GECOMBINEERDE
COMMISSIE VENNOOTSCHAPSRECHT
Aan de leden van de
vaste commissie voor Justitie
Binnenhof 4
Den Haag
Per e-mail: cie.just@tk.parlement.nl
Den Haag, 20 februari 2003
Ons kenmerk:CO 030219.CH
Doorkiesnr:(070) 33 07 153
Zeer geachte Dames en Heren,
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties gerapporteerd inzake wetsvoorstel 28 746, vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek.
De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van dit rapport gesteld. Zij hebben het genoegen u hierbij het rapport aan te bieden.
Het rapport wordt voorafgegaan door een samenvatting waarin de belangrijkste algemene opmerkingen zijn opgenomen. In het bijzonder vragen de beroepsorganisaties uw aandacht voor de onderdelen 2 sub c, e en f van de samenvatting. Het belang van fiscale transparantie voor de personenvennootschap, de behoefte aan een beroepsvennootschap met beperkte aansprakelijkheid en aanvullend recht in plaats van dwingend recht in het onderhavige wetsvoorstel zijn zaken die zij in het bijzonder op de voorgrond willen stellen.
Namens de beide beroepsorganisaties,
met vriendelijke groet,
C. Heck-Vink,
secretaris
Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht
van de
Nederlandse Orde van Advocaten
en de
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Advies over het voorstel van Wet tot vaststelling van titel 7.13
(vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek
(Wetsvoorstel nr 28 746).
1. Samenvatting
Het wetsvoorstel strekt tot vaststelling van een nieuwe regeling met betrekking tot personenvennootschappen.
De Gecombineerde Commissie hecht eraan te wijzen op het maatschappelijk belang van dit wetsvoorstel voor het handels- en rechtsverkeer in Nederland, in het bijzonder in relatie tot het Midden- en Kleinbedrijf. Blijkens opgave van de Kamers van Koophandel zijn er in Nederland thans ruim 150.000 vennootschappen onder firma (v.o.f.) en 7.800 commanditaire vennootschappen (c.v.) in het Handelsregister ingeschreven. Ook de maatschap is een voor Nederland zeer relevante rechtsvorm die voornamelijk wordt toegepast bij samenwerking tussen beoefenaren van het vrije beroep en in de agrarische wereld. Aangezien maatschappen niet behoeven te worden ingeschreven in het Handelsregister kan geen opgave van het aantal worden gedaan. Voorts wordt er op gewezen dat de personenvennootschap veelvuldig wordt toegepast in het internationale rechtsverkeer onder meer bij joint ventures en financieringsvormen.
Invoering van het wetsvoorstel leidt tot een fundamentele herziening van het personenvennootschapsrecht. De behoefte in de praktijk aan een nieuwe moderne regeling is groot en de Gecombineerde Commissie juicht de invoering dan ook zeer toe. In het bijzonder geldt dit voor de invoering van de keuze aan vennoten om rechtspersoonlijkheid toe te kennen aan de openbare vennootschap. Goederenrechtelijk zal alleen de vennootschap als rechtspersoon gerechtigd zijn tot het vennootschappelijk vermogen, waar thans een of meer van de vennoten als juridische eigenaren / rechthebbenden fungeren, met alle daaraan verbonden praktische problemen bij levering of bezwaring van goederen en bij toe- en uittreding van vennoten.
In dit advies is naast enig algemeen commentaar artikelsgewijs een groot aantal wetstechnische opmerkingen gemaakt.
2. Algemeen commentaar
a. Keuze voor rechtspersoonlijkheid
De Gecombineerde Commissie heeft in 1998 in haar advies over de “Vraagpunten” die in een notitie van Prof. Mr. J.M.M. Maeijer aan de orde zijn gesteld naar aanleiding van een eerder ontwerp van wet betreffende de personenvennootschappen onder meer het volgende gesteld:
"Het voordeel van toekenning van rechtspersoonlijkheid aan de vennootschap is dat het duidelijk is wie als subject fungeert van het vennootschapsvermogen en duidelijk is wie namens de rechtspersoon bevoegd is rechtshandelingen ten aanzien van het vermogen te verrichten en dat minder problemen lijken te ontstaan in geval van uittreden van vennoten". De Gecombineerde Commissie bevestigt hierbij bovenbedoeld standpunt.
De praktijk heeft met name vanuit goederenrechtelijke optiek behoefte aan de mogelijkheid van toekenning van rechtspersoonlijkheid aan de vennootschap.
Het feit dat rechtspraak en literatuur inmiddels neigen naar een afgescheiden vermogen bij de openbare vennootschap doet hier, anders dan de Raad van State aangeeft, niet aan af. Het grote voordeel van rechtspersoonlijkheid is immers dat de vennootschap ook juridisch eigenaar/rechthebbende is van haar goederen/vermogen. Dit blijkt onder andere bij het toe- en uittreden van vennoten uit personenvennootschappen. Een helaas regelmatig voorkomend verschijnsel is bijvoorbeeld een personenvennootschap waarbij is verzuimd aandacht te besteden aan de levering van goederen aan de toetredende vennoot of door de uitgetreden vennoot conform de daarvoor geldende wettelijke vereisten. Tevens is van belang dat, in geval van rechtspersoonlijkheid van een personenvennootschap, duidelijker is wie bevoegd is zekerheden te verlenen terzake van het vennootschapsvermogen. Dit vereenvoudigt de mogelijkheid van kredietverlening aan de personenvennootschap.
De vennootschap met rechtspersoonlijkheid is zelfstandig bevoegd haar goederen te vervreemden en daarover te beschikken, onverminderd eventuele (contractuele) instemmingsvereisten van vennoten. Zoals uit de Memorie van Toelichting blijkt hebben ook in andere landen in toenemende mate vennootschappen hetzij rechtspersoonlijkheid dan wel in ieder geval een vorm van “Rechtsfähigkeit” die vergelijkbaar is met die van rechtspersoonlijkheid in de Nederlandse betekenis.
b. Toepasselijkheid Boek 2 Burgerlijk Wetboek
Het wetsvoorstel stelt, zoals ook onder huidig recht, de overeenkomst van vennootschap centraal. Het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid is optioneel. Zoals eerder vermeld wordt de vennootschap met rechtspersoonlijkheid met name in het leven geroepen om duidelijkheid te creëren terzake van de goederenrechtelijke verhoudingen.
Reden te meer om alle specifieke facetten van deze bijzondere rechtspersoon op te nemen in de nieuwe titel 13 van Boek 7.
De Gecombineerde Commissie concludeert dat het fraaier zou zijn als niet verwezen zou worden naar de bepalingen in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, doch alle voor de vennootschap die tevens rechtspersoon is, hierna verder aangeduid met “OVR”, relevante bepalingen uit Boek 2 in hun geheel zouden worden opgenomen in de nieuwe titel. Het geheel wordt daardoor beter leesbaar en overzichtelijker.
De Gecombineerde Commissie realiseert zich dat dit afwijkt van de gelaagde structuur van het Burgerlijk Wetboek en de structuur die is toegepast bij de invoering van het EESV en de vereniging van eigenaars in het appartementenrecht.
c. Fiscaliteit
Met de keuze voor rechtspersoonlijkheid komt tevens de vraag naar de fiscale behandeling aan de orde. Thans wordt veelal voor de personenvennootschap gekozen omdat zij fiscaal transparant is. Toekenning van rechtspersoonlijkheid zonder nadere fiscale regeling zou tot gevolg hebben dat de OVR in beginsel vennootschapsbelastingplichtig wordt (artikel 2 lid 1 Wet Vennootschapsbelasting). Bovendien zijn er ook internationaal fiscaalrechtelijke gevolgen (bijvoorbeeld onder belastingverdragen). De Gecombineerde Commissie juicht de in de MvT aangekondigde keuze van de wetgever voor de fiscale transparantie voor de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting dan ook toe. Daarmee houdt Nederland aansluiting (zoals ook civielrechtelijk gebeurt) bij de regelgeving in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Frankrijk en de Verenigde Staten. Tegelijk met de invoering van titel 13 van Boek 7 BW zal moeten worden gezorgd voor duidelijke fiscale wetgeving. Problemen – zoals destijds bij de invoering van de afdelingen 4 en 5 van titel 7 van Boek 2 BW (splitsing van rechtspersonen) – dienen te worden voorkomen. Ook op andere fiscale gebieden (Belastingen van Rechtsverkeer, Successiewet) en ter zake van de omzetting van een openbare vennootschap in een BV en vice versa dient de wetgever een heldere regeling voor te bereiden. Wat betreft de overdrachtsbelasting pleit de Gecombineerde Commissie voor vrijstelling bij inbreng in een personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid.
d. Terminologie
De in het wetsvoorstel gebruikte terminologie is naar de mening van de Gecombineerde Commissie soms verwarrend of op een verwarrende manier gebruikt. De Gecombineerde Commissie pleit er voor dat in het gehele wetsvoorstel op de navolgende punten verduidelijking wordt aangebracht:
1. Het gebruik van de woorden “aandeel in de goederen” in relatie tot een vennootschap die rechtspersoon is. Als gevolg van de rechtspersoonlijkheid is de rechtspersoon zelf eigenaar/rechthebbende van zijn goederen. Er kan dan naar de mening van de Gecombineerde Commissie ook niet meer gesproken worden over het recht van een vennoot op een aandeel in de goederen van een rechtspersoon. Een vennoot kan ook niet beschikken over “zijn aandeel in de goederen waartoe de vennootschap als rechtspersoon gerechtigd is”, ook niet in het geval van opvolging (zie art.807 en 828). Hij kan dit ook niet verliezen (zie art. 821 lid 4) of leveren (zie art. 823 lid 3). De Gecombineerde Commissie stelt voor hier telkens te spreken van “aandeel in de vennootschap die rechtspersoon is”.
2. De term “economische deelgerechtigdheid” zou nieuw zijn in de (civielrechtelijke) wetgeving. Hij komt voor in de artikelen 808, 821 lid 2, 823 lid 4, 830 leden 3 en 5, 834 lid 3 en 835 lid 2 sub c.
De Gecominieerde Commissie vraagt zich in dat verband af wat de toegevoegde waarde is van het woord “economische”. De Memorie van Toelichting motiveert in punt 3 bij artikel 821 het gebruik van het woord “economische”met de behoefte een onderscheid te maken tussen de (obligatoire) aanspraak in geld die de uittredende vennoot heeft op de overblijvende vennoten c.q. de vennootschap enerzijds en de mate van gerechtigd zijn in de goederengemeenschap anderzijds Met “gerechtigd zijn in de goederengemeenschap” bedoelt de Memorie van Toelichting kennelijk te duiden op het aandeel in de vennootschappelijke gemeenschap van een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid enerzijds en op het aandeel in de OVR anderzijds..
De Gecombineerde Commissie is van mening dat voor die eerste betekenis, de aanspraak in geld, heel goed gebruikt kan worden “de waarde van de deelgerechtigdheid” waar het een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid betreft en “de waarde van het aandeel in de vennootschap” waar het een OVR of CVR betreft. Aldus kan ook opgeheven worden de anomalie in de artikelen 821 lid 2 en 823 lid 4 waar sprake is van “de waarde van zijn (c.q. de) economische deelgerechtigdheid in het vermogen van de vennootschap”.
3. In artikel 805 wordt een duidelijk onderscheid gemaakt:
voor de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid wordt de term ”vennootschappelijke gemeenschap” gebruikt en voor de vennootschap met rechtspersoonlijkheid “vermogen van de vennootschap”. Helaas wordt dit onderscheid in de rest van het wetsvoorstel niet steeds gehandhaafd. In de artikelen 808, 823 lid 4, 826 lid 1 en 830 wordt “vermogen van de vennootschap” gebruikt voor beide soorten vennootschappen.
De Gecombineerde Commissie pleit er voor in de laatstgenoemde artikelen het onderscheid beter tot uitdrukking te laten komen door consequent beide termen naast elkaar te noemen, zodat de lezer niet de Memorie van Toelichting hoeft te raadplegen om duidelijkheid te verkrijgen.
Het voorgaande brengt kleine wijzigingen in de tekst van het wetsvoorstel mee, die hierna bij de betreffende artikelen worden aangegeven.
e. Beroepsvennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De wetgever heeft er volgens de Memorie van Toelichting uitdrukkelijk voor gekozen af te zien van een beroepsvennootschap met beperkte aansprakelijkheid zoals die in andere jurisdicties wel voorkomt (LLP). Deze keuze wordt echter niet toegelicht, anders dan dat de weg openstaat naar de kapitaalvennootschap door omzetting van een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid in een BV.
Mede naar aanleiding van de opmerkingen gemaakt tijdens het congres over ondernemingsrecht gehouden te Groningen op 4/5 oktober 2002, acht de Gecombineerde Commissie het wenselijk dat nader onderzoek wordt gedaan een dergelijke “Limited Liability Partnership” in de Nederlandse wetgeving te introduceren.
f. Dwingend recht versus aanvullend recht
Het wetsvoorstel gaat uit van een groot aantal dwingendrechtelijke bepalingen. De Gecombineerde Commissie acht dit niet wenselijk. In de praktijk is voor de personenvennootschap sterke behoefte aan regelend/aanvullend recht in plaats van dwingend recht. Uitgangspunt zou bij de personenvennootschap zoveel mogelijk contractsvrijheid moeten blijven. Bij het artikelgewijze commentaar dat hierna volgt zullen enkele voorbeelden worden opgenomen ter illustratie van de stellingname van de Gecombineerde Commissie.
g. Erfrecht
In het wetsvoorstel komen diverse verwijzingen voor naar de erfgenamen van een overleden vennoot. De Gecombineerde Commissie is van mening dat deze verwijzingen overbodig zijn, nu in het geval van overlijden als gevolg van de regeling van de “saisine” in het erfrecht, het vermogen van de overleden vennoot automatisch overgaat op diens erfgenamen.
