Postbus 16020, 2500 BA Den Haag
telefoonnummer: 070-3307153/139
faxnummer: 070-3624568
Vaste Commissie voor Financiën
Tweede Kamer der Staten-Generaal
Postbus 20018
2500 EA Den Haag
Den Haag, 16 december 2003
Zeer geachte dames en heren,
Bijgaand zend ik u een advies van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie met betrekking tot wetsvoorstel 28 985, het voorstel tot algehele herziening van de Wet melding zeggenschap en kapitaalbelang in ter beurze genoteerde vennootschappen, met het verzoek de inhoud van dit advies bij de behandeling van het onderwerp in de Tweede Kamer te betrekken.
Het advies werd heden reeds verzonden naar uw e-mailadres: cie.fin@tk.parlement.nl
Met dank voor uw aandacht en vriendelijke groet,
Mr. C. Heck-Vink,
secretaris
- 12 -
van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
met betrekking tot het Wetsvoorstel voor de Wet melding zeggenschap en kapitaalbelang in ter beurze genoteerde vennootschappen
Samenvatting
De Gecombineerde Commissie doet op een aantal punten voorstellen voor wijziging of aanvulling van het voorstel. De belangrijkste onderdelen zijn:
· Belangrijke onderdelen van de wet zullen worden uitgewerkt in een amvb. De toelichting op het wetsvoorstel lijkt de conclusie te rechtvaardigen dat ook voor die amvb al een voorstel is voorbereid. De Gecombineerde Commissie pleit voor het openbaar maken van dat voorstel zodat in samenhang met het wetsvoorstel een beoordeling kan plaatsvinden;
· De suggestie tot het opnemen van een verplichting voor ter beurze genoteerde ondernemingen om in het kader van de Wmz naast wijzigingen in haar kapitaal ook de toekenning van rechten tot het nemen van aandelen te melden en daartoe een separaat deel van het register te bestemmen;
· De suggestie tot het opnemen van de verplichting voor vennootschappen die voor het eerst beursnotering voor hun (certificaten van) aandelen verkrijgen de noemergegevens te melden;
· De suggestie tot het verbeteren van de uitzonderingsbepaling voor beleggingsmaatschappijen met veranderlijk kapitaal;
· De suggestie tot het invoeren van een verplichting voor diegenen die als gevolg van verwatering van hun belang niet langer beschikken over een substantiële deelneming om hun belang in het kader van de periodieke melding nog een maal te melden;
· De aanbeveling bij de totstandkoming van de Wmz rekening te houden met het van kracht worden van de Wet tot aanpassing van de structuurregeling voor wat betreft hetverlenen van volmachten door administratiekantoren.;
· Het treffen van een regeling voor de gevallen dat een buitenlandse houder van een substantiële deelneming zelf aan een daarvoor in aanmerking komende effectenbeurs is genoteerd;
· Het openen van de mogelijkheid om bij amvb te bepalen dat bepaalde soorten transacties in effecten niet tot een meldingsplicht leiden;
· Het alsnog opnemen in de wet van de mogelijkheid in bijzondere gevallen aan de AFM te vragen dat openbaarmaking van een melding achterwege kan blijven.
Algemene opmerkingen
Over het geheel genomen ziet het voorstel er gedegen uit. Dit neemt niet weg dat bij het voorstel wel kanttekeningen te maken zijn.
In dit advies gaat de Gecombineerde Commissie overigens slechts in beperkte mate in op de handhavingsbepalingen.
Een belangrijk probleem is dat de toelichting op het wetsvoorstel er op verschillende plaatsen van uit gaat dat de lezer reeds kan beschikken over de kennelijk ook reeds opgestelde concept algemene maatregel van bestuur, waarbij uitvoering gegeven zal worden aan bepaalde onderdelen van het voorstel. De Gecombineerde Commissie zou er voor willen pleiten om, nu dit concept kennelijk ook reeds bestaat, dit ook openbaar te maken. De Gecombineerde Commissie realiseert zich dat het regelen van bepaalde onderwerpen in een amvb praktisch kan zijn, maar vraagt zich wel af of het gelukkig is dat de regelingen bedoeld in artikel 6, artikel 11, artikel 14 lid 3 en artikel 15 lid 8 zonder enige betrokkenheid van het parlement kunnen worden vastgesteld en gewijzigd.
