VOORWOORD


Met haar discussiememorandum van 20 februari 2001 stelt de MDW-werkgroep Modernisering Faillissementswet (hierna: de Werkgroep) een ieder in staat om op zijn voorlopige gedachten over de modernisering van de faillissementswet (tweede fase) te reageren. De Commissie doet dit met de onderhavige reactie. Zij heeft het voorstel van wet, dat heeft geleid tot Wetsvoorstel 27 244, becommentarieerd met haar op 13 januari 2000 aan de Minister van Justitie toegezonden preadvies (hierna: Advies). Met de indiening van dit wetsvoorstel in juli 2000 werd de eerste fase afgerond.

Evenzeer als de Werkgroep zich baseert op het aanhangige Wv 27 244 (en andere aanhangige wetsontwerpen: 22 942 en 27 199) zo doet de Commissie dit op de door haar uitgebrachte adviezen met betrekking tot deze wetsontwerpen. Kortheidshalve zal een enkele maal naar het uitgebrachte commentaar op deze wetsontwerpen worden verwezen.

Bij de reactie van de Commissie op het discussiememorandum zal zoveel mogelijk worden volstaan met beantwoording van de zwartgedrukte vragen, die, als dit commentaar daartoe aanleiding geeft, zonodig zullen worden opgerekt. Op die wijze zal – in beginsel hoofdstuksgewijs – commentaar op de tekst van het desbetreffende hoofdstuk bij de beantwoording van de meest gerede vraag in dat hoofdstuk worden ingevlochten.

1. INLEIDING NADERE HERZIENING VAN HET NEDERLANDSE INSOLVENTIERECHT

Vraag 1.2.2.A: Rechtvaardigen de in de praktijk en literatuur gesignaleerde gebreken en knelpunten naar uw mening meer of andere wetswijzigingen dan die welke thans reeds zijn voorgesteld of kunnen deze binnen de bestaande wet (inclusief de voorgestelde wijzigingen) worden opgelost?

Bij de beantwoording van deze vraag zijn uitersten denkbaar:

-        Bevestigende beantwoording van het laatste gedeelte van de vraag komt er op neer dat verdere wetswijziging (dan de aanhangige wetsontwerpen) en daarmee de tweede fase overbodig is.
-        De gesignaleerde gebreken en knelpunten kunnen daarentegen zo zwaarwegend zijn, dat integrale herziening van de Faillissementswet, een nieuwe faillissementswet, de enige juiste aanpak lijkt.

Tussen deze twee uitersten zijn partiële wetswijzigingen van grotere of kleinere omvang denkbaar, afhankelijk van wat men met de wetswijziging beoogt.

In wezen is hier een rechtspolitieke keuze aan de orde met betrekking tot de rol van de wetgever. Wat moet een wetgever regelen als “de praktijk” zich met de bestaande regelgeving (inclusief de door de Hoge Raad geschapen regels) weet te redden? Over deze keuze is tientallen jaren gediscussieerd tijdens de totstandkoming van het Nieuw Burgerlijk Wetboek (NBW). Het NBW betekent een keuze voor codificatie van rechtspraak van de Hoge Raad en tevens voor een nieuwe wettelijke systematiek op basis van in wetenschappelijke literatuur ontwikkeld veranderd dogmatisch inzicht. Een nieuwe faillissementswet dus?!
       
In het kader  van het onderhavige MDW-project staat (het onderzoek naar) het reorganiserend vermogen van de faillissementswet voorop. Vergelijk de startnotitie (bijlage 3 bij discussiememorandum) en paragraaf 1.1.2. Voor deze beperkte taakstelling lijkt naar het oordeel van de Commissie een integrale herziening van de Faillissementswet niet nodig.
       
Deze is evenmin nodig op grond van de drie aandachtspunten die de Werkgroep in het kader van de consultatieronde aanbeveelt (paragraaf 1.2.8.a t/m c).
       
Ad a: de stigmatiserende werking van het faillissement.
Ontegenzeggelijk beïnvloedt het faillissement de voortzetting, reorganisatie en het behoud van (delen van) ondernemingsactiviteiten in negatieve zin. Dit doet surseance van betaling ook (maar minder, een argument voor handhaving van dit instituut – zie ad b). Dat faillissement (en surseance) zo mogelijk vermeden moeten worden staat dan ook buiten kijf. De omvang van het schadelijk effect hangt af van de door de Minister beoogde versterking van het reorganisatievermogen. Met een andere naam dan faillissement of surseance zal niets bereikt worden, omdat zo’n naam na korte tijd eveneens stigmatiserend zal werken. Een combinatie van beide (een versterkt reorganisatievermogen en een andere naam) kan positief werken. Zo hanteerde de Commissie Mijnssen het begrip moratorium naast (gedeeltelijk in de plaats van) de door deze Commissie voorgestelde vernieuwde surseance van betaling. Een andere naamgeving sec lijkt echter een onvoldoende rechtvaardiging voor een integrale herziening van de faillissementswet.
       
Ad b: onduidelijke doelstelling van de Faillissementswet.
Zonder (vernieuwd) wettelijke richtsnoer zouden bewindvoerders, curatoren en commissarissen niet weten waar zij aan toe zijn, aldus suggereert de Werkgroep. Naast vereffening van de boedel (artikel 68 lid 1 Faillissementswet) is ook één van deze (stuksgewijze) vereffening afwijkende regeling, neergelegd in een saneringsplan, doel van de surseance van betaling / het faillissement. Vergelijk paragraaf 1 van de nieuwe Duitse Insolvenzordnung. Naar huidig recht bestaat de afwijkende regeling uit een akkoordvoorstel. Met Wv 27 244 is deze doelstelling naar het oordeel van de Commissie in voldoende mate wettelijk geregeld.

De Commissie meent dat bij een afwijkende regeling van een (stuksgewijze) liquidatie (een saneringsplan) uitgangspunt moet zijn dat bij een dergelijke regeling meer opbrengst wordt gegenereerd voor crediteuren (zie haar Advies pagina 1). Ook dit uitgangspunt is in de mening van de Commissie geldend recht.
       
Ad c: grensvervaging tussen faillissement (liquidatie) en surseance (sanering)
Hier zij slechts opgemerkt dat de doorstart – enerzijds vereffening van de activa behorende tot (een deel van) de onderneming in zijn geheel en anderzijds een sanering van de onderneming – op zichzelf naar de mening van de Commissie geen afdoende argument is om onze twee insolventieprocedures te integreren (in het kader van een integrale wetswijziging).
       
De onderhavige vraag beantwoordt de Commissie bevestigend. Er zijn meer of andere wetswijzigingen nodig dan de thans reeds voorgestelde. Het streven van de Minister om het instrumentarium om tot sanering van ondernemingen te komen te verbeteren, juicht de Commissie toe (vergelijk Advies 1.1). Hetgeen met Wv 27 244 wordt geregeld is onvoldoende om dit instrumentarium adequaat te verbeteren, mede omdat een aantal onderwerpen van fase 1 naar fase 2 zijn doorgeschoven.

