De heer mr. drs. J.M. de Vries

CDA – fractie

Postbus 20018

2500 EA DEN HAAG

Den Haag, 4 november 2003

Dossiernummer:3.4.4

Uw kenmerk:Wetsvoorstel 27244

Doorkiesnummer:070-335 35 13

Faxnummer:070-335 35 32

E-mail:a.vanarkel@advocatenorde.nl

Wijziging van de Faillissementswet in verband met het bevorderen van de effectiviteit van surséance van betaling en faillissement

Geachte heer De Vries,

Naar aanleiding van een verzoek per e-mail van uw persoonlijk medewerker Annelies van Vark om een nadere reactie op bovengenoemd wetsvoorstel – waarover de Algemene Raad van de Orde van Advocaten begin 2000 heeft geadviseerd aan de Minister van Justitie, maar welk voorstel nadien nog is gewijzigd -, heb ik de Adviescommissie Faillissmentsrecht van de Orde gevraagd ten behoeve van het komende wetgevingsoverleg over dit wetsvoorstel nog nader commentaar te willen geven.

Dit nader commentaar mocht ik vandaag ontvangen en is als bijlage bij deze brief gevoegd. Graag verneem ik te zijner tijd van u op welke wijze het nadere advies van de Commissie bij de behandeling van het wetsvoorstel is betrokken.

Kopie van deze brief met bijlage zend ik ter informatie aan de behandelend ambtenaar bij het ministerie van justitie mr. F.R. Salomons.


Met vriendelijke groet,



Mr. Anne-Marike van Arkel
Coördinator public affairs en wetgevingsadvisering

30 oktober 2003
3
Team/mail/meeter/Adviescommissie Faillissementsrecht/memo 301003        
Nader commentaar van de Adviescommissie Faillissementsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten op wetsontwerp 27244, zoals laatstelijk gewijzigd in de derde nota van wijziging van 19 september 2003.

Inleiding

Het commentaar van de Adviescommissie Faillissementrecht van de NOvA (hierna: de Commissie) is gedateerd 21 december 1999 en door de NOvA begin 2000 aan de Minister van Justitie verzonden. Het tijdsverloop sedertdien is grotendeels veroorzaakt doordat de Minister bijna anderhalf jaar heeft gewacht met zijn reactie op het verslag van de vaste Commissie van Justitie; de Minister heeft het eindrapport van de MDW-werkgroep over een mogelijke wijziging van de Faillissementswet en het standpunt van het Kabinet over dit rapport (brief van 3 december 2001, kamerstukken II, 24036, nummer 238) willen afwachten.
Met de recente derde nota van wijziging heeft de Minister feitelijk gekozen voor de aanpak, die de door de MDW-werkgroep geadviseerde en intussen ingestelde Commissie Insolventierecht (hierna: de commissie Kortmann) voorstaat: een integrale herziening van het insolventierecht.  De bepalingen in het onderhavige wetsontwerp, die vooruitlopen op een integrale herziening van het insolventierecht, worden alsnog teruggenomen, mede omdat de Minister van een gedeelte van deze teruggenomen bepalingen vreest dat zij een extra belasting voor de rechter vormen.

Algemeen

De Commissie heeft met betrekking tot het (oorspronkelijke) wetsvoorstel het standpunt ingenomen dat het praktisch en verstandig zou zijn om in de eerste fase niet veel méér te ondernemen dan het oplossen of verzachten van echte knelpunten. Te grote ambities in de eerste fase – aldus de Commissie – kunnen leiden tot een versnipperde benadering, die op onderdelen gemakkelijk zouden kunnen gaan wringen met de in oorsprong consistente en evenwichtige afweging van de betrokken belangen in de Faillissementswet.
Achteraf kan worden geoordeeld dat de ambities voor een eerste fase toch te groot zijn gebleken of met andere woorden, dat het onderscheid in fasen bij nader inzien in strijd lijkt met een consistente en evenwichtige afweging van de betrokken belangen in het insolventierecht.
Of de aanvankelijk pessimistische visie van de Minister, dat één enkele alles omvattende operatie tot de wijziging van de faillissementswet onvoldoende kans van slagen heeft, in de praktijk zal worden weerlegd met behulp van adviezen van de optimistisch ingestelde commissie Kortmann (deze acht het mogelijk op een termijn van één jaar te komen tot een voorontwerp van een nieuwe insolventiewet) moet worden afgewacht.

Overigens was de Commissie van oordeel dat met het oorspronkelijk wetsvoorstel niet (of nauwelijks) werd bereikt dat ondernemingsactiviteiten na sanering in surséance – dus in dezelfde juridische entiteit – zouden kunnen worden voortgezet. Bij haar aarzelende positieve beantwoording van de vraag of wetsvoorstel W27244 wel voldoende bestaansrecht had, heeft voor de Commissie de doorslag gegeven dat het wetsvoorstel een aantal verbeteringen ten opzichte van de huidige situatie bevatte, die de doorstart van ondernemingsactiviteiten in een nieuwe juridische entiteit faciliteren.

De resterende wijzigingen ingevolge W27244

·        De afkoelingsperiode wordt verlengd tot maximaal twee keer twee maanden (in plaats van twee keer één maand).
·        De stemverhouding voor het aannemen van een akkoord wordt versoepeld; ook kan een akkoord worden opgelegd door de Rechter.
·        Energieleveranciers kunnen tot doorlevering worden verplicht ondanks een vordering, die is ontstaan voor de surséanceverlening, als de energie nodig is voor voortzetting van de onderneming.
·        Er komt een centraal openbaar register, waarin alle gegevens van de registers bij de Rechtbank over uitgesproken faillissementen en verleende surséances worden bijeengebracht. Vereenvoudigde publicatie.