De Gecombineerde Commissie heeft er voor gekozen in dit advies niet of nauwelijks voorstellen voor wetsteksten te doen en legt de nadruk op een meer conceptuele benadering. De Gecombineerde Commissie wijst er op dat de structuur van het wetsvoorstel betrekkelijk gecompliceerd is en dat de gebruiker zich steeds moet realiseren dat onder het begrip “vennootschap” niet vallen rechtspersonen die naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie zijn opgericht.
Opmerkingen bij voorgestelde bepalingen
1) Artikel
1 lid 1 onder d definieert het begrip aandelen en vat daaronder mede
rechten tot het verkrijgen van aandelen; deze worden in het voorstel als
een soort aandelen aangemerkt. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af
of het een gelukkige gedachte is om, zoals het wetsvoorstel doet, een begrip
als aandelen te definiëren op een wijze die afwijkt van de betekenis die
dat begrip zowel in het gewone spraakgebruik als in het effectenverkeer
heeft. Het gevolg is dat dit begrip in het wetsvoorstel niet alleen in
de gedefinieerde betekenis wordt gebruikt maar los daarvan op de daarvan
afwijkende wijze die dit begrip in het gewone spraakgebruik heeft.
De Gecombineerde Commissie verwijst in dat verband bij wijze van voorbeeld
naar haar opmerkingen bij artikel 7 lid 1 en 7 lid 4
In artikel 50 lid 4 van het wetsvoorstel wordt het woord “aandelen” gebruikt
in de betekenis die dat woord heeft in het Burgerlijk Wetboek. Omdat het
daar gaat om een wijziging van het Burgerlijk Wetboek is dat gebruik terecht..
Los daarvan meent de Gecombineerde Commissie dat in de definitie
van aandelen de koppeling naar het begrip “vennootschap” moet worden
gelegd.
2) Artikel
1 lid 1 onder e definieert het begrip stemmen. In de definitie wordt
gesproken over "een overeenkomst tot verkrijging van stemmen".
Zonder nadere toelichting is het begrip ”verkrijging” misschien onvoldoende
duidelijk. Wordt daarbij vooral gedoeld op de overgang van het stemrecht
op een pandhouder of vruchtgebruiker? Indien de overgang van het stemrecht
op een pandhouder er mede onder valt, wat is, indien het stemrecht alleen
overgaat indien de debiteur in verzuim is, het tijdstip waarop melding
moet plaatsvinden? De Gecombineerde Commissie meent dat dit het tijdstip
zou moeten zijn waarop het stemrecht daadwerkelijk overgaat en de pandhouder
het stemrecht mag gaan uitoefenen. Dat zou ook het tijdstip moeten zijn
waarop de aandeelhouder als pandgever het verlies van stemmen zou moeten
melden indien zijn belang als gevolg daarvan in een andere bandbreedte
komt te vallen. Indien het stemrecht onmiddellijk overgaat en de pandhouder
een volmacht verleent aan de aandeelhouder, zullen zowel de pandhouder
als de aandeelhouder als gevolmachtigde bij de berekening van het aantal
stemmen waarover zij beschikken, de verpande aandelen moeten meerekenen.
Bij het beschrijven van de belangrijkste wijzigingen die het wetsvoorstel meebrengt, merkt de Memorie van Toelichting onder Ad 3) op dat het wetsvoorstel niet de verplichting voor vennootschappen meebrengt potentiële noemerwijzigingen te melden. Deze constatering is feitelijk juist, maar de Gecombineerde Commissie vraagt zich af welke analyse aan het niet opnemen van een dergelijke meldingsverplichting ten grondslag ligt (anders dan de constatering dat potentiële wijzigingen niet zouden moeten leiden tot een noemerwijziging).