Hoewel wellicht niet rechtstreeks onder het bereik van deze vraag vallend doet zich vervolgens, mede in verband met deze doorschuiving, de vraag voor of Wv 27 244 (nog) wel voldoende bestaansrecht heeft om afzonderlijk tot wet te worden verheven. De Commissie beantwoordt deze vraag met enige aarzeling bevestigend. In haar Advies (1.3) heeft de Commissie als haar mening naar voren gebracht, dat het praktisch en verstandig zou zijn voor de korte termijn (de eerste fase) niet veel méér te ondernemen dan het oplossen of verzachten van echte knelpunten. In zekere mate (bijvoorbeeld ten aanzien van de vraag of boedelschuldeisers door de afkoelingsperiode worden geraakt) is hiernaan tegemoet gekomen door doorschuiving naar de tweede fase. Op andere punten (bijvoorbeeld de (uit)werking van de surseance ten aanzien van preferente vorderingen) is dat niet gebeurd, waardoor het door de Commissie gesignaleerde gevaar van ongewenste concequenties van partitiële renovatie zich zouden kunnen voordoen. Dit doet de Commissie aarzelen. Toch geeft de doorslag dat het wetsvoorstel een aantal verbeteringen ten opzichte van de huidige situatie bevat.         Vgl. ook Verstijlen: Kroniek van het faillissementsrecht: NJB van 8 september 2000 pag. 1571. Dat is op zichzelf reden om de behandeling voort te zetten. Weliswaar zal met deze verbeteringen (nog) niet of nauwelijks bereikt worden, dat in surseance na sanering binnen de rechtspersoon ondernemingsactiviteiten kunnen worden voortgezet, doch de betreffende verbeteringen faciliteren mede de doorstart.


Vraag 1.2.2.B: Herkent u zich in de bovengenoemde punten van kritiek op (de werking van) het huidige insolventierecht?
       
De (was-)lijst van door de Werkgroep aanbevolen aandachtspunten brengt bij de Commissie als primaire reactie teweeg dat insolventie nu eenmaal een “tekort-situatie” impliceert en dat waar men tekort komt (altijd) reden tot klagen heeft. Uitgaande van een maximaal vereffeningsresultaat zal bij een tekort verbetering van de positie van de één verslechtering van de positie van één of meer anderen impliceren. Als wij de recovery rate voor concurrente crediteuren willen verbeteren, zal dat ten koste gaan van beter gesitueerde crediteuren. De door de Werkgroep bedoelde bezinning zal  zich in dat geval moeten richten op de rechtvaardiging voor de betere situatie, waarin sommige crediteuren zich bevinden. Hier zijn moedige stappen vereist op een terrein waarin sinds het advies van de Commissie-Houweling onze wetgever ondanks het NBW niet verder gekomen is dan een inmiddels volstrekt vastgelopen wetsontwerp (Wv 22 942). De Commissie volstaat met de wens dat de Duitse wetgever, die preferenties heeft afgeschaft, ook hier als lichtend voorbeeld genomen worde.

Daarbij dient voorrang gegeven te worden – zeker in het kader van dit MDW-project – aan die aantasting van “betere situaties”, die versterking van het reorganiserend vermogen van onze insolventiewetgeving in de weg lijken te staan.


Vraag 1.2.2.C: Zijn er naar Uw oordeel meer of andere punten van kritiek op (de werking van) de huidige faillissementswet?
       
Ongetwijfeld zijn er nog knelpunten toe te voegen aan de reeds uitgebreide lijst van de Werkgroep. De Commissie acht het minder opportuun om op dit moment naar andere punten van kritiek te zoeken. Insolventie heeft effecten op de rechtspositie van ieder, die bij de insolvente rechtspersoon betrokken is. Dus op vele rechtsgebieden. Door tijdsverloop verandert (de onderlinge verhouding tussen) de rechtspositie van rechthebbenden op die verschillende terreinen. Dientengevolge wordt de afweging, die in de meer dan 100 jaar bestaande Faillissementswet veranderingen “uiteraard” door deze en gene als meer of minder knellend ervaren.

De vraag is echter of wij aan al die knelpunten tegelijkertijd iets moeten doen. Naar de mening van de Commissie zou de Werkgroep zich als een goede schoenmaker moeten gedragen: blijf bij uw leest! Sinds 1983 (pre-advies Van Schaik voor de Vereeniging Handelsrecht) is men doende met het reorganiserend vermogen van de Faillissementswet. Wetgevers in ons omringende landen hebben er allen iets aan gedaan. De Nederlandse wetgever is niet verder gekomen dan een (uiterst rudimentaire) afkoelingsperiode ter gelegenheid van de invoering van het NBW. Deze Werkgroep zou een kunststukje volbrengen als zij in de tweede fase belangrijke knelpunten (bodemrecht, financiering ondernemingsactiviteiten tijdens de insolventie en gelijke ontslagfaciliteiten tijdens surseance en faillissement) bij het reorganiseren van ondernemingsactiviteiten in insolventie zou verbeteren.
       
Natuurlijk moet een rechtgeaard wetgever streven naar transparantie en toegankelijkheid van zijn product. En zal die wetgever met lede ogen aanzien dat de door hem ontworpen vereenvoudigde afwikkeling (na tientallen jaren oneigenlijke opheffing) al weer achterhaald wordt door de opnieuw niet wettelijk geregelde afwikkeling van de negatieve boedel (die veelvuldig voorkomt, mede omdat de Hoge Raad nieuwe boedelschulden heeft geïntroduceerd). Naar de mening van de Commissie moet de Werkgroep dit echter niet allemaal tot haar werkterrein willen rekenen, omdat dan het gevaar ontstaat dat het project ondanks (dankzij?) de maatschappelijke consultatie verzandt.

3. VERVAGENDE GRENZEN TUSSEN FAILLISSEMENT EN SURSEANCE IN DE HUIDIGE INSOLVENTIEPRAKTIJK
       

Inleiding

Hoewel het gestelde onder 3.1 betrekking heeft op beschouwingen van de Werkgroep over doorstart  onder 3.3 zou de Commissie eerst een opmerking willen maken over het in 3.1 gegeven overzicht van “van elkaar duidelijk onderscheiden methoden van afwikkeling van insolventie”. Zij worden aangeduid met de letters g tot en met l. In de samenvatting worden dezelfde afwikkelingsmethoden aangeduid met de letter a tot en met f. In hoofdstuk 2 rapporteert de Werkgroep dat bij haar de vraag is gerezen of de wet “transparanter” en “toegankelijker” wordt door duidelijke afbakening van de opgesomde methoden van afwikkeling. De Werkgroep legt een verband (2.3) tussen de afwikkelingsmethoden en de doelstelling van de wet, daarmee de suggestie wekkend dat ten aanzien van elk inleidend insolventie-verzoek, op basis van bij die gelegenheid (of binnen zeer korte tijd daarna) verschafte inlichtingen, door de rechter kan worden bepaald welke afwikkelingsmethode voor toepassing in aanmerking komt (vergelijk 4.3).