Advisering Commissie

Met haar (eerste) advisering heeft de Commissie beoogd de wijzigingsvoorstellen van het (oorspronkelijke) wetsontwerp in het juiste perspectief te plaatsten.  De ten overstaan van de MDW-werkgroep gevoerde discussies hebben dit perspectief nog verder verdiept, waarna het wetsontwerp zodanig is uitgekleed dat de advisering van de Commissie niet meer actueel is en te zijner tijd opnieuw zal moeten plaatsvinden wanneer aan de hand van de adviezen van de commissie Kortmann een nieuw wetsvoorstel zal worden gedaan.

Met de resterende wijzigingen kan de Commissie instemmen met in een enkel geval nog een kanttekening.

De verlenging van de afkoelingsperiode tot tweemaal twee maanden had en heeft de instemming van de Commissie.
Hieraan voegt de Commissie nog toe dat het reeds bij de tweede nota van wijziging geschrapte gebruiks-, verbruiks- en vervreemdingsrecht van de curator eveneens haar instemming had. Hiertegen heeft de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB)zich verzet. De Commissie betreurt deze schrapping, doch zij heeft goede nota genomen van de opmerking van de Minister dat het (door de NVB) geschetste zwarte scenario niet geheel terecht lijkt, omdat met dit voorgestelde recht van de curator vooral beoogd was aan een gegroeide praktijk een wettelijke basis te geven. De Commissie rekent er op dat dit bij de integrale aanpak zal gebeuren dat de inmiddels gegroeide praktijk zich ombelemmerd zal kunnen voortzetten.

Wel zijn gehandhaafd de artikelen 63b en 63c (in het aanvankelijke wetsontwerp 63d en 63e). Artikel 63b bewerkstelligt dat vorderingen ondanks de afkoelingsperiode door de pandhouder kunnen worden geïnd. Het is een goede zaak dat de inning van vorderingen niet door de afkoelingsperiode wordt bemoeilijkt. Het is echter de vraag of storting van het geïnde bij de in het tweede lid bedoelde bewaarder met het oog op de financiering van voortzetting van de ondernemingsactiviteiten tijdens de afkoelingsperiode wel een reorganiserend vermogen van de surséance bevorderende oplossing is.

Zoals de Commissie in de MDW-discussie heeft gesteld is financiering een conditio sine qua non voor een geslaagde reorganisatie. De factor arbeid wordt gedeeltelijk krachtens de loongarantieregeling voorgefinancierd. Het in de praktijk gegroeide verbruik door de curator van verpande voorraden of voorraden, die door de leveranciers in eigendom tot zekerheid zijn geleverd, draagt bij aan deze financiering. Doch naast doorfinanciering binnen de overeengekomen kredietruimte lijkt financiering met de opbrengst van de inning van verpande vorderingen (bijvoorbeeld tot het bedrag van tijdens de surséance nieuw verpande vorderingen) als bron voor de te regelen financiering van de voortgezette ondernemingsactiviteiten gezien de aard van de afkoelingsperiode een verdere mogelijkheid te zijn. Met het oog hierop had het voor de hand gelegen dat de Minister ook dit artikel had teruggenomen.
De Commissie onderschrijft het (impliciete) standpunt van de Minister dat vorderingen op naam vallen onder de tot de boedel behorende goederen, waarover de afkoelingsperiode zich uitstrekt. Hierover bestaat in de literatuur geen eenstemmigheid. Zie recent A.J. Verdaas, Forum, TvI 2003 pagina 83.


Met artikel 63c wordt terecht verhinderd dat de Ontvanger der Belastingen zijn positie tijdens de afkoelingsperiode kan verbeteren ten koste van een belanghebbende op goederen die hij in die periode niet meer kan opeisen. De Commissie heeft reeds in eerste instantie opgemerkt dat zij de aan deze bescherming verbonden voorwaarde nodeloos omslachtig heeft gemaakt. Waarom moet de eigenaar van het door een bodembeslag bedreigd goed door middel van een deurwaardersexploot aanspraak maken op afgifte van dit goed? Naar de mening van de Commissie zou iedere kennisgeving aan de curator moeten volstaan, doch in ieder geval kennisgeving bij aangetekende brief. Ook de Commissie Kortmann huldigt dit standpunt. De argumentatie van de Minister ten gunste van de deurwaarder is niet overwegend en lijkt bedoeld om het bodembeslag indirect te beschermen.

Als gezegd beschouwt de Commissie doorlevering van energie bij onbetaalde rekeningen van vóór de surséance van betaling als knelpunt in de huidige regeling van surséance en faillissement. De Commissie onderschrijft dan ook het in het wetsontwerp voorgestelde artikel 37b.

Het voorgestelde centrale faillissementsregister is eveneens ombetwist een verbetering. Wel vraagt de Commissie zich af wat zij moet denken van een constatering van Van Vonderen (Rechter-Commissaris en voorzitter van de RECOFA-commissie) tijdens het Nibe-Svv seminar van 18 september 2002. dat de invoering van een centraal faillissementsregister om departementaal politieke redenen voorlopig geblokkeerd lijkt te zijn. Zie TvI 2002, pagina 338.

De Commissie beperkt haar aanvullend commentaar tot deze opmerkingen.