De Gecombineerde Commissie stelt voor een dergelijke verplichting wel op te nemen en artikel 2 aan te vullen met de verplichting voor de uitgevende instelling om ook alle rechten tot het nemen van aandelen en de voorwaarden waarop deze uitgeoefend kunnen worden te melden aan de AFM en daartoe te voorzien in een separaat openbaar register. Het gaat hierbij derhalve uitdrukkelijk alleen om rechten die door de vennootschap zelf worden uitgegeven en niet mede om callopties die in de markt worden gekocht. De Gecombineerde Commissie realiseert zich dat dit een materiele uitbreiding van het wetsvoorstel inhoudt. Zij meent dat de daaraan verbonden nadelen aanzienlijk kleiner zijn dan de voordelen die de Gecombineerde Commissie in het opnemen van een dergelijke regeling ziet. Immers, op deze wijze wordt de transparantie gediend omdat diegenen die van de kapitalisatie van een ter beurze genoteerde rechtspersoon willen kennis nemen via het “one shop principle” kunnen volstaan met de raadpleging van de door de AFM op grond van de Wmz bijgehouden registers. Voor de uitgevende instelling leidt het opnemen (nagenoeg) niet tot een toename van de administratieve lasten en heeft het opnemen van een dergelijke regeling zelfs voordelen. De Gecombineerde Commissie verwijst in dit verband naar de hierna onder 21 te maken opmerking. Indien deze suggestie wordt gevolgd, is het wenselijk daarbij ook voor de vennootschap de verplichting op te nemen regelmatig te melden hoeveel van de toegekende rechten tot het nemen van aandelen na de laatste melding zijn uitgeoefend of geëxpireerd. Dit om te voorkomen dat de in het register opgenomen gegevens vervuild raken. Daarbij zou aansluiting gezocht kunnen worden bij de regeling voor melding van de uitgifte van nieuwe aandelen en verlangd kunnen worden dat de vennootschap telkens wanneer rechten tot het nemen van aandelen in een omvang van 1% of meer van het geplaatste kapitaal zijn geëxpireerd en/of uitgeoefend een melding moet worden gedaan en daarnaast geëist kunnen worden dat telkens aan het einde van het kalenderkwartaal terzake een melding wordt gedaan.
3) De Gecombineerde
Commissie mist in het wetsvoorstel de verplichting voor een rechtspersoon
om op het tijdstip dat deze een vennootschap in de zin van het wetsvoorstel
wordt (dat wil zeggen op het tijdstip waarop (certificaten van) aandelen
(of daarmee vergelijkbare financiële instrumenten) voor het eerst op een
beurs worden genoteerd), te melden wat haar geplaatste kapitaal is en,
bij aanvaarding van het voorstel van de Gecombineerde Commissie om door
de vennootschap toegekende rechten tot het nemen van aandelen in het kader
van de Wmz door de vennootschap te laten melden, hoeveel rechten tot het
nemen van aandelen en op welke voorwaarden de vennootschap heeft toegekend.
Deze verplichting zou opgenomen kunnen worden in een nieuw lid van artikel
2.
4) Artikel
4 regelt het opschorten of staken van het uitgeven en verkrijgen van
een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal. De toelichting sluit
niet goed aan op de tekst van het eerste lid. De toelichting maakt een
onderscheid tussen een bmvk met een open-end karakter die van de Wmz wordt
vrijgesteld en bmvk's met een semi open-end karakter en een gesloten karakter
die wel onder de Wmz vallen. De tekst van het eerste lid zelf koppelt de
vrijstelling echter ten onrechte niet aan het feitelijk functioneren van
de betrokken bmvk als open-end fonds. Hetzelfde geldt voor artikel 14
lid 1.
In lijn met de gevolgen van een "sfeerovergang” van een bmvk in het kader van hoofdstuk 2 dat ziet op meldingen met betrekking tot het kapitaal en de stemmen door de vennootschap, voorziet artikel 14 lid 2 in een regeling op grond waarvan de houders van aandelen in een open-end bmvk die uitgifte en inkoop staakt, gehouden zijn hun "initiële" bezit te melden. Onduidelijk in het voorstel is op welke wijze degenen die als gevolg van de sfeerovergang meldingsplichtig worden, zich dit zouden moeten realiseren. Dit probleem is naar zijn aard hetzelfde als de hierna onder 10 te bespreken meldingsplicht bij uitkering van stockdividenden.
5) In artikel
7 leden 1 en 4 struikelt het voorstel over het woord aandelen. In beide
gevallen doelt het wetsvoorstel kennelijk op geplaatste aandelen.