De Commissie lijkt deze suggestie alleen juist bij de keuze tussen methode k en de overige methoden, omdat methode k (alleen) betrekking heeft op de éénmans-ondernemer – natuurlijke persoon (WSNP), terwijl de overige methoden (ook) betrekking hebben op rechtspersonen. Voor het overige houdt de suggestie van de Werkgroep naar het oordeel van de Commissie onvoldoende rekening met de tijd benodigd om tot één van de (overige) afwikkelingsmethoden te komen en daarmee met “de volgtijdelijkheid” in de betreffende besluitvorming in een insolventieprocedure.
       
De Commissie meent dat het navolgende schema een beter inzicht geeft in de afwikkeling van insolventieprocedures. De Werkgroep kan worden toegegeven dat de wet op dit punt transparanter en toegankelijker zou kunnen zijn (al was het maar omdat het wettelijk onderscheid bij faillissement tussen de conservatoire en de executoriale fase in de praktijk volstrekt achterhaald is). Met een integrale herziening van de Faillissementswet kan ongetwijfeld grotere transparantie en toegankelijkheid worden bewerkstelligd. De vraag of zo’n herziening voor een versterking van het reorganiserend vermogen van de faillissementswet nodig is, beantwoordt de Commissie echter ontkennend. Met het navolgende schema hoopt zij dit nader te illustreren.

		Insolventieprocedures
A	voorlopige voortzetting ondernemingsactiviteiten         in afwachting beslissing levensvatbaarheid	voorlopig verleende voorlopige surseance (Wv27244: maximaal 28 dagen
B	voortzetting (vooralsnog levensvatbare) ondernemingsactiviteiten         in afwachting van         B1) interne sanering         B2) liquidatie – verkoop aan derden	(voorlopige) surseance (+ eventueel akkoord) (+ eventuele doorstart via faillissement)
C	(stuksgewijze) liquidatie         na negatieve beslissing tijdens fase A (niet         levensvatbaar) tijdens B1 (geen akkoord) of         B2         (geen doorstart)	faillissement
D	afhankelijk van resultaat liquidatie baten < boedelschulden (negatieve boedel) boedelschulden < baten < boedelschulden + (hoog) preferente schulden baten > boedelschulden + preferente schulden	beëindiging faillissement -        opheffing (art. 16F) -        vereenvoudigde         afwikkeling -        uitdelingslijst

                        De belangrijkste reden waarom onze insolventieprocedures, faillissement en surseance, zich niet zo gemakkelijk in één schema (ook in dit schema) laten indelen, is dat alleen de schuldenaar surseance kan verzoeken. Schuldeisers kunnen alleen het faillissement uitlokken (zie hieronder 3.4.B). Zolang de wet op dit punt niet veranderd is, zijn in de faillissementsprocedure dezelfde reorganisatiefaciliteiten nodig als in de surseanceprocedure, omdat de insolventie bij een (te) lijdelijke schuldenaar kan zijn uitgelokt door een schuldeiser en de ondernemingsactiviteiten toch levensvatbaar blijken te zijn. In bovenstaand schema is met deze variant geen rekening gehouden.

Het schema laat wel zien dat onze insolventieprocedures gelegenheid bieden aan voortzetting van (levensvatbare) ondernemingsactiviteiten met als alternatief (stuksgewijze) liquidatie, waarbij het ene (primair) in de surseanceprocedure en het andere in faillissement geëffectueerd wordt. De doorstart is een in de insolventiepraktijk gebruikelijk geworden reddingsoperatie, die regelmatig in surseance pleegt te worden voorbereid en op pragmatische gronden (enkele dagen) na omzetting in faillissement wordt uitgevoerd. Het onderscheid tussen herstel (surseance) en vereffening (faillissement) wordt naar het oordeel van de Commissie niet wezenlijk aangetast, al moet worden toegegeven dat de niet in surseance voorbereide doorstart niet goed in bedoeld onderscheid past.
Met Wv 27 244 is het reorganiserend vermogen van een surseance (en het faillissement) binnen het bestaande wettelijke stelsel versterkt. De Commissie ziet niet in waarom dit reorganiserend vermogen door middel van deze partiële wetswijzigingen niet verder versterkt zou kunnen worden; het bestaande wettelijk stelsel vormt daarvoor geen beletsel.

Vraag 3.3.A: Bent u het met deze zienswijze eens? Of meent u dat “sanering” door middel van een doorstart vanuit faillissement (ongewijzigd) mogelijk dient te blijven?

Bevordering van sanering binnen de vennootschap (Wv 27 244) dient naar het oordeel van de Commissie niet in te houden dat sanering van ondernemingsactiviteiten door middel van doorstart na faillissement als saneringsmethode diskwalificatie verdient (zie Advies p. 1:1.2). Beide saneringsmethoden (Sanierung en Übertragende Sanierung) zijn (naast liquidatie) gelijkwaardig. Dit is één van de grondslagen van de nieuwe Duitse Insolvenzordnung. De wet dient neutraal te staan tegenover ieder van deze afwikkelingsmethoden. Voor de Nederlandse wetgever dient naar het oordeel van de Commissie hetzelfde te gelden.

Dit uitgangspunt laat onverlet dat de doorstart een wettelijke grondslag krijgt en een wettelijke uitwerking, waarmee de kans op onnodig schadelijke effecten jegens schuldeisers geminimaliseerd en de boedelopbrengst zoveel mogelijk gemaximaliseerd wordt.

Van de overdenkingen van de Werkgroep dienaangaande spreekt de Commissie aan dat ook bij een doorstart, die niet voorbereid is in surseance (en mitsdien niet op basis van een door de schuldenaar overgelegd en door de rechter goedgekeurd saneringsplan ten uitvoer gelegd wordt) eerst aan de rechter-commissaris (eventueel de rechtbank) een saneringsplan ter onderbouwing van die doorstart moet worden overgelegd. Of de curator verplicht zou moeten worden door middel van een veiling de prijs voor een over te dragen onderneming te trachten te vergroten lijkt de Commissie twijfelachtig. In de insolventiepraktijk plegen roerende en onroerende zaken evenmin geveild te worden. Wel valt te overwegen of een curator niet gehouden zou moeten zijn om een bepaalde periode (bijvoorbeeld 4 weken na faillissementsuitspraak) te wachten met verkoop van de ondernemingsactiviteiten. Deze periode biedt enerzijds gelegenheid een saneringsplan over te leggen en anderzijds – indien een doorstart reeds panklaar is – alternatieven te onderzoeken.


Vraag 3.4.A: Hoe oordeelt u over de aanbeveling om de rechtbank de bevoegdheid te verlenen om bij afwijzing van een verzoek tot definitieve verlening van surseance ambtshalve het faillissement uit te spreken.

Deze aanbeveling is overbodig, omdat de wet in artikel 218 lid 5 F de rechtbank reeds de bevoegdheid geeft om (ambtshalve) het faillissement uit te spreken.
Hoe oordeelt u over de aanbeveling dat ook anderen dan de debiteur zelf een surseance zou moeten kunnen aanvragen?

