regel “pas toe” biedt mogelijk enige verruiming, maar doet geen afbreuk aan de veronderstelde legitimering van de best practice bepaling.
De Gecombineerde Commissie acht het wenselijk dat bij een wettelijke verankering van de bepalingen van de code wordt voorkomen dat bepalingen worden gelegitimeerd die verder reiken dan de bepalingen van boek 2 BW of die beogen bepalingen van boek 2 te interpreteren.
In ieder geval zou de regel “pas toe of leg uit” niet moeten gelden voor die principles en best practice bepalingen waarvoor (nog) een wettelijke bepaling ontbreekt.
2. Best practice bepalingen I.3.3. en II.6.2 gaan verder dan de bepaling van artikel 2:12 BW. De Gecombineerde Commissie meent dat ook hiervoor een wetswijziging zou moeten worden overwogen.
3. Best practice bepaling I.3.4. suggereert dat ten aanzien van de transacties waarbij sprake is van een tegenstrijdig belang met bestuurders kunnen worden geheeld door de verlening van goedkeuring van de raad van commissarissen. Om dit te bereiken zouden ook de artikelen 2:146/256 BW wijziging behoeven.
4. In de concept code worden begrippen gebruikt die niet zijn gedefinieerd of toegelicht. Voor wetgeving of voor wettelijke verankering beveelt de Gecombineerde Commissie aan dat worden gedefinieerd of nader worden toegelicht de begrippen “grote onderneming” en “grote vennootschap”, “uitdagende doelen” (1.2.4), “economische waarde” (1.2.9) en “financieringspreferente aandelen” (111.1.2). Zo is onduidelijk of met grote vennootschap wordt bedoeld een vennootschap waarop de artikelen 2:396 of 397 BW niet van toepassing zijn.
5. De Gecombineerde Commissie betreurt dat de commissie geen afstand heeft willen nemen van het instituut “gedelegeerd commissaris”. In een two tier system kan toepassing van best practice bepaling II 6.6 leiden tot verwarring in de scheiding tussen toezicht en bestuur.
6. De redactie van best practice bepaling II.7.3 lijkt een absolute norm voor beleggingen door commissarissen te geven, zeker wanneer de tekst van die bepaling wordt vergeleken met die van bepaling 1.2.8 voor bestuurders.
Indien bedoeld is dat belegging door een commissaris in aandelen in de vennootschap (anders dan op de lange termijn of door overdracht van het vrije beheer) uitsluitend via beursgenoteerde beleggingsfondsen mag geschieden, ware het wenselijk de bepaling te verduidelijken.
7. Door aanpassing van artikel 2:133 BW aan best practice bepaling III.1.1 wordt naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie in het algemeen afstand genomen van het systeem van de bindende voordracht. Bij niet beursgenoteerde naamloze vennootschappen en bij besloten vennootschappen kan door het quorum vereiste worden voorkomen dat een kleine groep aandeelhouders onevenredig grote invloed op de ondernemingsleiding verkrijgt. Het vervallen van de quorum eis zou in de praktijk kunnen leiden tot toeneming van certificeringen om hetzelfde resultaat te bereiken, waarbij die certificering overigens ten aanzien van ook andere aandeelhouders besluiten het stemrecht beperkt.
8. De Gecombineerde Commissie verwacht dat een loskoppeling van het stemrecht van de nominale waarde volgens bepaling II.1.2 kan leiden tot een meer algemene loskoppeling van stemrecht ten aanzien van ook andere aandelen dan financieringsprefs. In ieder geval leidt koppeling aan de reële waarde van de kapitaalinbreng tot een aantal vragen, die een duidelijk antwoord behoeven teneinde onzekerheid over de geldigheid van besluitvorming te vermijden:
- wat wordt bedoeld met reële waarde van de kapitaalinbreng ?
- wat is het moment van waardebepaling ?
- is een waardedaling van invloed op het stemrecht ?
Mede vanwege een mogelijk algemener karakter van de loskoppeling en eventueel zelfs de introductie van stemrechtloze aandelen en een overeenkomstige toepassing op beschermingspreferente aandelen acht de Gecombineerde Commissie het wenselijk een nader onderzoek in deze in te stellen.
9. De Gecombineerde Commissie acht het wenselijk dat wetgeving ter facilitering van de bepalingen III.3.1 en III.3.2 (electronische uitoefening van vergaderrechten) niet vooruitloopt op nog op te stellen regelgeving in Europees verband.
10. Bij wetgeving - ook op het gebied van ondernemingsrecht, zoals recentelijk bijvoorbeeld bij de WMZ, wordt in het algemeen een kostentoets toegepast. Het ware naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie wenselijk ten aanzien van met name de best practice bepalingen uit wetgevingsoogmerk een kosten en baten analyse te maken. Wellicht kan die analyse leiden tot vrijstellingen voor kleinere beursgenoteerde ondernemingen.