Binnen de begrippen zoals deze in het voorstel zijn gedefinieerd, zouden
in lid 1 de woorden “van het totale aantal aandelen en stemmen” vervangen
moeten worden door “van het kapitaal en het totale aantal stemmen”. In
lid 4 is een ingrijpender wijziging nodig. De Gecombineerde Commissie meent
dat de aanhef van de bepaling als volgt gewijzigd zou moeten worden, indien
de definitie van aandelen niet wordt gewijzigd: “Een ieder die beschikt
over meer aandelen (Gecombineerde Commissie: derhalve met inbegrip van
rechten tot het verkrijgen of nemen van aandelen e.d.) dan vijfentwintig
procent van het kapitaal en die de beschikking krijgt of verliest over
aandelen (Gecombineerde Commissie: in de hiervoor bedoelde zin) …”.
6) De
toelichting op artikel 8 verwijst naar artikel 2:392c BW. Deze verwijzing
is onjuist en moet luiden artikel 2:392 lid 1 onder e BW.
7) De
Gecombineerde Commissie heeft de indruk dat artikel 9 van het voorstel
een lacune vertoont. De bepaling heeft ten doel vervuiling in het Wmz register
te voorkomen door iedere houder van een substantieel belang ertoe te verplichten
op vaste tijdstippen zijn melding te herijken. Dit om ervoor te zorgen
dat indien als gevolg van mutaties in de noemer wijzigingen zijn opgetreden,
deze worden gecorrigeerd. De bepaling miskent echter, dat indien als gevolg
van de verdere uitgifte van aandelen een verwatering tot onder de 5% optreedt,
een aandeelhouder niet langer een substantiële deelneming zal houden en
niet verplicht is nog eenmalig de periodieke melding te doen waaruit
blijkt dat hij onder de 5% is gedaald. Bij gebreke van zo’n bepaling bestaat
het risico dat niet langer bestaande 5% belangen toch in het Wmz register
vermeld blijven.
8) De toelichting
op artikel 12 stelt dat certificaathouders, die van het administratiekantoor
een volmacht hebben verkregen tot uitoefening van de aan de aandelen verbonden
stemmen ook een rechtstreeks stemrecht moeten melden. Er van uitgaande
dat de wet tot aanpassing van de structuurregeling, althans de regeling
ten aanzien van volmachtverlening door administratiekantoren, van kracht
wordt voordat de onderhavige wet van kracht wordt, is het wenselijk aan
de gevolgen daarvan aandacht te besteden. Gaat het in het kader van de
Wmz over het recht tot het verkrijgen van volmacht, of over het feitelijk
verkregen hebben van een volmacht? Gaat het bij de hier bedoelde volmacht
alleen om een doorlopende volmacht of ook om een incidentele volmacht?
Bestaat niet het risico dat het Wmz register wordt vervuild indien voor
iedere aandeelhoudersvergadering certificaathouders, wanneer zij een volmacht
vragen en overigens meldingsplichtig zijn, een Wmz melding moeten doen
terwijl die melding na de vergadering wordt gehandhaafd en pas bij de volgende
periodieke melding komt te vervallen? Wat zijn de gevolgen indien het administratiekantoor
besluit geen volmacht te verlenen c.q. na dat besluit genomen te hebben
op een later tijdstip besluit dat opnieuw volmacht verleend zal worden?
In dit verband verliest c.q. verkrijgt de certificaathouder stemrecht zonder
dat hij daarvoor zelf enige rechtshandeling heeft verricht.
9) Artikel
12 lid 3 bepaalt dat een dochtermaatschappij niet geacht wordt te beschikken
over aandelen of stemmen maar dat die worden toegerekend aan haar moedermaatschappij.
Uit de toelichting op de bepaling blijkt dat de verzelfstandiging van een
dochtermaatschappij wordt aangemerkt als het verkrijgen door die dochtermaatschappij
van de beschikking over door haar in andere ondernemingen gehouden aandelen
en een meldingsverplichting doet ontstaan indien de dochtermaatschappij
zelf een substantiële deelneming heeft. Het is wenselijk dat die meldingsplicht
voor een dergelijke dochtervennootschap in artikel 12 lid 3 zelf wordt
ondergebracht.
10) In
de praktijk rijzen veelvuldig vragen in de gevallen dat aandelen in een
Nederlandse vennootschap gehouden worden door een buitenlandse entiteit.