Artikelsgewijs Commentaar
Artikel 800 lid 1
Dit artikel bevat de definitie van vennootschap. Volgens de Memorie van Toelichting is bij een personenvennootschap essentieel dat er sprake is van een overeenkomst van vennootschap tot samenwerking “op voet van een min of meer gelijkwaardige positie”. Dit criterium komt echter niet tot uitdrukking in de definitie.
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of gelijkwaardigheid wel een juist criterium is. In vele vennootschappen zal immers wel behoefte zijn aan samenwerking zonder dat er sprake zal zijn van gelijkwaardigheid.
Samenwerking tussen vennoten zonder dat er sprake is van gelijkwaardigheid – men denke daarbij aan senior- en juniorvennoten - is naar de mening van de Gecombineerde Commissie zeer goed mogelijk zonder dat dit het ontstaan van een gezagsverhouding tot gevolg heeft met als mogelijk gevolg conversie van de overeenkomst van vennootschap in een arbeidsovereenkomst.
Het lijkt erop dat een contractuele samenwerkingsvorm als het fonds voor gemene rekening naar de mening van de wetgever onder de nieuwe definitie van vennootschap valt. Dat zou betekenen dat participanten (beleggers) hoofdelijk aansprakelijk worden voor het fonds en dat is naar de mening van de Gecombineerde Commissie niet wenselijk.
Artikel 801
Uit de formulering van de leden 1 en 2 kan men – in ieder geval taalkundig – de conclusie trekken dat een niet openbare vennootschap (maatschap) geen beroep of bedrijf zou kunnen uitoefenen. Dit kan niet de bedoeling van de wetgever zijn. Het verschil in openbaar of niet-openbaar zit uitsluitend in het “op een voor derden duidelijk kenbare wijze naar buiten optreden onder een door haar als zodanig gevoerde naam”.
Verder vraagt de Gecombineerde Commissie zich af waarom de niet openbare vennootschap niet eenvoudigweg “stille vennootschap” wordt genoemd. Daarmede wordt bovendien verwarring voorkomen zolang het begrip maatschap in het handels- en rechtsverkeer ook nog blijft worden gebruikt -hetgeen voor de hand ligt- voor de “openbare vennootschap”. Als afkorting voor de openbare vennootschap zou de wet uit kunnen gaan van “OV”. Gelet op het vorenstaande is het naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie ter voorkoming van misverstanden gewenst de tekst van artikel 801 lid 2 als volgt te redigeren:
De vennootschap die niet op een voor derden duidelijk kenbare wijze naar buiten optreedt wordt aangeduid als stille vennootschap.
Ter zake van het begrip bedrijf is er in de praktijk regelmatig discussie over de vraag of houdster- of andere beleggingsactiviteiten onder het begrip “bedrijf” vallen. Het verdient naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie aanbeveling in de tekst van de wet of anders in de Memorie van Antwoord op te nemen dat een samenwerkingsverband met dergelijke activiteiten ook als vennootschap wordt beschouwd.
Artikel 802
Onduidelijk is de status van de vennootschap in de periode die gelegen is tussen het tijdstip van het verlijden van de notariële akte en de dag nà die waarop de vennootschap als rechtspersoon in het Handelsregister is ingeschreven (deze onduidelijkheid komt overigens ook voor bij het EESV, maar deze rechtsvorm wordt in de praktijk zelden toegepast).
Indien de vennootschap op de dag van haar oprichting goederen zou verkrijgen door inbreng of anderszins bestaat eveneens onduidelijkheid over de status van deze goederen: behoren deze toe aan de vennoten of aan de vennootschap (onder opschortende voorwaarde van verkrijging van rechtspersoonlijkheid)? De Gecombineerde Commissie acht deze onduidelijke situatie onwenselijk.
Daarnaast zal de vennootschap, ook al is zij nog niet ingeschreven in het Handelsregister, reeds aan het rechtsverkeer kunnen deelnemen onder de naam die aanvangt of eindigt met openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid, afgekort OVR, terwijl zij feitelijk die rechtspersoonlijkheid nog niet bezit.
De Gecombineerde Commissie is vanwege de hiervoor beschreven onzekerheden van mening dat de inschrijving van de vennootschap in het Handelsregister geen constitutief vereiste voor het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid dient te zijn (zie ook artikel 811 lid 2 en 832 lid 2).
Volledigheidshalve zij er op gewezen dat het argument van de derdenbescherming niet opgaat, nu de vennoten steeds hoofdelijk aansprakelijk zijn naast de vennootschap (vergelijk artikel 2:69/180 lid 2 BW).
Krachtens lid 1 juncto lid 3 dienen blijkbaar in ieder geval de woonplaats, de naam en het doel deel uit te maken van de overeenkomst van vennootschap die in een notariële akte is opgenomen. Denkbaar is dat ook andere minimumvereisten worden gesteld aan deze overeenkomst van vennootschap in notariële vorm, zoals de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de openbare vennootschap. De Gecombineerde Commissie adviseert dat voor wijziging van de minimumvereisten eveneens de notariële vorm wordt voorgeschreven.
Onduidelijk is wat de inschrijving in het Handelsregister dient in te houden.
Zijn dit alleen de belangrijkste gegevens, waaronder de opgave van de rechtspersoonlijkheid, of dient de gehele notariële akte te worden gedeponeerd bij het Handelsregister? In het Handelsregisterbesluit dient dit duidelijk te worden vastgelegd. Tegen het deponeren van de gehele notariële akte pleit dat er dan in de praktijk mogelijk naast de akte nog een nadere uitwerking van de overeenkomst van vennootschap zal worden gemaakt om te voorkomen dat derden ongewenst inzage hebben in afspraken tussen partijen. Hiermede zou ook aan de in de Memorie van Toelichting uitgedrukte wens van deskundige begeleiding, ook ten aanzien van de inbreng, afbreuk worden gedaan. De Gecombineerde Commissie adviseert in het Handelsregisterbesluit 1996 te bepalen dat de inschrijving plaats vindt via een daartoe te ontwerpen handelsregisterformulier, vergezeld van een afschrift of een uittreksel van de notariële akte waarin de vorenbedoelde minimale vereisten zijn opgenomen. De Gecombineerde Commissie acht het voorts wenselijk dat aansluiting wordt gezocht bij de regeling voor de N.V. en de B.V. waarbij de opgave ter eerste inschrijving in het Handelsregister voldoende is in plaats van de inschrijving zelf.
Gezien het feit dat de personenvennootschap reeds thans veelvuldig in het internationale rechtsverkeer wordt gebruikt meent de Gecombineerde Commissie dat er geen reden is de voorwaarde te stellen dat de akte wordt verleden in de Nederlandse taal. Ook thans is dit niet het geval voor een overeenkomst van vennootschap.
Geadviseerd wordt voorts met betrekking tot de notariële akte de wettelijke formulering welke is gebruikt voor de aandelenoverdracht (artikel 2:86/196 BW) over te nemen en de akte te laten opmaken “ten overstaan van een in Nederland gevestigde notaris".
Volgens lid 3 heeft een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid een woonplaats en kennelijk geen “zetel” zoals dit bij andere rechtspersonen naar Nederlands recht wel het geval is (ook het EESV heeft een zetel). Niet duidelijk is of deze andere woordkeuze ook materiële verschillen met zich brengt.
De Memorie van Toelichting vermeldt in deze dat het begrip “zetel” geen dienst kan doen zonder dat voor deze stellingname een deugdelijke onderbouwing wordt gegeven. De Gecombineerde Commissie is van mening dat de algemene regel van artikel 1:10 lid 2 BW dient te gelden en pleit er voor om in ieder geval voor de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid de voorkeur te geven aan het begrip “zetel”. Daardoor wordt voorts duidelijkheid gecreëerd welke rechter bevoegd is te oordelen ten aanzien van bijvoorbeeld omzetting van een vennootschap en van geschillen tussen vennoten.
Ook de Wet conflictenrecht corporaties (wet van 17 december 1997, Staatsblad 699, houdende regels van internationaal privaatrecht met betrekking tot corporaties) gaat voor de aanknoping aan het toepasselijke recht uit van het begrip zetel ( of bij gebreke daarvan van het centrum van optreden naar buiten).
De Gecombineerde Commissie gaat er vanuit dat de woonplaats (zetel) altijd in Nederland moet zijn gelegen.
De Gecombineerde Commissie pleit tenslotte, met betrekking tot lid 4, voor een minder archaïsche omschrijving, bijvoorbeeld wat betreft het gebruik van “telegrammen”. Hetzelfde geldt voor artikel 2:75/186 BW.
Artikel 803
Geen opmerkingen
Artikel 804
Het wetsvoorstel gaat uit van dwingend recht, tenzij uit de wet anders blijkt. De Gecombineerde Commissie acht dit niet wenselijk. In de praktijk is voor de personenvennootschap sterke behoefte aan regelend/aanvullend recht in plaats van dwingend recht. Uitgangspunt bij de personenvennootschap zou zoals ook bij de andere bijzondere contractsvormen als bedoeld in Boek 7 contractsvrijheid moeten zijn.
Artikel 805
De Gecombineerde Commissie gaat er van uit dat de woorden in het bijzonder in lid 1 duiden op een niet limitatieve opsomming. Een (positieve) prestatie kan immers, zoals ook de Memorie van Toelichting aangeeft, ook vormen van inbreng betreffen die niet zijn goederen, zoals goodwill en know-how en ook het verrichten van diensten kan hieronder worden begrepen.
In de leden 1 en 2 van het artikel kan het woord “geld” komen te vervallen aangezien geld een goed is. De zinsnede zou ook kunnen luiden “geld, andere goederen etc.”.
De zinsnede "inbreng die verplicht tot inbreng" is niet fraai te noemen en kan bovendien tot verwarring aanleiding geven. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af waarom de inbreng, als bedoeld in lid 2 in de wet moet worden geregeld. Zij kan verwarring wekken zeker waar het betreft de inbreng van genot. Verder is de Gecombineerde Commissie van mening dat de formulering van lid 2 eerste volzin (als zij al in de wet zou blijven) dient te luiden:
"De inbreng van goederen of genot van goederen geschiedt in de vennootschappelijke gemeenschap en bij een openbare vennootschap die rechtspersoon is, in het vermogen van die vennootschap".
Ter verduidelijking zou in lid 3 kunnen worden opgenomen: “Naast de vennootschap kan iedere vennoot ten behoeve van de vennootschap de naleving van de verplichting tot inbreng vorderen.”.
Artikel 806
De Gecombineerde Commissie adviseert om in de aanhef van lid 2 te vermelden: “Bij een vennootschap die geen rechtspersoon is kunnen de tot de vennootschappelijke gemeenschap behorende schulden op etc.”. Dit in verband met het feit dat de voorgestelde tekst tot de conclusie zou kunnen leiden dat deze bepaling van toepassing is op alle soorten vennootschappen, terwijl uit de context van het artikel voorvloeit dat de bepaling uitsluitend van toepassing is op vennootschappen die geen rechtspersoon zijn. Aangezien het in lid 2 niet alleen gaat om opvolging van nieuw toegetreden vennoten maar ook om opvolging van uitgetreden vennoten, stelt de Gecombineerde Commissie voor het laatste deel van lid 2 als volgt te wijzigen: "ook al zijn na het ontstaan van die schulden vennoten uitgetreden of opgevolgd of nieuwe vennoten toegetreden".
Artikel 807
Volgens de Memorie van Toelichting is artikel 807 de pendant voor de vennootschap-rechtspersoon van artikel 806. Deze bepaling is echter niet duidelijk. Hoe kan immers een vennoot beschikken over “zijn aandeel in de goederen” waartoe de vennootschap als rechtspersoon gerechtigd is.
Dient de tekst van het artikel niet simpelweg te luiden:
Een vennoot van een vennootschap die rechtspersoon is kan, behoudens in geval van overdracht van zijn aandeel bij zijn opvolging als vennoot, niet beschikken over zijn aandeel in de vennootschap. Zijn schuldeisers kunnen zijn aandeel niet uitwinnen”.
Artikel 808
Onder verwijzing naar onderdeel d. van het Algemeen commentaar stelt de Gecombineerde Commissie voor artikel 808 als volgt te wijzigen:
" Slechts de waarde van de deelgerechtigdheid van een vennoot in de vennootschappelijke gemeenschap dan wel de waarde van zijn aandeel in de vennootschap die rechtspersoon is valt in de gemeenschap van goederen waarin hij is gehuwd of als partner is geregistreerd. "
Artikel 809
Lid 1 gaat er van uit dat de vennootschap één of meer besturende vennoten heeft. De Gecombineerde Commissie pleit ervoor in de wettekst op te nemen dat de vennootschap ook derden kan aanwijzen als bestuurders van de vennootschap al dan niet met uitsluiting van de vennoten.
Artikel 810
De Gecombineerde Commissie stelt voor in lid 2 “overeenkomst” te wijzigen in “de overeenkomst van vennootschap” teneinde onduidelijkheid te vermijden.
Artikel 811
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of als gevolg van deze regeling thans vast staat dat een beherend vennoot van een commanditaire vennootschap de commanditaire vennoot/vennoten ook in goederenrechtelijke zin vertegenwoordigt. Thans is in de praktijk behoefte aan duidelijkheid of de beherende vennoot die optreedt namens de commanditaire vennootschap ook in goederenrechtelijke zin de commanditaire vennoten vertegenwoordigt. Anders gezegd: wordt de beherend vennoot de juridische eigenaar of wordt de beherende vennoot tezamen met de commanditaire vennoten in een vennootschappelijke gemeenschap eigenaar/rechthebbende van de te verkrijgen goederen. Voor de praktijk is duidelijkheid hieromtrent gewenst.
Artikel 812
Aangezien een maatschap veelal niet een als zodanig gevoerde naam zal hebben, meent de Gecombineerde Commissie dat het beter zou zijn indien dit artikel zou luiden:
“Een besturend vennoot van een maatschap (of beter: stille vennootschap, zie commentaar bij artikel 801) kan slechts namens de gezamenlijke vennoten handelen, indien hij hiertoe van de andere vennoten volmacht heeft.”