De Commissie Mijnssen heeft na een ampele afweging van argumenten geadviseerd de bevoegdheid surseance aan te vragen bij uitsluiting aan de schuldenaar zelf te laten toekomen. Daarbij lijkt de doorslag te hebben gegeven dat de schuldenaar op dit punt (beleids)vrijheid moet hebben. Hij moet zich uiteraard kunnen verzetten tegen een insolventieaanvraag en de Commissie vraagt zich af of daarmee niet voldoende recht gedaan wordt aan de positie van de schuldenaar. Daarmee onderschrijft zij de gedachtengang van de Werkgroep om iedere crediteur de bevoegdheid te geven om surseance (insolventie) van de debiteur uit te lokken. Daarbij laat de Commissie zich, als door de Werkgroep in hoofdstuk 4 aanbevolen, inspireren door de Duitse Insolvenzordnung, waarbij de (geïntegreerde) insolventie kan worden uitgelokt door debiteur en crediteuren. Zie verder vraag 4.4.9.A.

Vraag 3.4.C: Welke belanghebbenden zouden daartoe naar Uw oordeel de bevoegdheid dienen te verkrijgen? Zijn bijzondere regels wenselijk of noodzakelijk voor (organen van) rechtspersonen en de OR?

De aanvraag zal vergezeld moeten gaan van een opgave omtrent de levensvatbaarheid van de onderneming en een ontwerp-saneringsplan; beide stukken zullen indien zij niet bij de aanvraag zijn gevoegd met medewerking van de intussen benoemde bewindvoerder binnen 3 weken moeten worden overgelegd. Een en ander is zo ingrijpend (bijvoorbeeld inkrimping personeelsbestand) dat (reeds ten aanzien van de insolventieaanvraag) de ondernemingsraad zal moeten adviseren, terwijl de algemene vergadering van aandeelhouders erin zal moeten worden gekend, omdat te verwachten is dat in het herstelplan maatregelen worden opgenomen ten aanzien waarvan volgens de wet of de statuten medewerking van deze vergadering is vereist. Weliswaar kan het bestuur van een vennootschap thans zonder opdracht van de algemene vergadering van aandeelhouders surseance aanvragen (terwijl voor een eigen aangifte tot faillissement die opdracht wel vereist is), doch hieraan zou naar het oordeel van de Commissie een einde gemaakt moeten worden. Vergelijk Advies p. 4 noot 4.


                                        Vraag 3.4.D:Welke regels zou de wet dienen te bevatten voor de samenwerking tussen debiteur en bewindvoerder terzake van het aan de rechtbank voor te leggen insolventieplan?

De wet zou kunnen volstaan met te bepalen dat het insolventieplan door debiteur en bewindvoerder gezamenlijk moet worden opgesteld. De in Wv 27 244 getroffen regeling omtrent de verhouding tussen de bewindvoerder en de schuldenaar (artikel 218 a en b) biedt voldoende soelaas bij in de praktijk slechts zelden voorkomende conflicten. De Commissie handhaaft overigens haar bezwaren (en haar voorstellen tot verbetering waaraan tot op heden geen aandacht is geschonken) tegen de voorgestelde regeling. Zie Advies par. 3.10.2.


                                        Vraag 3.4.E:Zou het naar Uw oordeel zinvol zijn te voorzien in een “stille” surseance of curatele die het mogelijk maakt zonder (onmiddellijke) publiciteit te proberen de problemen op te lossen dan wel voorbereidingen te treffen voor de surseance? Welke regels zou de wet daartoe dienen te bevatten?

Verwezen wordt naar de beantwoording van de in Hoofdstuk 5 geformuleerde vragen.

4.        CENTRALE DOELSTELLINGEN VAN HET INSOLVENTIERECHT EN INTEGRATIE VAN DE FAILLISSEMENTS- EN SURSEANCEPROCEDURES


                                        Vraag 4.1.A: Bent U van oordeel dat meer of andere uitgangspunten of doelstellingen dienen te gelden?

In de omschrijving van de doelstellingen van het insolventierecht in 4.1 kan de Commissie zich goed vinden. Interne sanering, doorstart en (stuksgewijze) liquidatie zijn gelijkwaardige afwikkelingsdoeleinden van een insolventie; in alle drie de gevallen staat maximale voldoening van de schuldeisers voorop. Bij interne sanering wordt de schuldeisers rechtstreeks gevraagd hun aanspraken gedeeltelijk op te geven om vervolgens het restant van hun aanspraken (op termijn) te realiseren, terwijl bij een doorstart de boedelopbrengst gemaximaliseerd wordt, zodat schuldeisers hun aanspraak maximaal voldaan zien. Indien de ondernemingsactiviteiten niet, ook niet gedeeltelijk, kunnen worden voortgezet zal de boedelopbrengst na (stuksgewijze) liquidatie aan de schuldeisers worden uitgekeerd.

Blijkens de titel van hoofdstuk 4 koppelt de Werkgroep de doelstellingen van het insolventierecht aan de integratie van de beide insolventieprocedures. De Commissie onderkent het positieve effect, dat kan uitgaan van (het verbeterde reorganisatievermogen van) de met Wv 27 244 beoogde wetswijzigingen; zij juicht toe dat het bij deze wijzigingen niet blijft. Dat daarbij aan de nieuwe Duitse Insolvenzordnung (en de eveneens recentelijk vernieuwde Belgische insolventiewetgeving) inspiratie kan (moet) worden ontleend lijkt de Commissie vanzelfsprekend. Integratie van beide insolventieprocedures hoeft daarbij echter geen prioriteit te hebben, mede omdat de positieve effecten van deze integratie voor het reorganiserende vermogen van de faillissementswet voor de Commissie niet in het oogspringend zijn.

Desalniettemin lijkt zo’n integratie op termijn alleszins het overwegen waard. Uitgangspunt is dan dat debiteur en crediteuren de (geïntegreerde) insolventieprocedure kunnen aanvragen. De vraag is of dit met zich dient te brengen dat in zo’n procedure de schuldenaar niet langer mede aan het roer staat en dat de bewindvoerder het alleen voor het zeggen krijgt. In het bevestigende geval zou dit een  averechts effect kunnen hebben op het streven ondernemingen ertoe te brengen eerder gebruik te laten maken van het (versterkte) reorganiserende vermogen van insolventiewetgeving.

Wat hier van zij, de suggestie van de Werkgroep om in beide insolventieprocedures door middel van een saneringsplan zo snel mogelijk (binnen 28 dagen) door de rechter te laten vaststellen of de ondernemingsactiviteiten levensvatbaar zijn verdient ondersteuning. Ook de gedachte van de Werkgroep om de afkoelingsperiode te doen eindigen zodra is komen vast te staan dat de ondernemingsactiviteiten niet levensvatbaar zijn en worden gestaakt verdient een positieve benadering in afwachting van een nadere uitwerking.

De Commissie vraagt zich wel af of de Werkgroep niet teveel heil verwacht van snellere besluitvorming met betrekking tot de levensvatbaarheid van de ondernemingsactiviteiten, de interne sanering en de doorstart. Zo’n beslissing zal niet “aanstonds” door de rechter bij de eerste behandeling van de aanvraag kunnen worden genomen, al was het maar omdat de bewindvoerder, die in de praktijk de belangrijkste adviseur van de rechter (en uitvoerder) is en zal blijven, op dat moment nog niet benoemd is. Of vereenvoudigde afwikkeling tot de mogelijkheden behoort zal meestal pas kunnen worden beslist als doorstart en/of (stuksgewijze) liquidatie voltooid zijn.