Omdat naar vreemd recht de criteria voor het bestaan van een relatie moedervennootschap/dochtervennootschap
veelvuldig verschillen van datgene wat men op in Nederland grond van het
stemmencriterium pleegt te veronderstellen, lijkt het zinvol te bepalen
dat voor de bepaling van de meldingsplichtigheid een buitenlandse moedermaatschappij,
waarvan de aandelen op een effectenbeurs worden verhandeld geacht wordt
de "uiteindelijke" moedermaatschappij te zijn ook indien een
dergelijke rechtspersoon zelf vanuit Nederlands perspectief geacht moet
worden de dochtermaatschappij van een andere vennootschap te zijn. De Gecombineerde
Commissie meent dat het begrip effectenbeurs in dit verband ruimer zou
moeten zijn dan de bij de definitie van aandelen genoemde beurzen en stelt
voor om voor het begrip effectenbeurs in dit kader aan te knopen bij artikel
2:86c BW met daarbij de aanvullende eis dat voor de ondernemingen die op
die beurs genoteerd zijn volgens het recht van de plaats van die beurs
een verplichting geldt aandelenbelangen openbaar te maken.
11) De
toelichting op artikel 12 gaat in op de positie van de verkrijger van een
stockdividend en bepaalt dat voor de verkrijger van een stockdividend -onder
omstandigheden- een onverwijlde meldingsplicht ontstaat nadat de vennootschap
die het stockdividend heeft uitgekeerd, melding heeft gedaan van het aantal
na uitkering van het totale stockdividend uitstaande aandelen. De toelichting
miskent dat dit op de betrokken aandeelhouder(s) de verplichting legt te
verifiëren op welk tijdstip de betrokken melding door de vennootschap wordt
gedaan. Los van de vraag of in de praktijk regelingen getroffen zouden
kunnen worden die een en ander uitvoerbaar zouden kunnen maken, meent de
Gecombineerde Commissie dat het de voorkeur verdient deze meldingsplicht
uitdrukkelijk te laten vervallen. De vervuiling die als gevolg daarvan
ontstaat wordt uiteindelijk ondervangen op de voet van de melding ex artikel
9. De Gecombineerde Commissie meent dat die marginale vervuiling minder
zwaar weegt dan de additionele administratieve lasten.
De Gecombineerde Commissie meent dat het wenselijk is in de parlementaire stukken uitdrukkelijk vast te leggen dat keuzedividenden en stockdividenden (ongeacht of die geschieden ten laste van de winst of de reserves) zelf geen rechten zijn tot het nemen of verkrijgen van aandelen. Anders zouden, terwijl deze rechten op zichzelf maar betrekkelijk korte tijd uitstaan, voor de ontvangers van de betrokken dividenden en bij de aan- of verkoop daarvan een meldingsplicht kunnen bestaan. Indien overeenkomstig het bij artikel 2 door de Gecombineerde Commissie gedane voorstel de vennootschap ook de toekenning van rechten tot het nemen van aandelen zou moeten melden, zou anders ook op de vennootschap terzake van de uitkering van keuze- of stockdividenden een meldingsplicht gelden. Wenselijk lijkt het tijdstip van uitgifte van de aandelen en niet het tijdstip van uitkering van het dividend als moment aan te merken waarop de melding moet geschieden. De Gecombineerde Commissie meent dat ook inschrijfrechten en claimrechten niet geacht moeten worden te vallen onder de definitie van aandelen.
12) In lijn met de Wmz 1996 gaat het voorstel er van uit dat het tijdstip van het sluiten van een obligatoire overeenkomst bepalend is voor het tijdstip waarop een persoon de beschikking verkrijgt of verliest over aandelen of stemmen. De Gecombineerde Commissie vindt dat het ongelukkig is dat de toelichting een bijzondere vermelding in het Wmz register verlangt voor de gevallen dat levering later zal plaatsvinden dan drie dagen na de totstandkoming van de obligatoire overeenkomst. Dit temeer omdat het voorstel niet voorziet in een nadere melding op het tijdstip dat de levering heeft plaatsgevonden (noch ook voor het geval de levering uiteindelijk niet wordt geëffectueerd, hetgeen niet altijd het gevolg zal zijn van een meldingsplichtig feit; ook het voorstel gaat ervan uit dat voor het ontstaan van een meldingsplicht een handelen van de meldingsplichtige is vereist).