Artikel 813
Lid 1 bepaalt dat de vennoten van een openbare vennootschap hoofdelijk verbonden zijn voor de verbintenissen van de vennootschap. Voor de vennoten van een openbare vennootschap die strekt tot het uitoefenen van een beroep betekent dit een aanzienlijke verzwaring. Een overgangsbepaling zal een regeling moeten bevatten betreffende verbintenissen die zijn aangegaan vóór inwerkingtreding van de wet.
Artikel 813 lid 2 voorziet in een disculpatiemogelijkheid voor een vennoot ten opzichte van een opdrachtgever. Denkbaar is dus dat één vennoot jegens de opdrachtgever (voor het geheel) verbonden is en dat alle overige vennoten zich kunnen disculperen. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of uit het dwingendrechtelijk karakter van het wetsvoorstel ook voortvloeit dat de aansprakelijke vennoot geen regresmogelijkheid meer heeft ten opzichte van de overige vennoten.
Indien immers de vennoten in hun overeenkomst van vennootschap geen regeling over regres hebben getroffen zou dit betekenen dat in een personenvennootschap een van de vennoten (voor het geheel) verbonden is ten opzichte van de opdrachtgever terwijl de overige vennoten zich volledig kunnen disculperen en ook niet draagplichtig zijn (anders dan met het vennootschapsvermogen).
Artikel 814
Op grond van lid 3 moeten de jaarstukken binnen zes maanden na afloop van het boekjaar worden opgemaakt, “behoudens een in de overeenkomst van vennootschap voorziene verlenging van deze termijn met ten hoogste vijf maanden”. De Gecombineerde Commissie adviseert op te nemen dat ook zonder een uitdrukkelijke bepaling daartoe in de overeenkomst van vennootschap verlenging mogelijk is, bijvoorbeeld op grond van bijzondere omstandigheden met een termijn van ten hoogste zes maanden (vgl. artikelen 2:48, 2:101 en 2:210 BW).
Met het oog op de eenduidigheid in het systeem van wetgeving stelt de Gecombineerde Commissie voor om de termijnen om te draaien zodat de termijn voor het opmaken van de jaarstukken wordt gesteld op: jaarlijks binnen vijf maanden, en de mogelijkheid tot verlenging van deze termijn op ten hoogste zes maanden. Kortom, de Gecombineerde Commissie pleit ervoor de bepaling gelijk te maken aan artikel 2:210 BW.
De Gecombineerde Commissie stelt ter verduidelijking voor lid 4 aan te passen als volgt:
“De balans en de staat van baten en lasten moeten binnen een redelijke termijn na het opmaken daarvan worden vastgesteld door alle vennoten tezamen. Indien zulks bij de overeenkomst van vennootschap is bepaald kan deze vaststelling ook geschieden bij een besluit van de vennoten mits alle vennoten aan de beraadslaging hierover kunnen deelnemen. Indien zulks bij de overeenkomst van vennootschap is bepaald kan deze vaststelling ook plaatsvinden door een of meer derden.”
Wat betreft lid 5 is onduidelijk waarom aan deze bepaling niet is toegevoegd de mogelijkheid de gegevens over te brengen en te bewaren op een andere gegevensdrager (vgl. artikel 2:10 lid 4 van Boek 2 BW). Het zou zinvol zijn deze mogelijkheid in een nieuw lid 6 toe te voegen.
Artikel 815
Als aanhef voor lid 1 wordt voorgesteld: “Tenzij bij of krachtens de overeenkomst van vennootschap etc.”.
De Gecombineerde Commissie kan instemmen met de hoofdregel vastgelegd in lid 2 dat de vaststelling van ieders winstaandeel door alle vennoten tezamen geschiedt. Afwijking van deze hoofdregel dient echter zonder enige beperking mogelijk te zijn. Deze ruimte wordt in lid 2 thans niet geboden. De Gecombineerde Commissie stelt als tekst voor:
"De vaststelling van ieders deel geschiedt door alle vennoten tezamen, tenzij bij of krachtens de overeenkomst van vennootschap anders is bepaald".
Volgens de Memorie van Toelichting (punt 5) kan, ook indien een uitdrukkelijk en nietig beding dat een vennoot niet in de winst zal delen niet in de overeenkomst van vennootschap is opgenomen, deze overeenkomst van vennootschap in haar geheel bezien toch de strekking hebben dat een of meerdere vennoten in het geheel geen aandeel kunnen hebben in de winst.
In dat geval zou de overeenkomst van vennootschap (behoudens conversie e.d.) als nietig moeten worden beschouwd.
De Gecombineerde Commissie meent dat het mogelijk dient te zijn dat een beherend vennoot van een commanditaire vennootschap een zodanig gering winstaandeel in de vennootschap heeft dat dit in feite verwaarloosbaar is. Dergelijke regelingen zijn vaak wenselijk uit fiscale overwegingen (bijvoorbeeld bij een BV/CV-structuur).
Artikel 816
De Gecombineerde Commissie stelt voor lid 2 te wijzigen als volgt:
“Bij of krachtens de overeenkomst van vennootschap kan worden bepaald dat iedere vennoot gehouden is zijn deel in het verlies aan te zuiveren.”
Artikel 817
In artikel 817 lid 1 sub c is bepaald dat de vennootschap in haar geheel ontbonden wordt “door opzegging van (lees: door?) een vennoot aan de andere vennoten, tenzij de overeenkomst van vennootschap anders bepaalt en onverminderd artikel 819”.
De Gecombineerde Commissie zou menen dat een opzegging door een vennoot aan de andere vennoten (zonder uitdrukkelijke andersluidende voorziening in de overeenkomst van vennootschap) niet zou moeten leiden tot een ontbinding van de vennootschap in haar geheel, doch slechts tot ontbinding ten aanzien van die uittredende vennoot (zie ook artikel 818 lid 1 sub d). Een algehele ontbinding zal immers vrijwel nooit de bedoeling van partijen zijn. De Gecombineerde Commissie zag punt c dan ook gaarne geschrapt.
Volgens de tekst van artikel 817 lid 1 sub d tellen opvolgers van uittreders niet mee. Om die reden stelt de Gecombineerde Commissie de volgende tekst voor:
"in het geval waarin een of meer van de vennoten uittreden en de vennootschap daarna niet ten minste twee vennoten heeft."
Artikel 818
In lid 1 sub b wordt onder meer bepaald dat de vennootschap ontbonden wordt ten aanzien van een vennoot die uittreedt doordat hij ophoudt te bestaan indien hij een rechtspersoon is. Dit kan zich, aldus de Memorie van Toelichting, voordoen bij ontbinding van de rechtspersoon, bij juridische fusie en bij juridische splitsing.
Personenvennootschappen, die niet hebben gekozen voor de optie van de rechtspersoon, kunnen echter op hun beurt ook deelnemen in andere personenvennootschappen, het zogenaamde "stapelen van vennootschappen". De Gecombineerde Commissie pleit er voor het bepaalde in artikel 818 lid 1 ook te laten gelden ten aanzien van personenvennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid die ophouden te bestaan. Dit zou kunnen door na "rechtspersoon" in te voegen "of een personenvennootschap zonder rechtspersoonlijkheid".
In lid 1 sub d dient vóór het woord "opzegging" in de tweede regel "door" vervangen te worden door "van".
In de hierboven bedoelde gevallen dat het nodig of gewenst is dat de wet de mogelijkheid opent dat wordt overeengekomen dat de vennootschap slechts met instemming van de overblijvende vennoten wordt voortgezet, is het naar de mening van de Gecombineerde Commissie niet gewenst dat slechts bepaald wordt dat die vennoten "met bekwame spoed" moeten instemmen. Zeker wanneer de vennootschap rechtspersoon is dient omtrent het tijdstip van ontbinding dan wel voortzetting ervan zo weinig mogelijk onzekerheid te bestaan. Dit kan bereikt worden door de woorden "met bekwame spoed" te vervangen door "binnen een in de overeenkomst te bepalen termijn".
Artikel 819
Geen opmerkingen.
Artikel 820
De Gecombineerde Commissie acht de in lid 4 bedoelde ontbinding door de rechter van een vennootschap-rechtspersoon in de genoemde gevallen nogal rigoureus. De vennootschap zou op zijn minst een termijn als bedoeld in artikel 2:21 lid 2 BW moeten worden vergund.
Artikel 821
Lid 1 gaat er, anders dan het Ontwerp – Van der Grinten, van uit dat er geen overgang van rechtswege is van het aandeel van de uittredende vennoot (van een vennootschap die geen rechtspersoon is) aan de overblijvende vennoten.
Lid 1 voorziet wel in een wettelijke regeling van de toedeling van het aandeel aan de overblijvende vennoten (obligatoir), doch voor de overgang van het toegedeelde is een levering vereist op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven (artikel 3:186 lid 1). Volgens de Memorie van Toelichting kan medewerking worden afgedwongen, ook van de curator. Naar de mening van de Gecombineerde Commissie zou de wetgever kunnen voorzien in overgang van rechtswege.
Door een overgang van rechtswege kunnen praktische problemen worden voorkomen. Deze problemen kunnen bijvoorbeeld ontstaan indien na uittreding van een vennoot levering van het aandeel van de uittredende vennoot in de goederen behorende tot de vennootschappelijke gemeenschap aan de voortzettende vennoten achterwege blijft.
De Gecombineerde Commissie ziet twee mogelijkheden:
1. het opnemen in de wet van een wettelijke regeling voor overgang van rechtswege (vergelijk voor wat betreft de overgang van rechtswege artikel 738 Duits BGB). De Gecombineerde Commissie realiseert zich dat het opnemen van dergelijke regeling in de wet, afwijkt van de thans gehanteerde wetsystematiek; of
2. het in de wet opnemen van de mogelijkheid dat de vennoten bij de overeenkomst van vennootschap overeenkomen dat ingeval van uittreden van een hunner aanwas plaatsvindt bij de voortzettende vennoten (vergelijk het tot 1 januari 1992 veelvuldig voorkomende verblijvingsbeding). Deze mogelijkheid dient te worden gezien als een levering onder opschortende voorwaarde. Aan het in de Memorie van Toelichting geopperde bezwaar tegen aanwas van rechtswege wordt hierbij tegemoetgekomen.
Terzake van de gebruikte terminologie (economische deelgerechtigdheid e.d.) verwijst de Gecombineerde Commissie kortheidshalve naar de opmerkingen onder d. van het Algemeen commentaar.
Voorts pleit de Gecombineerde Commissie ervoor afwijking van de verplichting tot betaling van een bedrag gelijk aan de waarde van de economische deelgerechtigdheid bij de overeenkomst van vennootschap mogelijk te maken.
In plaats van de tekst van artikel 821 lid 2 stelt de Gecombineerde Commissie de volgende tekst voor:
"Tenzij in de overeenkomst van vennootschap anders is bepaald, is de vennootschap gehouden aan de uitgetreden vennoot of, in geval van diens overlijden, aan diens erfgenamen een bedrag te betalen gelijk aan de waarde van zijn deelgerechtigdheid in de vennootschappelijke gemeenschap. De wijze waarop die waarde wordt vastgesteld kan in de overeenkomst van vennootschap nader worden bepaald." (Verder ongewijzigd)
Terzake van de voormelde verwijzingen naar “erfgenamen” zij verwezen naar onderdeel g. van het Algemeen commentaar.
Artikel 822
In lid 1 dient naar de mening van de Gecombineerde Commissie te worden toegevoegd na de dood van een der vennoten: "of indien een vennoot ophoudt te bestaan als gevolg van een juridische fusie of splitsing de vennootschap voortduurt met de bij de overeenkomst van vennootschap aangewezen rechtverkrijgende(n)”.
Volgens de toelichting bij lid 2 kan worden overeengekomen dat de aangewezen erfgenaam of erfgenamen van een openbare vennootschap commanditaire vennoten worden. Duidelijk zou kunnen worden gemaakt dat daarmede de artikelen 836 en 837 van toepassing worden op de vennootschap.
Artikel 823
In lid 1 lijken de woorden “Opvolging van een uit de vennootschap tredende vennoot of” overbodig en daardoor verwarrend. Uit artikel 822 lid 1 volgt immers dat opvolging slechts met medewerking van alle vennoten tot stand kan komen. De enige betekenis van lid 1 lijkt derhalve de bepaling dat voor toetreding van een nieuwe vennoot de medewerking van alle vennoten vereist is, tenzij in de overeenkomst van vennootschap anders is bepaald.
De Gecombineerde Commissie is om de reeds bij art. 821 lid 1 genoemde redenen minder gelukkig met de verplichte levering. Zij meent dat over het doctrinaire bezwaar van art. 3:80 lid 2 kan worden heengestapt door aan die bepaling het hier bedoelde geval van verkrijging onder algemene titel door de opvolger toe te voegen. Hierdoor kunnen ongelukken in de praktijk worden voorkomen, juist waar het veelal zal gaan om erfopvolging die onder algemene titel geschiedt en waarvoor levering dus niet nodig is.
Volgens lid 3, 2e volzin wordt (bij een rechtspersoon) het aandeel van de uittredende vennoot in de goederen van de vennootschap geleverd door een daartoe bestemde akte. De onderstreepte zinsnede kan naar de mening van de Gecombineerde Commissie komen te vervallen.
In lid 4 is sprake van uitkering van een bedrag gelijk “aan de waarde van de economische deelgerechtigdheid van de uittredende vennoot in het vermogen van de vennootschap”.
Onder verwijzing naar het gestelde in punt d. van haar Algemeen commentaar wijst de Gecombineerde Commissie er op dat met “vermogen” hier volgens de Memorie van Toelichting bij artikel 823 (punt 3) juncto die bij artikel 821 (punt 3) bedoeld worden de vennootschappelijke gemeenschap bij de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid en de goederen van de OVR. Dit betekent dus de activa en passiva.