                                        Vraag 4.4.2: Dient naar Uw oordeel de voorgestelde wijziging van de surseance te worden aangevuld met invoering van handhaving van de status quo voor financiers op de datum van ingang van de insolventieprocedure.
        1        Welke voor- en nadelen ziet u van een dergelijk systeem?
        2        Onder welke condities zou een dergelijk systeem aan de orde kunnen komen?

Verplichte bancaire doorfinanciering kan niet gemist worden in een efficiënte, evenwichtige financiering van voortzetting van ondernemingsactiviteiten (Advies p. 5).         “Elke vorm van reparatie aan de Faillissementswet zal een doodlopende weg zijn als er niet eerst een doorfinancieringsmogelijkheid komt voor een (levensvatbare) onderneming, die in financiële problemen is geraakt”, aldus mrs. P. Vos en M.J.A. Adriaanse (RUL) en mr. drs. A.M. van Amsterdam RA (UvA), in Het Financieele Dagblad van 8 maart 2001.
Per surseancedatum droogt de belangrijkste financieringsbron van een met een bankkrediet gefinancierde onderneming op. Inkomende betalingen van uitstaande (stil verpande) vorderingen komen in mindering op het bancaire krediet. In gevolge Wv 27 244 moet de bank het geïncasseerde bedrag bij de bewaarder bedoeld in artikel 490 b lid 2 WBRv storten. Het betreffende bedrag is niet beschikbaar voor de financiering van de bedrijfsvoering. Een andere financieringsbron, leverancierskrediet, is in die situatie evenmin toegankelijk.

Een geslaagde interne sanering of doorstart leidt tot de beste oplossing voor alle betrokkenen. De kost gaat voor de baat uit. Naar mate de betrokkenen (potentieel) voordeel genieten, is het redelijk dat zij (financierings-) risico lopen. De factor arbeid wordt krachtens de loongarantieregeling gedeeltelijk voorgefinancierd. Wv 27 244 legaliseert de gedwongen voorfinanciering door de leverancier met eigendomsvoorbehoud, die moet goedvinden dat zijn zaken worden verbruikt (waartegenover de curator de tegenwaarde als boedelschuld verschuldigd wordt). Hetzelfde geldt voor de huisbankier met pandrecht op voorraden, doch een efficiënte financiering vraagt om een grotere bijdrage van de bankier. En dan niet op basis van vrijwilligheid, zodat de eerste week, 10 dagen “verbruikt” worden met onderhandelen over een boedelkrediet. Het argument dat in de praktijk in voldoende mate boedelkrediet verleend wordt is geen “nadeel” van verplichte doorfinanciering. Een verplichte regeling wordt niet verwerpelijk indien het in een groot aantal gevallen toch goed zou zijn gegaan.

In de vraagstelling wordt gesproken over “handhaven van de status quo van financiers”. De Commissie veronderstelt dat daarmee bedoeld wordt dat de kredietlimiet gehandhaafd blijft. Een evenwichtige uitwerking zou volgens de Commissie moeten inhouden dat de bank zowel voor het extra krediet na surseancedatum als voor het bedrag, waarmee zekerheden (debiteuren en voorraden) zijn teruggelopen, een (eventueel preferente) boedelschuld verkrijgt. Anders gezegd, indien de status quo bij de aanvang van de surseance achteruit gaat, moet de bank uit de boedel schadeloos gesteld worden voordat aan faillissementscrediteuren kan worden uitgekeerd.

Aangezien een krediet bij de aanvang van de insolventie praktisch altijd zal zijn “volgelopen” bestaat de financieringsfaciliteit in de praktijk uit een opschorting van het recht van de separatist op (de opbrengst van) zekerheden. Naar het oordeel van de Commissie is zo’n opschorting niet wezensvreemd aan de afkoelingsperiode. Uiteraard dient de regeling evenwichtig te zijn. Productie tijdens de insolventieperiode, inclusief debiteuren, kan daarbij in zekerheid gegeven worden aan kredietgever, waardoor de kans op het teruglopen van de waarde van de zekerheden wordt verkleind.

Kortheidshalve verwijst de Commissie naar de uitwerking in het rapport Mijnssen (pagina 125 e.v.) en de brief van staatssecretaris Kosto.


                                        Vraag 4.4.9.A: Verwacht U dat de aangeduide integratie van insolventieprocedures tot een verbetering van de herstartmogelijkheden van ondernemers en een vereenvoudiging van het Nederlandse insolventierecht zal leiden?

                                        Vraag 4.4.9.B: Welke voor- en nadelen zouden naar Uw oordeel zijn verbonden aan een integratie van de WSNP-procedure in de in dit tussenrapport ter discussie gestelde gedachte integratie van insolventieprocedures?

                                        Vraag 4.4.9.C: Bent U het eens met de aangeduide voor- en nadelen? Ziet U meer of andere voor- en/of nadelen?

Integratie van onze beide insolventieprocedures leidt als zodanig niet tot verbetering van de herstartmogelijkheden van ondernemers. Die hangen naar het oordeel van de Commissie af van (de uitwerking van) de geïntegreerde insolventieprocedure. Als men bijvoorbeeld het ontslag van werknemers door de bewindvoerder / curator in zo’n procedure zou onderwerpen aan toestemming van de RDA, zou daarmee de herstartmogelijkheden worden verslechterd (vergelijk: vraag 6.4.B, hierna). Hetzelfde zou het gevolg zijn van afschaffing of beperking van de afkoelingsperiode. Omgekeerd zou zo’n integratie natuurlijk de mogelijkheid bieden om het reorganisatievermogen te versterken.

Dat integratie van de faillissements- en surseanceprocedure het insolventierecht vereenvoudigt en een betere dogmatische bedding kan geven lijkt voor de hand te liggen. Zonder uitwerking is de Commissie echter toch geneigd dit gedeelte van de vraag niet zonder meer bevestigend te beantwoorden. Als de wetgever van de gelegenheid gebruik zou maken om bijvoorbeeld de doorstart gedetailleerd te regelen, zou het eindproduct wel eens gecompliceerder kunnen zijn dan de huidige wet. Als gezegd biedt de integratie natuurlijk ook mogelijkheden om het reorganiserend vermogen te versterken, doch dat kan ook op andere wijze.

De WSNP-procedure is van toepassing bij natuurlijke personen met als doel deze personen een nieuwe kans te bieden. Waarom zou de wetgever integratie nastreven indien dit doel bij rechtspersonen met hun inherente beperkte aansprakelijkheid niet of veel minder relevant is? Dit laat uiteraard onverlet om onderdelen van de WSNP-procedure op te nemen in de “gewone” insolventieprocedure.