13) Volgens
de toelichting op artikel 15 lid 1 treedt de meldingsverplichting
voor bestuurders en commissarissen in werking op het tijdstip dat zij zijn
benoemd, ook indien de benoeming is geschied onder opschortende voorwaarde
of onder opschortende tijdsbepaling. Het is ongelukkig dat op deze wijze
zonder dat de noodzaak daartoe wordt toegelicht, laat staan aannemelijk
wordt gemaakt, wordt afgeweken van de algemene regeling zoals deze op grond
van het burgerlijk recht (artikel 6:22 BW) geldt en zoals die bijvoorbeeld
ook geldt voor de inschrijving van de betrokkene in het Handelsregister.
Een afwijking van het aan artikel 6:22 BW ten grondslag liggende uitgangspunt
schept daarbij het risico dat degenen tot wie de norm zich richt, zich
niet bewust zullen zijn van deze afwijking. Indien aan de afwijking wordt
vastgehouden, is het wenselijk de afwijking in de wet zelf en niet alleen
in de toelichting tot uitdrukking te brengen.
14) Artikel
15 lid 2 legt een verplichting op "een bestuurder of commissaris
van een rechtspersoon, opgericht naar het recht van de staat, die niet
een lidstaat is van de Europese Unie”. De Gecombineerde Commissie wijst
erop dat deze rechtstelsels niet steeds daarmee vergelijkbare functionarissen
zullen kennen en dat er vanuit dat gezichtspunt aanleiding zou kunnen zijn
ook andere vergelijkbare functionarissen van deze rechtspersonen onder
de werkingssfeer van deze bepaling te brengen. Dit kan echter gaan ten
koste van het concurrentievermogen van Euronext Amsterdam.
15) De
derde volzin van de toelichting op artikel 15 lid 6 stelt dat dit
lid alleen ziet op bestuurders en commissarissen die staan ingeschreven
in het register, bedoeld in artikel 16, eerste lid. Deze zinsnede suggereert
dat de mogelijkheid bestaat een bestuurder of commissaris aan te wijzen
of te benoemen die, indien hij aandelen houdt of verkrijgt, niet ingeschreven
behoeft te staan.Dit is verwarrend. Omdat de derde volzin ook verder niets
toevoegt, verdient het de voorkeur deze te laten vervallen.
16) Het
gewijzigde artikel 16 kent niet langer de mogelijkheid op verzoek
van de vennootschap openbaarmaking van de melding achterwege te laten.
Hoewel in de praktijk van deze mogelijkheid niet veel gebruik wordt gemaakt,
is het vervallen toch onwenselijk. Dit geldt met name bij complexe transactiestructuren
waarbij binnen een kort tijdsbestek verschillende overdrachten dienen plaats
te vinden. Door de achtereenvolgende meldingen bestaat het risico van vervuiling
en verwarring. Omdat dergelijke structuren veelal een ruime voorbereiding
kennen, zou de mogelijkheid geopend moeten worden om voorafgaande aan het
totstandbrengen van de meldingsplichtige transactie ontheffing te vragen.
Op deze wijze behoeft geen vertraging bij het openbaar maken van de melding
op te treden. Wenselijk is daarbij dat een dergelijk verzoek ook gedaan
zou moeten kunnen worden door de partijen die anders meldingsplichtig worden
en niet alleen door de uitgevende instelling.
17) In
artikel 25 lid 2 sub a, welke bepaling overeenkomt met artikel
9 lid sub a van de Wmz 1996 wordt, zo veronderstelt althans de Gecombineerde
Commissie, het woord “aandelen” dat in de Wmz 1996 niet dezelfde
betekenis heeft als in het wetsvoorstel, als gevolg daarvan gebruikt in
de gangbare betekenis en niet in de betekenis van de definitie in het wetsvoorstel.
18) Artikel
25 lid 2 opent de mogelijkheid voor aandeelhouders die alleen
of gezamenlijk ten minste 5% van de aandelen in het kapitaal van de vennootschap
houden, de daar bedoelde vordering in te stellen. De Gecombineerde Commissie
vraagt zich af of dit percentage niet (te) hoog is en dit niet op 1% van
het geplaatste kapitaal gesteld zou moeten worden of aansluiting
gezocht zou moeten worden bij artikel 2:15 lid 3 onder a BW, zodat een
ieder die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting
dit verzoek zou kunnen doen. In combinatie met de discretionaire bevoegdheid
die het woord “kan” in artikel 25 lid 1 de rechter geeft, lijken de belangen
van de betrokken onderneming ook in dat geval voldoende gewaarborgd te
blijven.