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of de toevoeging in lid 4 van “zoals die nader in de overeenkomst van de vennootschap kan zijn bepaald” ook bijvoorbeeld betrekking heeft op een bepaling dat de eventuele goodwill die verbonden is aan het vermogen van de vennootschap moet worden gewaardeerd en uitgekeerd.
De Gecombineerde Commissie stelt voor lid 4 de volgende tekst voor:
“De in lid 3 bedoelde levering geschiedt tegen uitkering aan de uittredende vennoot van een bedrag dat gelijk is aan de waarde van zijn deelgerechtigdheid in de vennootschap die geen rechtspersoon is dan wel de waarde van zijn aandeel in de vennootschap die rechtspersoon is, zoals die waarde nader in of krachtens de overeenkomst van vennootschap kan zijn bepaald.”
Artikel 824
In lid 1 kan de toevoeging “zijn erfgenamen” worden geschrapt. Zie het Algemeen commentaar onder f.
Artikel 825
De Gecombineerde Commissie stelt voor de woorden “die geen rechtspersoon is” in lid 4 te laten vervallen.
Volgens artikel 828 blijft de ontbonden vennootschap die rechtspersoon is, als rechtspersoon na haar ontbinding voortbestaan totdat de vereffening geëindigd is. Indien er na het einde van de vereffening nog baten zijn is er een voor verdeling vatbare gemeenschap tussen de vennoten, welke verdeling na de in de Memorie van Toelichting in het vooruitzicht gestelde schrapping in artikel 3:189 lid 2 evenmin door titel 7 van Boek 3 beheerst zal worden.
Artikel 826
Onder verwijzing naar punt d. van haar Algemeen commentaar stelt de Gecombineerde Commissie voor in lid 1 na “strekken” in te voegen “de vennootschappelijke gemeenschap dan wel”.
Artikel 827
Ter verduidelijking zou de aanhef van artikel 827 lid 1 dienen te luiden:
“1. Na ontbinding van de vennootschap die geen rechtspersoon is blijft etc.”
Artikel 828
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af waarom in artikel 828 niet een gelijkaardige bepaling als artikel 2:19 lid 5 BW is opgenomen: “De rechtspersoon blijft na ontbinding voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is”. Verder is er ook geen voorziening opgenomen voor heropening van de vereffening in geval van na de ontbinding opgekomen baten. Voorgesteld wordt om de integrale tekst van artikel 2:23c BW in artikel 828 op te nemen.
De 2e volzin van artikel 828 zou moeten komen te luiden:
“Een gewezen vennoot kan niet beschikken over zijn aandeel in die rechtspersoon en zijn schuldeisers kunnen een zodanig aandeel niet uitwinnen.” (zie onderdeel d. van het Algemeen commentaar).
Artikel 829
Geen opmerkingen.
Artikel 830
De regeling van lid 1 waarbij de schuldeisers van een openbare vennootschap per advertentie worden opgeroepen hun vordering in te dienen en de bekende schuldeisers per brief worden opgeroepen gaat erg ver. Met name de oproeping van iedere bekende schuldeiser per brief zal voor een (grotere) openbare vennootschap al gauw op problemen stuiten. Wat is bovendien de sanctie op overtreding?
Onder verwijzing naar punt d. van het Algemeen commentaar ware in de leden 2, 3, 7 en 10 telkens vóór “het vermogen” in te voegen: “de vennootschappelijke gemeenschap dan wel”.
In de leden 3 en 5 ware het woord “economische” te schrappen. In lid 3 ware na “deelgerechtigdheid” toe te voegen “in de vennootschappelijke gemeenschap dan wel, indien de vennootschap rechtspersoon is, aandeel in de vennootschap”. In lid 5 zou na “deelgerechtigdheid” ingevoegd kunnen worden “dan wel aandeel”.
De verwijzing in lid 5 naar de leden 8 tot en met 10 is ongelukkig geformuleerd en zou naar de mening van de Gecombineerde Commissie overbodig zijn indien de bepaling “tenzij bij de overeenkomst van vennootschap anders is voorzien” naar die leden verplaatst wordt. Lid 5 verwijst immers naar de leden 8, 9 en 10 om te gelden bij “de bepaling van ieders economische deelgerechtigdheid”, terwijl de leden 8 en 10 geen norm voor die bepaling inhouden, maar voorschriften over wat er bij de vereffening moet gebeuren.
De Gecombineerde Commissie stelt derhalve voor de eerste zin van lid 5 te schrappen en in ieder van de leden 8, 9 en 10 (of in een bepaling daarvóór) de mogelijkheid van afwijking bij de overeenkomst van vennootschap te voorzien.
Voorts stelt de Gecombineerde Commissie voor om het woord “verlies” in de leden 6 en 7 van dit artikel te vervangen door het woord “ tekort”. De woorden tekort en verlies worden in deze leden door elkaar gehaald en in een onjuiste context gebruikt. In de vermogenssfeer praat men over een tekort en in de winstsfeer praat men over het verlies. Een verlies van de vennootschap behoeft niet persé een tekort op te leveren.
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af hoe de in de eerste volzin van lid 1 genoemde “waarde van de inbreng van geld of goederen” moet worden bepaald indien van creditering geen sprake is: is het dan de waarde ten tijde van de inbreng of ten tijde van de ontbinding?
Artikel 831
Voor een openbare vennootschap die rechtspersoon is, is het van groot belang dat vastgesteld kan worden wanneer de vereffening is geëindigd aangezien de rechtspersoon na haar ontbinding tot dat tijdstip blijft voortbestaan (zie ook artikel 828 lid 1). Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat een “turbo liquidatie”, dat wil zeggen een liquidatie zonder vereffening omdat de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, zich niet voor kan doen. De Gecombineerde Commissie acht dit ongewenst. Ook een openbare vennootschap kan geen baten meer hebben en derhalve valt er in dat geval geen vermogen te vereffenen.
Uit lid 4 blijkt dat de gewezen vennoot of zijn rechtverkrijgende machtiging kan vragen aan de Kantonrechter (Rechtbank, Sector Kanton) tot inzage in de administratie. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of dit recht niet ook zou moeten gelden voor voormalige schuldeisers van de vennootschap (Zie in dit verband ook de regeling van artikel 2:24 lid 4 BW).
Artikel 832
Voor wat betreft de problematiek omtrent het constitutief vereiste van inschrijving in het Handelsregister: zie ook de opmerkingen onder artikel 802.
De Gecombineerde Commissie adviseert het woord “rechtspersoon” in lid 2 sub c te vervangen door de woorden: “vennootschap die rechtspersoon wordt”.
Wat is rechtens, wanneer abusievelijk niet alle goederen worden ingebracht? Ontstaat er dan geen rechtspersoonlijkheid? En wat is het gevolg indien nog niet alle goederen zijn geleverd (bijvoorbeeld omdat aan bepaalde bijzondere leveringsvereisten in het buitenland moet worden voldaan)? Invoeging van het woord “onverwijld” in lid 2 sub c zou dit probleem oplossen. Verder merkt de Gecombineerde Commissie op dat het wenselijk kan zijn dat de vennoten bepaalde goederen (bijvoorbeeld een praktijkpand) niet inbrengen in een OVR, maar wel een gemeenschap te houden ten aanzien van deze goederen. De wettelijke regeling maakt dit onmogelijk.
De verwijzing in lid 3 is onjuist. Dit moet zijn: “Artikel 805 lid 3 is van toepassing.”
Zoals ook hiervoor al aangegeven zal duidelijkheid gecreëerd moeten worden ter zake van de fiscale behandeling van de overgang van een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid naar een vennootschap met rechtspersoonlijkheid.
Artikel 833
Hier doet zich ten dele dezelfde problematiek voor als hiervoor aangeeven onder artikel 832. De verwijzing in lid 3, 2e volzin is onjuist. Dit moet zijn: Artikel 805 lid 3 is van toepassing. Niet geheel duidelijk is de laatste volzin van lid 4. Vindt er een overgang (van rechtswege) plaats terzake van rechtsverhoudingen met derden van de openbare vennootschap -rechtspersoon naar de openbare vennootschap- niet rechtspersoon?
Artikel 834
Artikel 834 regelt de mogelijkheid tot omzetting van een openbare vennootschap die rechtspersoon is, in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijk-heid, waarbij het bestaan van de rechtspersoon niet wordt beëindigd (lid 6). De Gecombineerde Commissie vraagt zich af waarom omzetting in een NV met uitsluitend aandelen op naam en een blokkeringsregeling niet mogelijk zou zijn. Ook dan heeft de vennootschap een “persoonsgericht” besloten karakter.
Ter zake van een aantal wettelijke vereisten is een parallel getrokken met het bepaalde in artikel 18 van Boek 2. Een van deze voorschriften voor omzetting is de rechterlijke machtiging. De niet-instemmende minderheid der vennoten wordt beschermd in lid 3. Niet duidelijk is hoe de rechter weet welke vennoten niet hebben ingestemd.
In de notariële akte zal moeten worden vermeld “een aanduiding van het vermogen van de vennootschap en zijn bestanddelen, en hoeveel aandelen ieder der vennoten gelet op zijn deelgerechtigdheid in dat vermogen, in het kapitaal van de besloten vennootschap zal verkrijgen”. De Gecombineerde Commissie neemt aan dat de akte dus een balans/beschrijving zal moeten bevatten (vgl. de juridische fusie/splitsing).
De Gecombineerde Commissie stelt voor het woord aanduiding in lid 2 sub c. te vervangen door de juridische term : “beschrijving”.
Het vermogen van de vennootschap wordt door de omzetting omgezet in aandelenkapitaal. De Gecombineerde Commissie neemt aan dat de waarde van hetgeen wordt ingebracht het bedrag aangeeft van het aandelenkapitaal of is het mogelijk dat deze waarde voor zover het wettelijk verplicht te storten minimum aandelenkapitaal te boven gaand, als vrij uitkeerbare reserve zal kunnen worden aangehouden of worden gecrediteerd? Of is het meerdere als agio te beschouwen?
Onder verwijzing naar punt d. van het Algemeen commentaar stelt de Gecombineerde Commissie voor in lid 3 “zijn economische deelgerechtigdheid in het vermogen van de vennootschap” te vervangen door “zijn aandeel in de vennootschap”.
Wenselijk zou verder zijn dat als alternatief voor de verjaringstermijn in lid 7 een verzetrecht wordt toegekend aan schuldeisers, zoals ook het geval is bij fusie, splitsing of het besluit tot kapitaalvermindering. Publicatie van de omzetting zou niet alleen in het Handelsregister moeten plaatsvinden maar ook door aankondiging in een landelijk verspreid dagblad.
Artikel 835
Dit artikel opent de mogelijkheid tot omzetting van een BV in een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid en is aldus het spiegelbeeld van artikel 834.
De Gecombineerde Commissie meent dat dit artikel niet thuis hoort in titel 7.13 maar in Boek 2.
Voorts valt op dat het bepaalde in lid 2 sub a: de eis van de gekwalificeerde meerderheid is een verzwaring ten opzichte van artikel 2:18 BW juncto artikel 2:230 BW.
Lid 2 sub c “aanduiding” vervangen door “beschrijving“ (zie hiervoor). Verder in lid 2 sub c de “aandelen” vervangen door: “het aantal aandelen, de nominale waarde daarvan en de soort.
Onder verwijzing naar punt d. van het Algemeen commentaar ware hier “de economische deelgerechtigdheid” te vervangen door “het aandeel” en “het vermogen van” te schrappen.
Artikel 836
De term “gewone vennoten” komt alleen bij de commanditaire vennootschap voor. Kennelijk worden daarmede zowel de besturende als niet besturende vennoten bedoeld. Dit zou verduidelijkt kunnen worden.
De Memorie van Toelichting is naar de mening van de Gecombineerde Commissie niet overtuigend in de motivering dat er geen behoefte zou zijn aan een commanditaire vennootschap op aandelen (het “vermijden van een uitvoerige complexe wetgevingsoperatie”). Ook in de ons omringende landen bestaat deze rechtsfiguur zij het dat blijkens de in de MvT aangehaalde literatuur deze praktisch zonder betekenis is. Toch bestaat er in de praktijk behoefte aan fiscaal transparante personenvennootschappen met overdraagbare deelnemingen (vgl. ook artikel 2 lid 3 sub f Algemene Wet inzake Rijksbelastingen).
Denkbaar is derhalve dat de overdraagbaarheid van de deelnemingen of participaties van de commanditaire vennoten, die volgens de Memorie van Toelichting wel is toegestaan, explicieter in de wet wordt geregeld.
Artikel 837
In lid 2 van artikel 837 kiest de wetgever voor de toepassing van de civiele sanctie –hoofdelijke verbondenheid voor de verbintenissen van de vennootschap die ten tijde van zijn handelen of daarna zijn ontstaan- indien de commanditaire vennoot door zijn handelen een beslissende invloed uitoefent op het optreden door de besturende vennoten namens de vennootschap. Naar de mening van de Gecombineerde Commissie gaat deze sanctie te ver. Bovendien bevordert zij de rechtszekerheid niet. Volgens de Memorie van Toelichting zal bijvoorbeeld van een dergelijke beslissende invloed sprake kunnen zijn in de situatie dat een commanditair tevens directeur–enig aandeelhouder is van de BV die optreedt als besturend vennoot. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of dit juist is indien er een duidelijk onderscheid gemaakt wordt in de positie die de betreffende persoon inneemt. In de praktijk is er juist behoefte aan de BV-CV waarbij de directeur-enig aandeelhouder tevens commanditair vennoot is (vgl. de in Duitsland vaak voorkomende GmbH & Co KG).
Tenslotte vraagt de Gecombineerde Commissie zich nog af hoe een eenmaal ontstane verbondenheid als gevolg van overtreding van het “beheersverbod” kan worden opgeheven.