De bij de door haar gesignaleerde voor- en nadelen heeft de Werkgroep kennelijk een bepaalde uitwerking van de geïntegreerde insolventieprocedure voor ogen gehad. Zo zal zo’n geïntegreerde insolventieprocedure niet denkbaar zijn zonder dat crediteuren die procedure kunnen aanvragen (en zonder dat de bewindvoerder / curator beheert en vereffent?). Met verwijzing naar hetgeen de Commissie hierboven naar aanleiding van hoofdstuk 3 heeft opgemerkt, is zij van mening dat integratie prima facie alleszins het overwegen waard is.
Daarbij merkt zij op dat de op de pagina’s 31 t/m 33 gesignaleerde voor- en nadelen  (groten)deels voor- en nadelen van het versterkte reorganisatievermogen zijn, en niet van de integratie van de insolventieprocedures.


                                        Vraag 4.4.9.D: Dient naar Uw oordeel de voorgestelde wijziging van de surseance te worden aangevuld met:
        1        uitbreiding van de regeling voor dwangcrediteuren;
2        verscherpt toezicht door de R-C op de uitvoering van het insolventieplan;
3        verruiming van de mogelijkheden tot het treffen van voorlopige voorzieningen bij de aanvrage van insolventiemaatregelen?


Ad a
Hetgeen de Commissie heeft opgemerkt met betrekking tot het monopolistische nutsbedrijf (Advies p. 7) geldt mutatis mutandis voor elke dwangcrediteur met een monopoliepositie. Vergelijk advies p. 7. Insolad heeft als standpunt verwoord (p. 5) dat  door de dwangcrediteur geëiste voorrang gebaseerd op een  monopoliepositie “iets intrinsiek onrechtvaardigs” heeft. De Commissie onderschrijft dit standpunt. De paritas creditorum is een basisbeginsel in de tekortsituatie bij insolventie. De door de Werkgroep voorgestelde uitbreiding wordt dan ook door de Commissie onderschreven.

Ad b
Onder het huidige recht is voor iedere afwijking van de (stuksgewijze) liquidatie in een insolventieprocedure machtiging van de R-C nodig. Hetzelfde zal hebben te gelden indien een dergelijke afwijking wordt neergelegd in een saneringsplan,  waarbij de R-C uiteraard scherp zal moeten toezien dat dit plan wordt uitgevoerd, terwijl niet dan met zijn medewerking en machtiging van het plan kan worden afgeweken. Men bedenke echter, wat dit laatste betreft, dat het insolventieplan wordt goedgekeurd op een moment dat nog niet vaststaat of het daadwerkelijk  kan worden gerealiseerd. Afwijkingen kunnen altijd nog tot een (veel) beter resultaat leiden dan stuksgewijze liquidatie.

Ad c
Ter gelegenheid van de (eerste) behandeling van de surseance-aanvraag zal de rechtbank, zo begrijpt de Commissie het gewijzigde Wv 27 244, de (voorlopige) surseance voorlopig verlenen (zie hierna bij de behandeling van de volgende vragen). Verlening van surseance, ook al is deze voorlopig, heeft naar huidig recht ten gevolge dat een bewindvoerder wordt benoemd en dat de schuldenaar onbevoegd is tot beheers- en beschikkingsdaden met betrekking tot de boedel zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder. Een afkoelingsperiode wordt gelast indien de schuldenaar daarom vraagt en er prima vista geen bezwaar tegen lijkt te bestaan. Wat de afkoelingsperiode betreft is denkbaar dat –in het kader van een strengere poortcontrole- deze alleen zou moeten worden verleend indien de schuldenaar een ontwerp-saneringsplan heeft overgelegd en dit prima vista niet onuitvoerbaar lijkt. Voor het geval de schuldenaar geen ontwerp-saneringsplan heeft overgelegd (en ook in het geval van een faillissementsaanvraag door een derde met doorstartplannen) zou alleen de bewindvoerder de mogelijkheid kunnen worden gegeven om een afkoelingsperiode uit te lokken.

Daarnaast kan –naar huidig recht- de rechtbank zodanige bepalingen maken als zij ter beveiliging van de belangen der schuldeisers nodig oordeelt (artikel 225 Fw).

De Commissie ziet geen aanleiding voor een verdere verruiming van de mogelijkheden tot het treffen van voorlopige voorzieningen.

Uit de tekst (4.4.4) begrijpt de Commissie dat de Werkgroep voor ogen staat dat de rechtbank bij deze (eerste) behandeling van de surseance-aanvraag zou moeten kunnen beslissen dat sanering redelijkerwijs niet mogelijk is en dat liquidatie van de boedel moet volgen. Als eerder naar voren gebracht (zie Advies pagina 16) is de Commissie ervan overtuigd dat het toetsingsmoment niet bij de indiening kán liggen. Op basis van het gewijzigde Wv 27 244 zal het in de praktijk tot een toetsing komen bij het (definitief) verlenen van voorlopige surseance van betaling (naar maximaal vier weken).


                                        Vraag 4.4.E:Welke informatie is naar uw oordeel benodigd bij de indiening van het plan? In hoeverre kan hierbij rekening worden gehouden met het feit dat kleinere ondernemingen in dat stadium vaak onvoldoende management- en financiële capaciteit hebben?

                                        Vraag 4.4.F: Welke bevoegdheden meent U dat de curator / bewindvoerder respectievelijk de rechtercommissaris dienen te worden verleend?

                                        Vraag 4.4.G: Welke verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden passen daarbij?

                                        Vraag 4.4.H: Hoe oordeelt U over een veilingplicht als methode van waardemaximalisatie?

In haar advies heeft de Commissie kritische opmerkingen gemaakt over (de kwaliteit van) het bij de aanvraag van de surseance over te leggen saneringsplan en over de rechterlijke toetsing op basis van dit ontwerp-saneringsplan en de andere bijlagen bij dit verzoekschrift. (Advies pagina 15 tot en met 18). Mede naar aanleiding van deze opmerkingen heeft de Minister Wv 27 244 aangepast en een termijn van ten hoogste drie weken ingelast tussen het (onmiddellijk) voorlopig verlenen van (voorlopige) surseance en het definitief verlenen van (voorlopige) surseance. In die drie weken heeft de bewindvoerder gelegenheid het ontwerp te beoordelen en op zijn realiteitsgehalte te controleren, waarna de rechter (mede) aan de hand van diens advies kan beslissen. Hoewel de mogelijkheid blijft bestaan dat de rechter onmiddellijk definitief (voorlopige) surseance verleent zal deze nader in Wv 27 244 ingevoegde procedure zich naar het oordeel van de Commissie het meeste te lenen voor toepassing in de praktijk.

Deze drie weken bieden de bewindvoerder de mogelijkheid zich te oriënteren en die informatie te verzamelen, die aan de rechter voor een goede beslissing onontbeerlijk is. Zoals de Commissie reeds eerder opgemerkt heeft (Advies pagina 17 bovenaan) zal het plan op deze wijze objectief onderbouwd kunnen worden, althans meer objectief dan wanneer het voornamelijk of geheel uit de koker van de schuldenaar komt. De bewindvoerder heeft er belang bij de realiteitswaarde van het plan (te) beoordelen, omdat het onder zijn “medebewind” zal worden uitgevoerd.