19) Bij
het redigeren van artikel 25 lid 4 en met name de onderdelen b,
c en d is niet onderkend dat ten aanzien van buitenlandse vennootschappen
waarop de Wmz van toepassing is, de Nederlandse rechter geen rechtsmacht
tot het treffen van deze sancties heeft.
20) De
Gecombineerde Commissie is zich bewust van het feit dat ook de Wmz 1996
en andere wetten het begrip rechtspersoon gebruiken zoals dit in artikel
34 lid 6 gebeurt. De Gecombineerde Commissie vraagt zich toch af of
dit begrip, waarvan de Gecombineerde Commissie meent dat dit ziet op een
in artikel 24 lid 1 van het wetsvoorstel bedoelde rechtspersoon, niet miskent
dat zolang delegatie niet heeft plaats gevonden de Ministervan Financien
degene is die een boete kan opleggen. Om onder het begrip rechtspersoon
hier ook de Staat te begrijpen is weinig fraai, ook al zal terzake van
een eventueel handelen van de Minister de Staat gedagvaard moeten worden.
21) Op
grond van artikel 48 van het voorstel vormt de overtreding van bepaalde
bepalingen in de Wmz een strafbaar feit. De Gecombineerde Commissie meent
dat zich hiermee niet laat verenigen dat in de Memorie van Toelichting
de strekking van bepalingen waarvan de overtreding strafbaar wordt gesteld,
wordt uitgebreid en dat dat a fortiori geldt voor die gevallen waarin daarbij
ook nog een van andere wettelijke regelingen afwijkende betekenis aan begrippen
wordt gegeven. Voor voorbeelden verwijst de Gecombineerde Commissie naar
de hiervoor onder 9, 10 en 14 vermelde gevallen. Ook lijkt op grond van
de hiervoor onder (4) vermelde overwegingen een strafrechtelijke handhaving
van artikel 14 lid 2 niet goed mogelijk, terwijl hetzelfde geldt voor een
aandeelhouder wiens belang als gevolg van de uitkering van een stockdividend
in een hogere bandbreedte komt.
Op overtreding van de voorschriften van de Wmz zijn vanouds strafsancties gesteld. Over die keuze van de wetgever is in het kader van de totstandkoming van de eerste versie van de wet veel discussie gevoerd. Het parlement was er niet enthousiast over en door diverse fracties werd aangedrongen op civielrechtelijke sancties, die uiteindelijk ook (bij amendement) zijn toegevoegd.
De keuze voor strafsancties werd destijds door de regering beargumenteerd met een verwijzing naar de veronderstelde preventieve werking ervan, de mogelijkheden tot het inzetten van onderzoeksbevoegdheden en de mogelijkheden tot het verlenen van internationale rechtshulp. Zij werd echter ook verklaard door het ontbreken van passende administratiefrechtelijke sancties, zoals de regering expliciet erkende. Kamerstukken I 1991/92, 21 492, nr 38, blz. 5. Om die reden zag de regering eigenlijk geen adequaat alternatief en werd dus toch - tegen het advies van het openbaar ministerie in - het strafrechtelijk instrumentarium ter beschikking gesteld.
Thans, ruim tien jaar later, staan de zaken er wezenlijk anders voor. In 2000 werden de dwangsom en de bestuurlijke boete geïntroduceerd in de financiële wetgeving, waaronder de Wmz. Vanaf dat moment beschikt de toezichthouder over een bestuursrechtelijk sanctie-instrumentarium dat niet onder doet voor dat van het strafrecht: niet in zwaarte In de hierna nog te noemen Uni-Invest-zaak werd door het gerechtshof ter zake van het opzettelijk nalaten te melden een geheel voorwaardelijke geldboete van NLG 5.000 opgelegd. In het voorgestelde stelsel van bestuurlijke boete komt de voorwaardelijke modaliteit niet voor en zou het boetebedrag voor een dergelijke overtreding (standaard) € 21.781 bedragen, bijna tien maal zoveel., niet in preventieve en afschrikkende werking en zeker ook niet in het gemak en snelheid waarmee de toezichthouder hier zelf de regelgeving kan handhaven. Daarnaast komt dan nog de zelfstandige sanctie van de openbaarmaking (voorgesteld hoofdstuk 12), eveneens toe te passen door de toezichthouder zelf. Naast deze sanctionerende bevoegdheden voorziet het wetsvoorstel tevens in ruime onderzoeksbevoegdheden en in de mogelijkheid tot informatieuitwisseling met buitenlandse toezichthouders. Zie m.n. de voorgestelde artikelen 18, 20, 21 en 22.