Secretariaat: mr C. Heck-Vink
Postbus 16020, 2500 BA Den Haag
telefoonnummer: 070-3307153/139
faxnummer: 070-3624568
c.heck@knb.nl
Postbus 16020, 2500 BA Den Haag
telefoonnummer: 070-3307153/139
faxnummer: 070-3624568
c.heck@knb.nl
Aan de leden van de
vaste commissie voor Justitie
Binnenhof 4
Den Haag
Per e-mail: cie.just@tk.parlement.nl
Den Haag, 20 februari 2003
Ons kenmerk:CO 030219.CH
Doorkiesnr:(070) 33 07 153
Zeer geachte Dames en Heren,
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties gerapporteerd inzake wetsvoorstel 28 746, vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek.
De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van dit rapport gesteld. Zij hebben het genoegen u hierbij het rapport aan te bieden.
Het rapport wordt voorafgegaan door een samenvatting waarin de belangrijkste algemene opmerkingen zijn opgenomen. In het bijzonder vragen de beroepsorganisaties uw aandacht voor de onderdelen 2 sub c, e en f van de samenvatting. Het belang van fiscale transparantie voor de personenvennootschap, de behoefte aan een beroepsvennootschap met beperkte aansprakelijkheid en aanvullend recht in plaats van dwingend recht in het onderhavige wetsvoorstel zijn zaken die zij in het bijzonder op de voorgrond willen stellen.
Namens de beide beroepsorganisaties,
met vriendelijke groet,
C. Heck-Vink,
secretaris
Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht
van de
Nederlandse Orde van Advocaten
en de
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Advies over het voorstel van Wet tot vaststelling van titel 7.13
(vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek
(Wetsvoorstel nr 28 746).
1. Samenvatting
Het wetsvoorstel strekt tot vaststelling van een nieuwe regeling met betrekking tot personenvennootschappen.
De Gecombineerde Commissie hecht eraan te wijzen op het maatschappelijk belang van dit wetsvoorstel voor het handels- en rechtsverkeer in Nederland, in het bijzonder in relatie tot het Midden- en Kleinbedrijf. Blijkens opgave van de Kamers van Koophandel zijn er in Nederland thans ruim 150.000 vennootschappen onder firma (v.o.f.) en 7.800 commanditaire vennootschappen (c.v.) in het Handelsregister ingeschreven. Ook de maatschap is een voor Nederland zeer relevante rechtsvorm die voornamelijk wordt toegepast bij samenwerking tussen beoefenaren van het vrije beroep en in de agrarische wereld. Aangezien maatschappen niet behoeven te worden ingeschreven in het Handelsregister kan geen opgave van het aantal worden gedaan. Voorts wordt er op gewezen dat de personenvennootschap veelvuldig wordt toegepast in het internationale rechtsverkeer onder meer bij joint ventures en financieringsvormen.
Invoering van het wetsvoorstel leidt tot een fundamentele herziening van het personenvennootschapsrecht. De behoefte in de praktijk aan een nieuwe moderne regeling is groot en de Gecombineerde Commissie juicht de invoering dan ook zeer toe. In het bijzonder geldt dit voor de invoering van de keuze aan vennoten om rechtspersoonlijkheid toe te kennen aan de openbare vennootschap. Goederenrechtelijk zal alleen de vennootschap als rechtspersoon gerechtigd zijn tot het vennootschappelijk vermogen, waar thans een of meer van de vennoten als juridische eigenaren / rechthebbenden fungeren, met alle daaraan verbonden praktische problemen bij levering of bezwaring van goederen en bij toe- en uittreding van vennoten.
In dit advies is naast enig algemeen commentaar artikelsgewijs een groot aantal wetstechnische opmerkingen gemaakt.
2. Algemeen commentaar
a. Keuze voor rechtspersoonlijkheid
De Gecombineerde Commissie heeft in 1998 in haar advies over de “Vraagpunten” die in een notitie van Prof. Mr. J.M.M. Maeijer aan de orde zijn gesteld naar aanleiding van een eerder ontwerp van wet betreffende de personenvennootschappen onder meer het volgende gesteld:
"Het voordeel van toekenning van rechtspersoonlijkheid aan de vennootschap is dat het duidelijk is wie als subject fungeert van het vennootschapsvermogen en duidelijk is wie namens de rechtspersoon bevoegd is rechtshandelingen ten aanzien van het vermogen te verrichten en dat minder problemen lijken te ontstaan in geval van uittreden van vennoten". De Gecombineerde Commissie bevestigt hierbij bovenbedoeld standpunt.
De praktijk heeft met name vanuit goederenrechtelijke optiek behoefte aan de mogelijkheid van toekenning van rechtspersoonlijkheid aan de vennootschap.
Het feit dat rechtspraak en literatuur inmiddels neigen naar een afgescheiden vermogen bij de openbare vennootschap doet hier, anders dan de Raad van State aangeeft, niet aan af. Het grote voordeel van rechtspersoonlijkheid is immers dat de vennootschap ook juridisch eigenaar/rechthebbende is van haar goederen/vermogen. Dit blijkt onder andere bij het toe- en uittreden van vennoten uit personenvennootschappen. Een helaas regelmatig voorkomend verschijnsel is bijvoorbeeld een personenvennootschap waarbij is verzuimd aandacht te besteden aan de levering van goederen aan de toetredende vennoot of door de uitgetreden vennoot conform de daarvoor geldende wettelijke vereisten. Tevens is van belang dat, in geval van rechtspersoonlijkheid van een personenvennootschap, duidelijker is wie bevoegd is zekerheden te verlenen terzake van het vennootschapsvermogen. Dit vereenvoudigt de mogelijkheid van kredietverlening aan de personenvennootschap.
De vennootschap met rechtspersoonlijkheid is zelfstandig bevoegd haar goederen te vervreemden en daarover te beschikken, onverminderd eventuele (contractuele) instemmingsvereisten van vennoten. Zoals uit de Memorie van Toelichting blijkt hebben ook in andere landen in toenemende mate vennootschappen hetzij rechtspersoonlijkheid dan wel in ieder geval een vorm van “Rechtsfähigkeit” die vergelijkbaar is met die van rechtspersoonlijkheid in de Nederlandse betekenis.
b. Toepasselijkheid Boek 2 Burgerlijk Wetboek
Het wetsvoorstel stelt, zoals ook onder huidig recht, de overeenkomst van vennootschap centraal. Het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid is optioneel. Zoals eerder vermeld wordt de vennootschap met rechtspersoonlijkheid met name in het leven geroepen om duidelijkheid te creëren terzake van de goederenrechtelijke verhoudingen.
Reden te meer om alle specifieke facetten van deze bijzondere rechtspersoon op te nemen in de nieuwe titel 13 van Boek 7.
De Gecombineerde Commissie concludeert dat het fraaier zou zijn als niet verwezen zou worden naar de bepalingen in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, doch alle voor de vennootschap die tevens rechtspersoon is, hierna verder aangeduid met “OVR”, relevante bepalingen uit Boek 2 in hun geheel zouden worden opgenomen in de nieuwe titel. Het geheel wordt daardoor beter leesbaar en overzichtelijker.
De Gecombineerde Commissie realiseert zich dat dit afwijkt van de gelaagde structuur van het Burgerlijk Wetboek en de structuur die is toegepast bij de invoering van het EESV en de vereniging van eigenaars in het appartementenrecht.
c. Fiscaliteit
Met de keuze voor rechtspersoonlijkheid komt tevens de vraag naar de fiscale behandeling aan de orde. Thans wordt veelal voor de personenvennootschap gekozen omdat zij fiscaal transparant is. Toekenning van rechtspersoonlijkheid zonder nadere fiscale regeling zou tot gevolg hebben dat de OVR in beginsel vennootschapsbelastingplichtig wordt (artikel 2 lid 1 Wet Vennootschapsbelasting). Bovendien zijn er ook internationaal fiscaalrechtelijke gevolgen (bijvoorbeeld onder belastingverdragen). De Gecombineerde Commissie juicht de in de MvT aangekondigde keuze van de wetgever voor de fiscale transparantie voor de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting dan ook toe. Daarmee houdt Nederland aansluiting (zoals ook civielrechtelijk gebeurt) bij de regelgeving in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Frankrijk en de Verenigde Staten. Tegelijk met de invoering van titel 13 van Boek 7 BW zal moeten worden gezorgd voor duidelijke fiscale wetgeving. Problemen – zoals destijds bij de invoering van de afdelingen 4 en 5 van titel 7 van Boek 2 BW (splitsing van rechtspersonen) – dienen te worden voorkomen. Ook op andere fiscale gebieden (Belastingen van Rechtsverkeer, Successiewet) en ter zake van de omzetting van een openbare vennootschap in een BV en vice versa dient de wetgever een heldere regeling voor te bereiden. Wat betreft de overdrachtsbelasting pleit de Gecombineerde Commissie voor vrijstelling bij inbreng in een personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid.
d. Terminologie
De in het wetsvoorstel gebruikte terminologie is naar de mening van de Gecombineerde Commissie soms verwarrend of op een verwarrende manier gebruikt. De Gecombineerde Commissie pleit er voor dat in het gehele wetsvoorstel op de navolgende punten verduidelijking wordt aangebracht:
1. Het gebruik van de woorden “aandeel in de goederen” in relatie tot een vennootschap die rechtspersoon is. Als gevolg van de rechtspersoonlijkheid is de rechtspersoon zelf eigenaar/rechthebbende van zijn goederen. Er kan dan naar de mening van de Gecombineerde Commissie ook niet meer gesproken worden over het recht van een vennoot op een aandeel in de goederen van een rechtspersoon. Een vennoot kan ook niet beschikken over “zijn aandeel in de goederen waartoe de vennootschap als rechtspersoon gerechtigd is”, ook niet in het geval van opvolging (zie art.807 en 828). Hij kan dit ook niet verliezen (zie art. 821 lid 4) of leveren (zie art. 823 lid 3). De Gecombineerde Commissie stelt voor hier telkens te spreken van “aandeel in de vennootschap die rechtspersoon is”.
2. De term “economische deelgerechtigdheid” zou nieuw zijn in de (civielrechtelijke) wetgeving. Hij komt voor in de artikelen 808, 821 lid 2, 823 lid 4, 830 leden 3 en 5, 834 lid 3 en 835 lid 2 sub c.
De Gecominieerde Commissie vraagt zich in dat verband af wat de toegevoegde waarde is van het woord “economische”. De Memorie van Toelichting motiveert in punt 3 bij artikel 821 het gebruik van het woord “economische”met de behoefte een onderscheid te maken tussen de (obligatoire) aanspraak in geld die de uittredende vennoot heeft op de overblijvende vennoten c.q. de vennootschap enerzijds en de mate van gerechtigd zijn in de goederengemeenschap anderzijds Met “gerechtigd zijn in de goederengemeenschap” bedoelt de Memorie van Toelichting kennelijk te duiden op het aandeel in de vennootschappelijke gemeenschap van een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid enerzijds en op het aandeel in de OVR anderzijds..
De Gecombineerde Commissie is van mening dat voor die eerste betekenis, de aanspraak in geld, heel goed gebruikt kan worden “de waarde van de deelgerechtigdheid” waar het een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid betreft en “de waarde van het aandeel in de vennootschap” waar het een OVR of CVR betreft. Aldus kan ook opgeheven worden de anomalie in de artikelen 821 lid 2 en 823 lid 4 waar sprake is van “de waarde van zijn (c.q. de) economische deelgerechtigdheid in het vermogen van de vennootschap”.
3. In artikel 805 wordt een duidelijk onderscheid gemaakt:
voor de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid wordt de term ”vennootschappelijke gemeenschap” gebruikt en voor de vennootschap met rechtspersoonlijkheid “vermogen van de vennootschap”. Helaas wordt dit onderscheid in de rest van het wetsvoorstel niet steeds gehandhaafd. In de artikelen 808, 823 lid 4, 826 lid 1 en 830 wordt “vermogen van de vennootschap” gebruikt voor beide soorten vennootschappen.
De Gecombineerde Commissie pleit er voor in de laatstgenoemde artikelen het onderscheid beter tot uitdrukking te laten komen door consequent beide termen naast elkaar te noemen, zodat de lezer niet de Memorie van Toelichting hoeft te raadplegen om duidelijkheid te verkrijgen.
Het voorgaande brengt kleine wijzigingen in de tekst van het wetsvoorstel mee, die hierna bij de betreffende artikelen worden aangegeven.
e. Beroepsvennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De wetgever heeft er volgens de Memorie van Toelichting uitdrukkelijk voor gekozen af te zien van een beroepsvennootschap met beperkte aansprakelijkheid zoals die in andere jurisdicties wel voorkomt (LLP). Deze keuze wordt echter niet toegelicht, anders dan dat de weg openstaat naar de kapitaalvennootschap door omzetting van een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid in een BV.
Mede naar aanleiding van de opmerkingen gemaakt tijdens het congres over ondernemingsrecht gehouden te Groningen op 4/5 oktober 2002, acht de Gecombineerde Commissie het wenselijk dat nader onderzoek wordt gedaan een dergelijke “Limited Liability Partnership” in de Nederlandse wetgeving te introduceren.
f. Dwingend recht versus aanvullend recht
Het wetsvoorstel gaat uit van een groot aantal dwingendrechtelijke bepalingen. De Gecombineerde Commissie acht dit niet wenselijk. In de praktijk is voor de personenvennootschap sterke behoefte aan regelend/aanvullend recht in plaats van dwingend recht. Uitgangspunt zou bij de personenvennootschap zoveel mogelijk contractsvrijheid moeten blijven. Bij het artikelgewijze commentaar dat hierna volgt zullen enkele voorbeelden worden opgenomen ter illustratie van de stellingname van de Gecombineerde Commissie.
g. Erfrecht
In het wetsvoorstel komen diverse verwijzingen voor naar de erfgenamen van een overleden vennoot. De Gecombineerde Commissie is van mening dat deze verwijzingen overbodig zijn, nu in het geval van overlijden als gevolg van de regeling van de “saisine” in het erfrecht, het vermogen van de overleden vennoot automatisch overgaat op diens erfgenamen.