Het lijkt zinvol om in het kader van een algehele herziening van de Faillissementswet ons nog eens te bezinnen op de bevoegdheden en verantwoordelijkheden (aansprakelijkheden) van alle betrokkenen in de insolventieprocedure(s), doch de Commissie acht een dergelijke bezinning met het oog op een versterking van het reorganisatievermogen -anders dan op details- niet opportuun. Maximale voldoening van de schuldeisers blijft de belangrijkste doelstelling van het insolventierecht, welke doelstelling verwezenlijkt moet worden door schuldenaar en bewindvoerder (uitgaande van het huidige surseance-regime) onder toezicht van de rechter-commissaris.

Naar aanleiding van vraag 3.3.A heeft de Commissie reeds opgemerkt dat in de insolventiepraktijk veilingen eerder uitzondering dan regel zijn. Bij de verkoop van ondernemingsactiviteiten pleegt de praktisch nimmer geveild te worden. De Commissie vermoedt dat deze praktijk zo gegroeid is omdat geen hogere opbrengst van een veiling verwacht wordt –de kosten zijn voor een veiling veelal aanzienlijk-, zodat de voorkeur wordt gegeven aan verkoop in der minne. Onder deze omstandigheden lijkt een veilingplicht niet in belang van een maximale opbrengst voor de schuldeisers.
Zoals hierboven opgemerkt valt wel te overwegen of een bewindvoerder/curator niet gehouden zou moeten worden om een bepaalde periode (bijvoorbeeld vier weken na de insolventieuitspraak) te wachten met verkoop van ondernemingsactiviteiten.

5.        TIJDIGHEID VAN DE AANVRAGE


Vraag 5.1.A.: deelt u de mening dat naast het stelsel van Wv 27 244 een verdere aanpassing van de surseanceprocedure is gewenst?

Vraag 5.2.A: Kan de voorgestelde maatstaf voor (dreigend onvermogen) bijdragen tot een tijdige aanvragen van insolventie?

De eerste vraag impliceert dat wordt ingestemd met het voorstel zoals dat in het ontwerp is geformuleerd (artikelen 214-215 Fw).

De vraag is of het voorstel op dit punt wel wenselijk is. Begeleiding in de pre-surseancefase door bank, accountant en andere adviseurs leidt niet altijd tot een objectieve formulering van probleemstelling en waardering van posities, rekening houdend met de belangen van alle crediteuren. Men kan dan wel trachten op die manier de toegang tot de surseance te beperken, anderzijds is de vraag of daarmee het doel, redding van mogelijk nog levensvatbare ondernemingen, wordt gerealiseerd.

Mogelijk is heil te verwachten van een zogenaamde ‘stille surseance’. Over de wenselijkheid daarvan is het volgende op te merken:

Tussen de constatering van de ondernemer dat hij niet meer voort kan gaan met het betalen van zijn opeisbare schulden en de daadwerkelijke besluitvorming omtrent aanvragen van surseance liggen meestal enkele weken, achteraf gezien vaak de meest kostbare tijd. Tot dat besluit te komen, is het nemen van een horde; verlaag die horde derhalve. Daarbij is geen heil te verwachten van de bankier, die uiteraard eerst naar zijn eigen positie kijkt. De accountant heeft slechts een beperkte positie omdat hij vaak met gebrekkige informatie moet werken en derhalve daarover geen openbare "verklaringen" kan afleggen. De advocaat wordt op de eerste plaats ingeschakeld door de ondernemer en is derhalve partijadviseur. Een, mede de belangen van crediteuren behartigende, persoon zou kunnen zijn de stille bewindvoerder.

2.        Hij kan snel zijn oordeel vormen, en tot de conclusie komen dat:
De stille surseance (nog) niet noodzakelijk is;
De stille surseance noodzakelijk is en zal leiden tot een "openbare" surseance;
De stille surseance te laat is ingezet en moet leiden tot liquidatie.

3.        Het systeem zou tot effect kunnen hebben, zoals bij het melden van betalingsonmacht, dat de ondernemer in een vroeger stadium maatregelen neemt, zonder dat de "openbare" gevolgen meteen spelen. De bij niet-melding volgende straf van aansprakelijkheid zou hier niet als stimuleringselement behoeven te worden ingebouwd. Wil men dat wel inbouwen, dan komt men aan criteria toe zoals in Duitsland in geval van "Überschuldung" of “Zahlungsunfähigkeit”. Zie ook de opmerkingen in dit advies bij Vraag 8.3.D.

Echter, de Commissie ziet ook schaduwzijden aan de figuur van de stille surseance: gesteld, dat de stille bewindvoerder wordt benoemd door de Rechtbank, op wiens verzoek geschiedt dat? Alleen op verzoek van de debiteur of ook van anderen, bijvoorbeeld van overheidswege, zoals de fiscus? Aan wie legt de stille bewindvoerder verantwoording af? Wat betekent “stil”? Hoe staat het met zijn bevoegdheden of zijn aansprakelijkheid?

Kortom, wil men aan de figuur van ‘stille surseance’ denken, dan vergt dat uitvoeriger overdenking, en lijkt de figuur te complicerend om snel in ons systeem te incorporeren.


5.4.2.A: Zijn naar uw mening bijzondere wettelijke regelingen voor het informele voortraject van insolventie nuttig of wenselijk? Of kan - zoals thans - worden volstaan met toepassing van algemene regels van burgerlijk recht?

Naar de mening van de Commissie is een informeel voortraject van insolventie niet gewenst. Juist een ‘stille surseance’ zou meer waarborgen kunnen geven. Het gaat tenslotte om de positie van crediteuren, die informatie-achterstand hebben. Beter is het om als het ware alle partijen gelijk te schakelen door de informatievoorsprong van bankier en anderen (zoals fiscus) te minimaliseren.


5.4.2.B: Zo ja, welke onderwerpen zouden die moeten betreffen en hoe zouden die dienen te luiden?

Deze vraag is pas aan de orde als de figuur van de stille surseance wordt uitgewerkt.


5.4.2.C: Welke mogelijkheden ziet u voor de introductie van prikkels voor de debiteur en zijn financiers en (belangrijke) wederpartijen tot het tijdig entameren van een (voorbereide) “work out”.

5.4.2.D: Hoe kan meer inzicht worden verkregen in het informele voortraject om de hier gestelde vragen beter te kunnen beantwoorden?

Mogelijk zijn prikkels te bedenken voor de debiteur om de stille surseance eerder aan te vragen, doch de daarvoor te hanteren - objectieve - criteria zijn niet eenvoudig nauwkeurig te definiëren. Ook hier aansluiting zoeken bij criteria van Überschuldung, etc.

5.5.A: Hoe oordeelt u over (de effectiviteit van) een verplichte “going concern”-verklaring in de jaarrekening van rechtspersonen?

De effectiviteit van een verplichte "going concern"-verklaring in de jaarrekening van de rechtspersonen lijkt nihil. Immers de accountant is al verplicht, wanneer hij een goedkeurende verklaring afgeeft, zich uit te laten over de continuïteit van de onderneming.

De ervaring leert dat, waar de accountant nog eens strikter gehouden wordt aan de beantwoording van die vraag, zulks niet leidt tot meer duidelijkheid, maar omdat de accountant ook zijn eigen aansprakelijkheid daarmee aan de orde stelt, tot meer voorbehouden.