Kortom: voor alle "pluspunten" van het strafrecht is intussen een adequaat alternatief voorhanden, zodat de vraag naar nut en noodzaak van het strafrecht zich nog veel nadrukkelijker opdringt dan reeds het geval was ten tijde van de totstandkoming van de eerste Wmz. De kans dat voor de handhaving naar het strafrechtelijk instrumentarium zal worden gegrepen, is naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie bijzonder klein.
Destijds sprak de regering haar bereidheid uit om na te gaan of het toen voorgestelde strafrechtelijk sanctie-instrumentarium in de praktijk zou voldoen en, zo dat niet het geval zou blijken, te bezien of niet op enigerlei wijze doeltreffende sancties buiten het strafrecht zouden kunnen worden gevonden, en zo nodig de diverse betrokken instanties om advies te vragen. Zie Kamerstukken II 1990/1991, 21 492, nr. 8, blz. 9. De tijd lijkt rijp voor een dergelijk onderzoek, al is ook zonder dat reeds verdedigbaar dat het voorgestelde bestuursrechtelijke systeem van wetshandhaving (in combinatie met de weder-om voorziene civielrechtelijke sancties) het opnieuw inschakelen van het strafrecht overbodig en daarmee onwenselijk maakt.
Het strafrecht behoort een ultimum remedium te zijn en dient te worden gereserveerd voor wetsovertredingen die niet langs andere weg kunnen worden tegengegaan. Nu de wetgever inmiddels voldoende andere wegen heeft opengesteld, kan de weg naar het strafrecht op dit terrein weer worden afgesloten. De relevante richtlijnen in dezen (richtlijn 88/672/EEG en richtlijn 2001/34/EG) laten de lidstaten hierin ook vrij. Zij eisen slechts dat wordt voorzien in “passende sancties”, maar laten het aan de lidstaten over nader te bepalen welke dat zijn. (In de voorgestelde transparantierichtlijn is dat niet anders). Op goede gronden is aan te voeren dat de bestuursrechtelijke sancties die de AFM zelf kan toepassen, effectiever en "passender" zijn dan de sancties van het strafrecht. Die laatste kunnen zeer wel gemist worden. Het is niet gewaagd te veronderstellen dat het aantal strafvervolgingen ter zake van overtredingen van de Wmz over de afgelopen tien jaren op de vingers van één hand te tellen is. In de gepubliceerde rechtspraak is dat slechts de zaak betreffende Uni-Invest N.V. (HR 9 juli 2002, NJ 2002, 569). In deze zaak werd de door het gerechtshof uitgesproken veroordeling door de Hoge Raad overigens vernietigd, waarmee bij de effectiviteit van het strafrechtelijk optreden ook nog een vraagteken valt te plaatsen. De Gecombineerde Commissie meent dat het feit dat, indien strafrechtelijk sanctionering niet wordt opgenomen in de wet, de parallellie met andere financiële wetgeving op dit punt wegvalt, geen reden behoort te zijn voor het wel opnemen daarvan in de Wmz.
22) Bij artikel 49 wordt opgemerkt, dat de verplichting tot melding aan het Handelsregister wel blijft bestaan voor de gevallen dat rechten tot het nemen van aandelen worden toegekend. Die bepaling die in de praktijk reeds veelvuldig niet wordt nageleefd, zal mogelijk verder eroderen als gevolg van de -terechte- invoering van de vrijstelling tot melding van wijzigingen in het geplaatste kapitaal in de gevallen dat deze reeds op grond van de Wmz zijn gemeld. Vanuit het “one stop shop principle” is het ook voor het toekennen van rechten tot het nemen van aandelen wenselijk dat melding op grond van de Wmz aan de AFM tevens geldt als melding aan het Handelsregister en als melding onder andere toepasselijke regelingen.
8 oktober 2003