Artikelsgewijs Commentaar
Artikel 800 lid 1
Dit artikel bevat de definitie van vennootschap. Volgens de Memorie van Toelichting is bij een personenvennootschap essentieel dat er sprake is van een overeenkomst van vennootschap tot samenwerking “op voet van een min of meer gelijkwaardige positie”. Dit criterium komt echter niet tot uitdrukking in de definitie.
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of gelijkwaardigheid wel een juist criterium is. In vele vennootschappen zal immers wel behoefte zijn aan samenwerking zonder dat er sprake zal zijn van gelijkwaardigheid.
Samenwerking tussen vennoten zonder dat er sprake is van gelijkwaardigheid – men denke daarbij aan senior- en juniorvennoten - is naar de mening van de Gecombineerde Commissie zeer goed mogelijk zonder dat dit het ontstaan van een gezagsverhouding tot gevolg heeft met als mogelijk gevolg conversie van de overeenkomst van vennootschap in een arbeidsovereenkomst.
Het lijkt erop dat een contractuele samenwerkingsvorm als het fonds voor gemene rekening naar de mening van de wetgever onder de nieuwe definitie van vennootschap valt. Dat zou betekenen dat participanten (beleggers) hoofdelijk aansprakelijk worden voor het fonds en dat is naar de mening van de Gecombineerde Commissie niet wenselijk.
Artikel 801
Uit de formulering van de leden 1 en 2 kan men – in ieder geval taalkundig – de conclusie trekken dat een niet openbare vennootschap (maatschap) geen beroep of bedrijf zou kunnen uitoefenen. Dit kan niet de bedoeling van de wetgever zijn. Het verschil in openbaar of niet-openbaar zit uitsluitend in het “op een voor derden duidelijk kenbare wijze naar buiten optreden onder een door haar als zodanig gevoerde naam”.
Verder vraagt de Gecombineerde Commissie zich af waarom de niet openbare vennootschap niet eenvoudigweg “stille vennootschap” wordt genoemd. Daarmede wordt bovendien verwarring voorkomen zolang het begrip maatschap in het handels- en rechtsverkeer ook nog blijft worden gebruikt -hetgeen voor de hand ligt- voor de “openbare vennootschap”. Als afkorting voor de openbare vennootschap zou de wet uit kunnen gaan van “OV”. Gelet op het vorenstaande is het naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie ter voorkoming van misverstanden gewenst de tekst van artikel 801 lid 2 als volgt te redigeren:
De vennootschap die niet op een voor derden duidelijk kenbare wijze naar buiten optreedt wordt aangeduid als stille vennootschap.
Ter zake van het begrip bedrijf is er in de praktijk regelmatig discussie over de vraag of houdster- of andere beleggingsactiviteiten onder het begrip “bedrijf” vallen. Het verdient naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie aanbeveling in de tekst van de wet of anders in de Memorie van Antwoord op te nemen dat een samenwerkingsverband met dergelijke activiteiten ook als vennootschap wordt beschouwd.
Artikel 802
Onduidelijk is de status van de vennootschap in de periode die gelegen is tussen het tijdstip van het verlijden van de notariële akte en de dag nà die waarop de vennootschap als rechtspersoon in het Handelsregister is ingeschreven (deze onduidelijkheid komt overigens ook voor bij het EESV, maar deze rechtsvorm wordt in de praktijk zelden toegepast).
Indien de vennootschap op de dag van haar oprichting goederen zou verkrijgen door inbreng of anderszins bestaat eveneens onduidelijkheid over de status van deze goederen: behoren deze toe aan de vennoten of aan de vennootschap (onder opschortende voorwaarde van verkrijging van rechtspersoonlijkheid)? De Gecombineerde Commissie acht deze onduidelijke situatie onwenselijk.
Daarnaast zal de vennootschap, ook al is zij nog niet ingeschreven in het Handelsregister, reeds aan het rechtsverkeer kunnen deelnemen onder de naam die aanvangt of eindigt met openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid, afgekort OVR, terwijl zij feitelijk die rechtspersoonlijkheid nog niet bezit.
De Gecombineerde Commissie is vanwege de hiervoor beschreven onzekerheden van mening dat de inschrijving van de vennootschap in het Handelsregister geen constitutief vereiste voor het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid dient te zijn (zie ook artikel 811 lid 2 en 832 lid 2).
Volledigheidshalve zij er op gewezen dat het argument van de derdenbescherming niet opgaat, nu de vennoten steeds hoofdelijk aansprakelijk zijn naast de vennootschap (vergelijk artikel 2:69/180 lid 2 BW).
Krachtens lid 1 juncto lid 3 dienen blijkbaar in ieder geval de woonplaats, de naam en het doel deel uit te maken van de overeenkomst van vennootschap die in een notariële akte is opgenomen. Denkbaar is dat ook andere minimumvereisten worden gesteld aan deze overeenkomst van vennootschap in notariële vorm, zoals de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de openbare vennootschap. De Gecombineerde Commissie adviseert dat voor wijziging van de minimumvereisten eveneens de notariële vorm wordt voorgeschreven.
Onduidelijk is wat de inschrijving in het Handelsregister dient in te houden.
Zijn dit alleen de belangrijkste gegevens, waaronder de opgave van de rechtspersoonlijkheid, of dient de gehele notariële akte te worden gedeponeerd bij het Handelsregister? In het Handelsregisterbesluit dient dit duidelijk te worden vastgelegd. Tegen het deponeren van de gehele notariële akte pleit dat er dan in de praktijk mogelijk naast de akte nog een nadere uitwerking van de overeenkomst van vennootschap zal worden gemaakt om te voorkomen dat derden ongewenst inzage hebben in afspraken tussen partijen. Hiermede zou ook aan de in de Memorie van Toelichting uitgedrukte wens van deskundige begeleiding, ook ten aanzien van de inbreng, afbreuk worden gedaan. De Gecombineerde Commissie adviseert in het Handelsregisterbesluit 1996 te bepalen dat de inschrijving plaats vindt via een daartoe te ontwerpen handelsregisterformulier, vergezeld van een afschrift of een uittreksel van de notariële akte waarin de vorenbedoelde minimale vereisten zijn opgenomen. De Gecombineerde Commissie acht het voorts wenselijk dat aansluiting wordt gezocht bij de regeling voor de N.V. en de B.V. waarbij de opgave ter eerste inschrijving in het Handelsregister voldoende is in plaats van de inschrijving zelf.
Gezien het feit dat de personenvennootschap reeds thans veelvuldig in het internationale rechtsverkeer wordt gebruikt meent de Gecombineerde Commissie dat er geen reden is de voorwaarde te stellen dat de akte wordt verleden in de Nederlandse taal. Ook thans is dit niet het geval voor een overeenkomst van vennootschap.
Geadviseerd wordt voorts met betrekking tot de notariële akte de wettelijke formulering welke is gebruikt voor de aandelenoverdracht (artikel 2:86/196 BW) over te nemen en de akte te laten opmaken “ten overstaan van een in Nederland gevestigde notaris".
Volgens lid 3 heeft een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid een woonplaats en kennelijk geen “zetel” zoals dit bij andere rechtspersonen naar Nederlands recht wel het geval is (ook het EESV heeft een zetel). Niet duidelijk is of deze andere woordkeuze ook materiële verschillen met zich brengt.
De Memorie van Toelichting vermeldt in deze dat het begrip “zetel” geen dienst kan doen zonder dat voor deze stellingname een deugdelijke onderbouwing wordt gegeven. De Gecombineerde Commissie is van mening dat de algemene regel van artikel 1:10 lid 2 BW dient te gelden en pleit er voor om in ieder geval voor de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid de voorkeur te geven aan het begrip “zetel”. Daardoor wordt voorts duidelijkheid gecreëerd welke rechter bevoegd is te oordelen ten aanzien van bijvoorbeeld omzetting van een vennootschap en van geschillen tussen vennoten.
Ook de Wet conflictenrecht corporaties (wet van 17 december 1997, Staatsblad 699, houdende regels van internationaal privaatrecht met betrekking tot corporaties) gaat voor de aanknoping aan het toepasselijke recht uit van het begrip zetel ( of bij gebreke daarvan van het centrum van optreden naar buiten).
De Gecombineerde Commissie gaat er vanuit dat de woonplaats (zetel) altijd in Nederland moet zijn gelegen.
De Gecombineerde Commissie pleit tenslotte, met betrekking tot lid 4, voor een minder archaïsche omschrijving, bijvoorbeeld wat betreft het gebruik van “telegrammen”. Hetzelfde geldt voor artikel 2:75/186 BW.
Artikel 803
Geen opmerkingen
Artikel 804
Het wetsvoorstel gaat uit van dwingend recht, tenzij uit de wet anders blijkt. De Gecombineerde Commissie acht dit niet wenselijk. In de praktijk is voor de personenvennootschap sterke behoefte aan regelend/aanvullend recht in plaats van dwingend recht. Uitgangspunt bij de personenvennootschap zou zoals ook bij de andere bijzondere contractsvormen als bedoeld in Boek 7 contractsvrijheid moeten zijn.
Artikel 805
De Gecombineerde Commissie gaat er van uit dat de woorden in het bijzonder in lid 1 duiden op een niet limitatieve opsomming. Een (positieve) prestatie kan immers, zoals ook de Memorie van Toelichting aangeeft, ook vormen van inbreng betreffen die niet zijn goederen, zoals goodwill en know-how en ook het verrichten van diensten kan hieronder worden begrepen.
In de leden 1 en 2 van het artikel kan het woord “geld” komen te vervallen aangezien geld een goed is. De zinsnede zou ook kunnen luiden “geld, andere goederen etc.”.
De zinsnede "inbreng die verplicht tot inbreng" is niet fraai te noemen en kan bovendien tot verwarring aanleiding geven. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af waarom de inbreng, als bedoeld in lid 2 in de wet moet worden geregeld. Zij kan verwarring wekken zeker waar het betreft de inbreng van genot. Verder is de Gecombineerde Commissie van mening dat de formulering van lid 2 eerste volzin (als zij al in de wet zou blijven) dient te luiden:
"De inbreng van goederen of genot van goederen geschiedt in de vennootschappelijke gemeenschap en bij een openbare vennootschap die rechtspersoon is, in het vermogen van die vennootschap".
Ter verduidelijking zou in lid 3 kunnen worden opgenomen: “Naast de vennootschap kan iedere vennoot ten behoeve van de vennootschap de naleving van de verplichting tot inbreng vorderen.”.
Artikel 806
De Gecombineerde Commissie adviseert om in de aanhef van lid 2 te vermelden: “Bij een vennootschap die geen rechtspersoon is kunnen de tot de vennootschappelijke gemeenschap behorende schulden op etc.”. Dit in verband met het feit dat de voorgestelde tekst tot de conclusie zou kunnen leiden dat deze bepaling van toepassing is op alle soorten vennootschappen, terwijl uit de context van het artikel voorvloeit dat de bepaling uitsluitend van toepassing is op vennootschappen die geen rechtspersoon zijn. Aangezien het in lid 2 niet alleen gaat om opvolging van nieuw toegetreden vennoten maar ook om opvolging van uitgetreden vennoten, stelt de Gecombineerde Commissie voor het laatste deel van lid 2 als volgt te wijzigen: "ook al zijn na het ontstaan van die schulden vennoten uitgetreden of opgevolgd of nieuwe vennoten toegetreden".
Artikel 807
Volgens de Memorie van Toelichting is artikel 807 de pendant voor de vennootschap-rechtspersoon van artikel 806. Deze bepaling is echter niet duidelijk. Hoe kan immers een vennoot beschikken over “zijn aandeel in de goederen” waartoe de vennootschap als rechtspersoon gerechtigd is.
Dient de tekst van het artikel niet simpelweg te luiden:
Een vennoot van een vennootschap die rechtspersoon is kan, behoudens in geval van overdracht van zijn aandeel bij zijn opvolging als vennoot, niet beschikken over zijn aandeel in de vennootschap. Zijn schuldeisers kunnen zijn aandeel niet uitwinnen”.
Artikel 808
Onder verwijzing naar onderdeel d. van het Algemeen commentaar stelt de Gecombineerde Commissie voor artikel 808 als volgt te wijzigen:
" Slechts de waarde van de deelgerechtigdheid van een vennoot in de vennootschappelijke gemeenschap dan wel de waarde van zijn aandeel in de vennootschap die rechtspersoon is valt in de gemeenschap van goederen waarin hij is gehuwd of als partner is geregistreerd. "
Artikel 809
Lid 1 gaat er van uit dat de vennootschap één of meer besturende vennoten heeft. De Gecombineerde Commissie pleit ervoor in de wettekst op te nemen dat de vennootschap ook derden kan aanwijzen als bestuurders van de vennootschap al dan niet met uitsluiting van de vennoten.
Artikel 810
De Gecombineerde Commissie stelt voor in lid 2 “overeenkomst” te wijzigen in “de overeenkomst van vennootschap” teneinde onduidelijkheid te vermijden.
Artikel 811
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of als gevolg van deze regeling thans vast staat dat een beherend vennoot van een commanditaire vennootschap de commanditaire vennoot/vennoten ook in goederenrechtelijke zin vertegenwoordigt. Thans is in de praktijk behoefte aan duidelijkheid of de beherende vennoot die optreedt namens de commanditaire vennootschap ook in goederenrechtelijke zin de commanditaire vennoten vertegenwoordigt. Anders gezegd: wordt de beherend vennoot de juridische eigenaar of wordt de beherende vennoot tezamen met de commanditaire vennoten in een vennootschappelijke gemeenschap eigenaar/rechthebbende van de te verkrijgen goederen. Voor de praktijk is duidelijkheid hieromtrent gewenst.
Artikel 812
Aangezien een maatschap veelal niet een als zodanig gevoerde naam zal hebben, meent de Gecombineerde Commissie dat het beter zou zijn indien dit artikel zou luiden:
“Een besturend vennoot van een maatschap (of beter: stille vennootschap, zie commentaar bij artikel 801) kan slechts namens de gezamenlijke vennoten handelen, indien hij hiertoe van de andere vennoten volmacht heeft.”
Artikel 813
Lid 1 bepaalt dat de vennoten van een openbare vennootschap hoofdelijk verbonden zijn voor de verbintenissen van de vennootschap. Voor de vennoten van een openbare vennootschap die strekt tot het uitoefenen van een beroep betekent dit een aanzienlijke verzwaring. Een overgangsbepaling zal een regeling moeten bevatten betreffende verbintenissen die zijn aangegaan vóór inwerkingtreding van de wet.
Artikel 813 lid 2 voorziet in een disculpatiemogelijkheid voor een vennoot ten opzichte van een opdrachtgever. Denkbaar is dus dat één vennoot jegens de opdrachtgever (voor het geheel) verbonden is en dat alle overige vennoten zich kunnen disculperen. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of uit het dwingendrechtelijk karakter van het wetsvoorstel ook voortvloeit dat de aansprakelijke vennoot geen regresmogelijkheid meer heeft ten opzichte van de overige vennoten.
Indien immers de vennoten in hun overeenkomst van vennootschap geen regeling over regres hebben getroffen zou dit betekenen dat in een personenvennootschap een van de vennoten (voor het geheel) verbonden is ten opzichte van de opdrachtgever terwijl de overige vennoten zich volledig kunnen disculperen en ook niet draagplichtig zijn (anders dan met het vennootschapsvermogen).
Artikel 814
Op grond van lid 3 moeten de jaarstukken binnen zes maanden na afloop van het boekjaar worden opgemaakt, “behoudens een in de overeenkomst van vennootschap voorziene verlenging van deze termijn met ten hoogste vijf maanden”. De Gecombineerde Commissie adviseert op te nemen dat ook zonder een uitdrukkelijke bepaling daartoe in de overeenkomst van vennootschap verlenging mogelijk is, bijvoorbeeld op grond van bijzondere omstandigheden met een termijn van ten hoogste zes maanden (vgl. artikelen 2:48, 2:101 en 2:210 BW).
Met het oog op de eenduidigheid in het systeem van wetgeving stelt de Gecombineerde Commissie voor om de termijnen om te draaien zodat de termijn voor het opmaken van de jaarstukken wordt gesteld op: jaarlijks binnen vijf maanden, en de mogelijkheid tot verlenging van deze termijn op ten hoogste zes maanden. Kortom, de Gecombineerde Commissie pleit ervoor de bepaling gelijk te maken aan artikel 2:210 BW.
De Gecombineerde Commissie stelt ter verduidelijking voor lid 4 aan te passen als volgt:
“De balans en de staat van baten en lasten moeten binnen een redelijke termijn na het opmaken daarvan worden vastgesteld door alle vennoten tezamen. Indien zulks bij de overeenkomst van vennootschap is bepaald kan deze vaststelling ook geschieden bij een besluit van de vennoten mits alle vennoten aan de beraadslaging hierover kunnen deelnemen. Indien zulks bij de overeenkomst van vennootschap is bepaald kan deze vaststelling ook plaatsvinden door een of meer derden.”
Wat betreft lid 5 is onduidelijk waarom aan deze bepaling niet is toegevoegd de mogelijkheid de gegevens over te brengen en te bewaren op een andere gegevensdrager (vgl. artikel 2:10 lid 4 van Boek 2 BW). Het zou zinvol zijn deze mogelijkheid in een nieuw lid 6 toe te voegen.
Artikel 815
Als aanhef voor lid 1 wordt voorgesteld: “Tenzij bij of krachtens de overeenkomst van vennootschap etc.”.
De Gecombineerde Commissie kan instemmen met de hoofdregel vastgelegd in lid 2 dat de vaststelling van ieders winstaandeel door alle vennoten tezamen geschiedt. Afwijking van deze hoofdregel dient echter zonder enige beperking mogelijk te zijn. Deze ruimte wordt in lid 2 thans niet geboden. De Gecombineerde Commissie stelt als tekst voor:
"De vaststelling van ieders deel geschiedt door alle vennoten tezamen, tenzij bij of krachtens de overeenkomst van vennootschap anders is bepaald".
Volgens de Memorie van Toelichting (punt 5) kan, ook indien een uitdrukkelijk en nietig beding dat een vennoot niet in de winst zal delen niet in de overeenkomst van vennootschap is opgenomen, deze overeenkomst van vennootschap in haar geheel bezien toch de strekking hebben dat een of meerdere vennoten in het geheel geen aandeel kunnen hebben in de winst.
In dat geval zou de overeenkomst van vennootschap (behoudens conversie e.d.) als nietig moeten worden beschouwd.
De Gecombineerde Commissie meent dat het mogelijk dient te zijn dat een beherend vennoot van een commanditaire vennootschap een zodanig gering winstaandeel in de vennootschap heeft dat dit in feite verwaarloosbaar is. Dergelijke regelingen zijn vaak wenselijk uit fiscale overwegingen (bijvoorbeeld bij een BV/CV-structuur).
Artikel 816
De Gecombineerde Commissie stelt voor lid 2 te wijzigen als volgt:
“Bij of krachtens de overeenkomst van vennootschap kan worden bepaald dat iedere vennoot gehouden is zijn deel in het verlies aan te zuiveren.”
Artikel 817
In artikel 817 lid 1 sub c is bepaald dat de vennootschap in haar geheel ontbonden wordt “door opzegging van (lees: door?) een vennoot aan de andere vennoten, tenzij de overeenkomst van vennootschap anders bepaalt en onverminderd artikel 819”.
De Gecombineerde Commissie zou menen dat een opzegging door een vennoot aan de andere vennoten (zonder uitdrukkelijke andersluidende voorziening in de overeenkomst van vennootschap) niet zou moeten leiden tot een ontbinding van de vennootschap in haar geheel, doch slechts tot ontbinding ten aanzien van die uittredende vennoot (zie ook artikel 818 lid 1 sub d). Een algehele ontbinding zal immers vrijwel nooit de bedoeling van partijen zijn. De Gecombineerde Commissie zag punt c dan ook gaarne geschrapt.
Volgens de tekst van artikel 817 lid 1 sub d tellen opvolgers van uittreders niet mee. Om die reden stelt de Gecombineerde Commissie de volgende tekst voor:
"in het geval waarin een of meer van de vennoten uittreden en de vennootschap daarna niet ten minste twee vennoten heeft."
Artikel 818
In lid 1 sub b wordt onder meer bepaald dat de vennootschap ontbonden wordt ten aanzien van een vennoot die uittreedt doordat hij ophoudt te bestaan indien hij een rechtspersoon is. Dit kan zich, aldus de Memorie van Toelichting, voordoen bij ontbinding van de rechtspersoon, bij juridische fusie en bij juridische splitsing.
Personenvennootschappen, die niet hebben gekozen voor de optie van de rechtspersoon, kunnen echter op hun beurt ook deelnemen in andere personenvennootschappen, het zogenaamde "stapelen van vennootschappen". De Gecombineerde Commissie pleit er voor het bepaalde in artikel 818 lid 1 ook te laten gelden ten aanzien van personenvennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid die ophouden te bestaan. Dit zou kunnen door na "rechtspersoon" in te voegen "of een personenvennootschap zonder rechtspersoonlijkheid".
In lid 1 sub d dient vóór het woord "opzegging" in de tweede regel "door" vervangen te worden door "van".
In de hierboven bedoelde gevallen dat het nodig of gewenst is dat de wet de mogelijkheid opent dat wordt overeengekomen dat de vennootschap slechts met instemming van de overblijvende vennoten wordt voortgezet, is het naar de mening van de Gecombineerde Commissie niet gewenst dat slechts bepaald wordt dat die vennoten "met bekwame spoed" moeten instemmen. Zeker wanneer de vennootschap rechtspersoon is dient omtrent het tijdstip van ontbinding dan wel voortzetting ervan zo weinig mogelijk onzekerheid te bestaan. Dit kan bereikt worden door de woorden "met bekwame spoed" te vervangen door "binnen een in de overeenkomst te bepalen termijn".
Artikel 819
Geen opmerkingen.
Artikel 820
De Gecombineerde Commissie acht de in lid 4 bedoelde ontbinding door de rechter van een vennootschap-rechtspersoon in de genoemde gevallen nogal rigoureus. De vennootschap zou op zijn minst een termijn als bedoeld in artikel 2:21 lid 2 BW moeten worden vergund.
Artikel 821
Lid 1 gaat er, anders dan het Ontwerp – Van der Grinten, van uit dat er geen overgang van rechtswege is van het aandeel van de uittredende vennoot (van een vennootschap die geen rechtspersoon is) aan de overblijvende vennoten.
Lid 1 voorziet wel in een wettelijke regeling van de toedeling van het aandeel aan de overblijvende vennoten (obligatoir), doch voor de overgang van het toegedeelde is een levering vereist op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven (artikel 3:186 lid 1). Volgens de Memorie van Toelichting kan medewerking worden afgedwongen, ook van de curator. Naar de mening van de Gecombineerde Commissie zou de wetgever kunnen voorzien in overgang van rechtswege.
Door een overgang van rechtswege kunnen praktische problemen worden voorkomen. Deze problemen kunnen bijvoorbeeld ontstaan indien na uittreding van een vennoot levering van het aandeel van de uittredende vennoot in de goederen behorende tot de vennootschappelijke gemeenschap aan de voortzettende vennoten achterwege blijft.
De Gecombineerde Commissie ziet twee mogelijkheden:
1. het opnemen in de wet van een wettelijke regeling voor overgang van rechtswege (vergelijk voor wat betreft de overgang van rechtswege artikel 738 Duits BGB). De Gecombineerde Commissie realiseert zich dat het opnemen van dergelijke regeling in de wet, afwijkt van de thans gehanteerde wetsystematiek; of
2. het in de wet opnemen van de mogelijkheid dat de vennoten bij de overeenkomst van vennootschap overeenkomen dat ingeval van uittreden van een hunner aanwas plaatsvindt bij de voortzettende vennoten (vergelijk het tot 1 januari 1992 veelvuldig voorkomende verblijvingsbeding). Deze mogelijkheid dient te worden gezien als een levering onder opschortende voorwaarde. Aan het in de Memorie van Toelichting geopperde bezwaar tegen aanwas van rechtswege wordt hierbij tegemoetgekomen.
Terzake van de gebruikte terminologie (economische deelgerechtigdheid e.d.) verwijst de Gecombineerde Commissie kortheidshalve naar de opmerkingen onder d. van het Algemeen commentaar.
Voorts pleit de Gecombineerde Commissie ervoor afwijking van de verplichting tot betaling van een bedrag gelijk aan de waarde van de economische deelgerechtigdheid bij de overeenkomst van vennootschap mogelijk te maken.
In plaats van de tekst van artikel 821 lid 2 stelt de Gecombineerde Commissie de volgende tekst voor:
"Tenzij in de overeenkomst van vennootschap anders is bepaald, is de vennootschap gehouden aan de uitgetreden vennoot of, in geval van diens overlijden, aan diens erfgenamen een bedrag te betalen gelijk aan de waarde van zijn deelgerechtigdheid in de vennootschappelijke gemeenschap. De wijze waarop die waarde wordt vastgesteld kan in de overeenkomst van vennootschap nader worden bepaald." (Verder ongewijzigd)
Terzake van de voormelde verwijzingen naar “erfgenamen” zij verwezen naar onderdeel g. van het Algemeen commentaar.
Artikel 822
In lid 1 dient naar de mening van de Gecombineerde Commissie te worden toegevoegd na de dood van een der vennoten: "of indien een vennoot ophoudt te bestaan als gevolg van een juridische fusie of splitsing de vennootschap voortduurt met de bij de overeenkomst van vennootschap aangewezen rechtverkrijgende(n)”.
Volgens de toelichting bij lid 2 kan worden overeengekomen dat de aangewezen erfgenaam of erfgenamen van een openbare vennootschap commanditaire vennoten worden. Duidelijk zou kunnen worden gemaakt dat daarmede de artikelen 836 en 837 van toepassing worden op de vennootschap.
Artikel 823
In lid 1 lijken de woorden “Opvolging van een uit de vennootschap tredende vennoot of” overbodig en daardoor verwarrend. Uit artikel 822 lid 1 volgt immers dat opvolging slechts met medewerking van alle vennoten tot stand kan komen. De enige betekenis van lid 1 lijkt derhalve de bepaling dat voor toetreding van een nieuwe vennoot de medewerking van alle vennoten vereist is, tenzij in de overeenkomst van vennootschap anders is bepaald.
De Gecombineerde Commissie is om de reeds bij art. 821 lid 1 genoemde redenen minder gelukkig met de verplichte levering. Zij meent dat over het doctrinaire bezwaar van art. 3:80 lid 2 kan worden heengestapt door aan die bepaling het hier bedoelde geval van verkrijging onder algemene titel door de opvolger toe te voegen. Hierdoor kunnen ongelukken in de praktijk worden voorkomen, juist waar het veelal zal gaan om erfopvolging die onder algemene titel geschiedt en waarvoor levering dus niet nodig is.
Volgens lid 3, 2e volzin wordt (bij een rechtspersoon) het aandeel van de uittredende vennoot in de goederen van de vennootschap geleverd door een daartoe bestemde akte. De onderstreepte zinsnede kan naar de mening van de Gecombineerde Commissie komen te vervallen.
In lid 4 is sprake van uitkering van een bedrag gelijk “aan de waarde van de economische deelgerechtigdheid van de uittredende vennoot in het vermogen van de vennootschap”.
Onder verwijzing naar het gestelde in punt d. van haar Algemeen commentaar wijst de Gecombineerde Commissie er op dat met “vermogen” hier volgens de Memorie van Toelichting bij artikel 823 (punt 3) juncto die bij artikel 821 (punt 3) bedoeld worden de vennootschappelijke gemeenschap bij de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid en de goederen van de OVR. Dit betekent dus de activa en passiva.
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of de toevoeging in lid 4 van “zoals die nader in de overeenkomst van de vennootschap kan zijn bepaald” ook bijvoorbeeld betrekking heeft op een bepaling dat de eventuele goodwill die verbonden is aan het vermogen van de vennootschap moet worden gewaardeerd en uitgekeerd.
De Gecombineerde Commissie stelt voor lid 4 de volgende tekst voor:
“De in lid 3 bedoelde levering geschiedt tegen uitkering aan de uittredende vennoot van een bedrag dat gelijk is aan de waarde van zijn deelgerechtigdheid in de vennootschap die geen rechtspersoon is dan wel de waarde van zijn aandeel in de vennootschap die rechtspersoon is, zoals die waarde nader in of krachtens de overeenkomst van vennootschap kan zijn bepaald.”
Artikel 824
In lid 1 kan de toevoeging “zijn erfgenamen” worden geschrapt. Zie het Algemeen commentaar onder f.
Artikel 825
De Gecombineerde Commissie stelt voor de woorden “die geen rechtspersoon is” in lid 4 te laten vervallen.
Volgens artikel 828 blijft de ontbonden vennootschap die rechtspersoon is, als rechtspersoon na haar ontbinding voortbestaan totdat de vereffening geëindigd is. Indien er na het einde van de vereffening nog baten zijn is er een voor verdeling vatbare gemeenschap tussen de vennoten, welke verdeling na de in de Memorie van Toelichting in het vooruitzicht gestelde schrapping in artikel 3:189 lid 2 evenmin door titel 7 van Boek 3 beheerst zal worden.
Artikel 826
Onder verwijzing naar punt d. van haar Algemeen commentaar stelt de Gecombineerde Commissie voor in lid 1 na “strekken” in te voegen “de vennootschappelijke gemeenschap dan wel”.
Artikel 827
Ter verduidelijking zou de aanhef van artikel 827 lid 1 dienen te luiden:
“1. Na ontbinding van de vennootschap die geen rechtspersoon is blijft etc.”
Artikel 828
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af waarom in artikel 828 niet een gelijkaardige bepaling als artikel 2:19 lid 5 BW is opgenomen: “De rechtspersoon blijft na ontbinding voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is”. Verder is er ook geen voorziening opgenomen voor heropening van de vereffening in geval van na de ontbinding opgekomen baten. Voorgesteld wordt om de integrale tekst van artikel 2:23c BW in artikel 828 op te nemen.
De 2e volzin van artikel 828 zou moeten komen te luiden:
“Een gewezen vennoot kan niet beschikken over zijn aandeel in die rechtspersoon en zijn schuldeisers kunnen een zodanig aandeel niet uitwinnen.” (zie onderdeel d. van het Algemeen commentaar).
Artikel 829
Geen opmerkingen.
Artikel 830
De regeling van lid 1 waarbij de schuldeisers van een openbare vennootschap per advertentie worden opgeroepen hun vordering in te dienen en de bekende schuldeisers per brief worden opgeroepen gaat erg ver. Met name de oproeping van iedere bekende schuldeiser per brief zal voor een (grotere) openbare vennootschap al gauw op problemen stuiten. Wat is bovendien de sanctie op overtreding?
Onder verwijzing naar punt d. van het Algemeen commentaar ware in de leden 2, 3, 7 en 10 telkens vóór “het vermogen” in te voegen: “de vennootschappelijke gemeenschap dan wel”.
In de leden 3 en 5 ware het woord “economische” te schrappen. In lid 3 ware na “deelgerechtigdheid” toe te voegen “in de vennootschappelijke gemeenschap dan wel, indien de vennootschap rechtspersoon is, aandeel in de vennootschap”. In lid 5 zou na “deelgerechtigdheid” ingevoegd kunnen worden “dan wel aandeel”.
De verwijzing in lid 5 naar de leden 8 tot en met 10 is ongelukkig geformuleerd en zou naar de mening van de Gecombineerde Commissie overbodig zijn indien de bepaling “tenzij bij de overeenkomst van vennootschap anders is voorzien” naar die leden verplaatst wordt. Lid 5 verwijst immers naar de leden 8, 9 en 10 om te gelden bij “de bepaling van ieders economische deelgerechtigdheid”, terwijl de leden 8 en 10 geen norm voor die bepaling inhouden, maar voorschriften over wat er bij de vereffening moet gebeuren.
De Gecombineerde Commissie stelt derhalve voor de eerste zin van lid 5 te schrappen en in ieder van de leden 8, 9 en 10 (of in een bepaling daarvóór) de mogelijkheid van afwijking bij de overeenkomst van vennootschap te voorzien.
Voorts stelt de Gecombineerde Commissie voor om het woord “verlies” in de leden 6 en 7 van dit artikel te vervangen door het woord “ tekort”. De woorden tekort en verlies worden in deze leden door elkaar gehaald en in een onjuiste context gebruikt. In de vermogenssfeer praat men over een tekort en in de winstsfeer praat men over het verlies. Een verlies van de vennootschap behoeft niet persé een tekort op te leveren.
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af hoe de in de eerste volzin van lid 1 genoemde “waarde van de inbreng van geld of goederen” moet worden bepaald indien van creditering geen sprake is: is het dan de waarde ten tijde van de inbreng of ten tijde van de ontbinding?
Artikel 831
Voor een openbare vennootschap die rechtspersoon is, is het van groot belang dat vastgesteld kan worden wanneer de vereffening is geëindigd aangezien de rechtspersoon na haar ontbinding tot dat tijdstip blijft voortbestaan (zie ook artikel 828 lid 1). Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat een “turbo liquidatie”, dat wil zeggen een liquidatie zonder vereffening omdat de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, zich niet voor kan doen. De Gecombineerde Commissie acht dit ongewenst. Ook een openbare vennootschap kan geen baten meer hebben en derhalve valt er in dat geval geen vermogen te vereffenen.
Uit lid 4 blijkt dat de gewezen vennoot of zijn rechtverkrijgende machtiging kan vragen aan de Kantonrechter (Rechtbank, Sector Kanton) tot inzage in de administratie. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of dit recht niet ook zou moeten gelden voor voormalige schuldeisers van de vennootschap (Zie in dit verband ook de regeling van artikel 2:24 lid 4 BW).
Artikel 832
Voor wat betreft de problematiek omtrent het constitutief vereiste van inschrijving in het Handelsregister: zie ook de opmerkingen onder artikel 802.
De Gecombineerde Commissie adviseert het woord “rechtspersoon” in lid 2 sub c te vervangen door de woorden: “vennootschap die rechtspersoon wordt”.
Wat is rechtens, wanneer abusievelijk niet alle goederen worden ingebracht? Ontstaat er dan geen rechtspersoonlijkheid? En wat is het gevolg indien nog niet alle goederen zijn geleverd (bijvoorbeeld omdat aan bepaalde bijzondere leveringsvereisten in het buitenland moet worden voldaan)? Invoeging van het woord “onverwijld” in lid 2 sub c zou dit probleem oplossen. Verder merkt de Gecombineerde Commissie op dat het wenselijk kan zijn dat de vennoten bepaalde goederen (bijvoorbeeld een praktijkpand) niet inbrengen in een OVR, maar wel een gemeenschap te houden ten aanzien van deze goederen. De wettelijke regeling maakt dit onmogelijk.
De verwijzing in lid 3 is onjuist. Dit moet zijn: “Artikel 805 lid 3 is van toepassing.”
Zoals ook hiervoor al aangegeven zal duidelijkheid gecreëerd moeten worden ter zake van de fiscale behandeling van de overgang van een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid naar een vennootschap met rechtspersoonlijkheid.
Artikel 833
Hier doet zich ten dele dezelfde problematiek voor als hiervoor aangeeven onder artikel 832. De verwijzing in lid 3, 2e volzin is onjuist. Dit moet zijn: Artikel 805 lid 3 is van toepassing. Niet geheel duidelijk is de laatste volzin van lid 4. Vindt er een overgang (van rechtswege) plaats terzake van rechtsverhoudingen met derden van de openbare vennootschap -rechtspersoon naar de openbare vennootschap- niet rechtspersoon?
Artikel 834
Artikel 834 regelt de mogelijkheid tot omzetting van een openbare vennootschap die rechtspersoon is, in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijk-heid, waarbij het bestaan van de rechtspersoon niet wordt beëindigd (lid 6). De Gecombineerde Commissie vraagt zich af waarom omzetting in een NV met uitsluitend aandelen op naam en een blokkeringsregeling niet mogelijk zou zijn. Ook dan heeft de vennootschap een “persoonsgericht” besloten karakter.
Ter zake van een aantal wettelijke vereisten is een parallel getrokken met het bepaalde in artikel 18 van Boek 2. Een van deze voorschriften voor omzetting is de rechterlijke machtiging. De niet-instemmende minderheid der vennoten wordt beschermd in lid 3. Niet duidelijk is hoe de rechter weet welke vennoten niet hebben ingestemd.
In de notariële akte zal moeten worden vermeld “een aanduiding van het vermogen van de vennootschap en zijn bestanddelen, en hoeveel aandelen ieder der vennoten gelet op zijn deelgerechtigdheid in dat vermogen, in het kapitaal van de besloten vennootschap zal verkrijgen”. De Gecombineerde Commissie neemt aan dat de akte dus een balans/beschrijving zal moeten bevatten (vgl. de juridische fusie/splitsing).
De Gecombineerde Commissie stelt voor het woord aanduiding in lid 2 sub c. te vervangen door de juridische term : “beschrijving”.
Het vermogen van de vennootschap wordt door de omzetting omgezet in aandelenkapitaal. De Gecombineerde Commissie neemt aan dat de waarde van hetgeen wordt ingebracht het bedrag aangeeft van het aandelenkapitaal of is het mogelijk dat deze waarde voor zover het wettelijk verplicht te storten minimum aandelenkapitaal te boven gaand, als vrij uitkeerbare reserve zal kunnen worden aangehouden of worden gecrediteerd? Of is het meerdere als agio te beschouwen?
Onder verwijzing naar punt d. van het Algemeen commentaar stelt de Gecombineerde Commissie voor in lid 3 “zijn economische deelgerechtigdheid in het vermogen van de vennootschap” te vervangen door “zijn aandeel in de vennootschap”.
Wenselijk zou verder zijn dat als alternatief voor de verjaringstermijn in lid 7 een verzetrecht wordt toegekend aan schuldeisers, zoals ook het geval is bij fusie, splitsing of het besluit tot kapitaalvermindering. Publicatie van de omzetting zou niet alleen in het Handelsregister moeten plaatsvinden maar ook door aankondiging in een landelijk verspreid dagblad.
Artikel 835
Dit artikel opent de mogelijkheid tot omzetting van een BV in een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid en is aldus het spiegelbeeld van artikel 834.
De Gecombineerde Commissie meent dat dit artikel niet thuis hoort in titel 7.13 maar in Boek 2.
Voorts valt op dat het bepaalde in lid 2 sub a: de eis van de gekwalificeerde meerderheid is een verzwaring ten opzichte van artikel 2:18 BW juncto artikel 2:230 BW.
Lid 2 sub c “aanduiding” vervangen door “beschrijving“ (zie hiervoor). Verder in lid 2 sub c de “aandelen” vervangen door: “het aantal aandelen, de nominale waarde daarvan en de soort.
Onder verwijzing naar punt d. van het Algemeen commentaar ware hier “de economische deelgerechtigdheid” te vervangen door “het aandeel” en “het vermogen van” te schrappen.
Artikel 836
De term “gewone vennoten” komt alleen bij de commanditaire vennootschap voor. Kennelijk worden daarmede zowel de besturende als niet besturende vennoten bedoeld. Dit zou verduidelijkt kunnen worden.
De Memorie van Toelichting is naar de mening van de Gecombineerde Commissie niet overtuigend in de motivering dat er geen behoefte zou zijn aan een commanditaire vennootschap op aandelen (het “vermijden van een uitvoerige complexe wetgevingsoperatie”). Ook in de ons omringende landen bestaat deze rechtsfiguur zij het dat blijkens de in de MvT aangehaalde literatuur deze praktisch zonder betekenis is. Toch bestaat er in de praktijk behoefte aan fiscaal transparante personenvennootschappen met overdraagbare deelnemingen (vgl. ook artikel 2 lid 3 sub f Algemene Wet inzake Rijksbelastingen).
Denkbaar is derhalve dat de overdraagbaarheid van de deelnemingen of participaties van de commanditaire vennoten, die volgens de Memorie van Toelichting wel is toegestaan, explicieter in de wet wordt geregeld.
Artikel 837
In lid 2 van artikel 837 kiest de wetgever voor de toepassing van de civiele sanctie –hoofdelijke verbondenheid voor de verbintenissen van de vennootschap die ten tijde van zijn handelen of daarna zijn ontstaan- indien de commanditaire vennoot door zijn handelen een beslissende invloed uitoefent op het optreden door de besturende vennoten namens de vennootschap. Naar de mening van de Gecombineerde Commissie gaat deze sanctie te ver. Bovendien bevordert zij de rechtszekerheid niet. Volgens de Memorie van Toelichting zal bijvoorbeeld van een dergelijke beslissende invloed sprake kunnen zijn in de situatie dat een commanditair tevens directeur–enig aandeelhouder is van de BV die optreedt als besturend vennoot. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of dit juist is indien er een duidelijk onderscheid gemaakt wordt in de positie die de betreffende persoon inneemt. In de praktijk is er juist behoefte aan de BV-CV waarbij de directeur-enig aandeelhouder tevens commanditair vennoot is (vgl. de in Duitsland vaak voorkomende GmbH & Co KG).
Tenslotte vraagt de Gecombineerde Commissie zich nog af hoe een eenmaal ontstane verbondenheid als gevolg van overtreding van het “beheersverbod” kan worden opgeheven.