5.6.A: Met welke maatregelen kan naar uw mening het buitengerechtelijke voortraject van de schuldsaneringsregeling voor ondernemers-natuurlijke personen worden verbeterd?

Een zelfde regeling als de stille surseance zou ook bij de schuldsanerings-regeling aan de orde kunnen komen.

6.         POSITIE WERKNEMERS IN INSOLVENTE ONDERNEMINGEN


Inleiding

De Werkgroep kreeg van het kabinet tot taak na te gaan hoe het reorganiserende vermogen van vooral de surseance kon worden versterkt         Discussiememorandum blz. 5.. In de thans aan de orde zijnde tweede fase van het MDW-project Modernisering Faillissementswet zijn aandachtspunten voor mogelijke verbetering geïnventariseerd. Van de genoemde punten  is in het kader van dit hoofdstuk met name van belang het punt “beperkte mogelijkheden tot sanering van personeelskosten”.

Als vaststaand mag worden aangenomen dat de doorstart van een onderneming vanuit een faillissement nauwelijks juridische beperkingen kent wat betreft werknemers. De overnemende derde is in beginsel vrij te bepalen hoeveel en welke werknemers in dienst zullen worden genomen. Marktwerking vormt de belangrijkste “bedreiging” voor de overnemer, immers de curator zal zich bij de keuze uit de gegadigden - als er meerdere zijn - mede laten leiden door belangen van maatschappelijke aard, “(...) zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid voor de werknemers die in het bedrijf van de gefailleerde (…) werkzaam waren (…)”.         HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472.  Er zijn ook nog andere bedreigingen. Met name speelt het arbeidsverleden van werknemers die zijn overgegaan in toenemende mate een rol.         Zie B.F.M. Knüppe, Jaarbundel Insolad 1999, blz. 58 en 59.

De Werkgroep heeft zelf reeds geconstateerd dat het faillissement vanwege de uitsluiting van ontslagbescherming vaak gebruik wordt als middel tot sanering van arbeidskosten door ontslag van personeel en voortzetting van de onderneming na doorstart.         Discussiememorandum  blz.40. Niet geheel zuiver voegt de Werkgroep daaraan toe dat de salarisverplichtingen in dat geval niet –als bij surseance- bij de werkgever blijven, doch overgaan op het Lisv. Hierbij wordt uit het oog verloren dat de salarisverplichtingen ook bij faillissement bij de werkgever blijven, zij het dat deze in de praktijk als gevolg van de loongarantieregeling vaak gedragen worden door het Lisv - doch dit ter zijde. Na een duiding van de voordelen van de “faillissementsmethode” stelt de Werkgroep:

“In de geïntegreerde benaderinswijze die de Werkgroep voor ogen staat en die reorganisatie van ondernemingen transparanter en aantrekkelijker zou moeten maken, moet worden nagegaan hoe de positieve elementen van deze saneringsmethode kunnen worden behouden zonder onnodig afbreuk te doen aan de positie van werknemers.”

De Commissie is van mening dat integratie van de beide procedures weliswaar nadere overweging verdient, doch dat het reorganiserend vermogen van de surseance ook kan worden verhoogd zonder integratie van de beide insolventieprocedures. In het kader van dit hoofdstuk ziet de Commissie als mogelijkheid het gelijkstellen van de ontslagfaciliteiten tijdens surseance en faillissement, en het zoveel mogelijk beperken van de “oude schulden”, waaronder hier vallen te verstaan achterstallige lonen en de daarmee samenhangende afdrachten,  verplichtingen wegens niet opgenomen vakantiedagen en loon over de opzegtermijn van af te vloeien werknemers.

Ter wille van de zuiverheid van de discussie zet de Commissie de surseance af tegen het faillissement in zijn huidige vorm en niet tegen de door de Werkgroep beoogde geïntegreerde benadering die de Werkgroep voor ogen staat. Daartoe is temeer reden nu de Werkgroep wil nagaan hoe de positieve  elementen van het faillissement als saneringsmethode, maximalisatie van de opbrengst voor de boedel met behoud van (delen van) de onderneming, zonder onnodig afbreuk te doen aan de positie van de werknemers, kunnen worden behouden.  
 

Vraag 6.4.A: Hoe oordeelt u over de aangeduide mogelijkheden tot wijziging van de positie van werknemers ingeval van insolventie van hun werknemers?

De aangeduide mogelijkheden zijn:
-        het vervangen van het toestemmingsvereiste van de RDA door toestemming van de rechter-commissaris om de arbeidsovereenkomst met boventallig personeel op te zeggen met inachtneming van de geldende opzegtermijnen;
-        invoering van kortere opzegtermijnen;
-        invoering van een verplichting tot herindienstneming.

Het eerste en het laatste punt komen bij de behandeling van de vragen 6.4.B en 6.4.C aan de orde.

De invoering van kortere opzegtermijnen komt neer op een beperking van de oude schulden zoals hierboven bedoeld, en is mitsdien bevorderlijk voor het reorganiserend vermogen van de surseance. Tegelijkertijd wordt hiermee afbreuk gedaan aan de positie van de werknemers. Gelet op de doelstelling, verhoging van het reorganiserend vermogen van de surseance, laat de Commissie de positie van de werknemers hier buiten beschouwing.


Vraag 6.4.B: Hoe oordeelt u over de gedachte dat de toestemming van de RDA hier wordt vervangen door de goedkeuring door de rechter van het voorgelegde insolventieplan?

De Commissie is van oordeel dat het wenselijk is de toestemming van de rechter-commissaris in de plaats van de toestemming van de RDA te stellen. De rechter-commissris heeft een volledig beeld van de reorganisatie en kan ook verschillende scenario’s met elkaar vergelijken. Het werkt slechts belemmerend indien de RDA daarnaast nog een eigen rol vervult.


Vraag 6.4.: Wat is uw oordeel over de gedachte van een wettelijke verplichting tot herindienstneming als aangeduid?

Een verplichting tot herindienstneming geldt thans niet bij overdracht van de onderneming vanuit een faillissementssituatie, tenzij de curator een dergelijke verplichting weet te bedingen. In hoeverre hij daartoe in staat zal zijn hangt af van “de markt”. Louter vanuit de optiek van verbetering van het reorganiserend vermogen van de surseance is invoering van een wettelijke verplichting tot herindienstneming een maatregel die de surseance nog onaantrekkelijker maakt als saneringsinstrument. Indien de maatregel ook zou worden genomen ten aanzien van faillissementen, raakt de surseance relatief niet verder achterop, doch de vraag kan gesteld worden in hoeverre dit verenigbaar is met het kabinetsbeleid, dat zich richt op het scheppen van kansen en het wegnemen van belemmeringen voor ondernemerschap.         Discussiememorandum, blz. 5 Ook met deregulering staat het invoeren van nieuwe wettelijke verplichtingen op gespannen voet.

 
Vraag 6.5.A: Hoe dienen naar uw oordeel de hierbedoelde lasten [loonbetalingsverplichtingen gedurende de opzegtermijn] te worden toegedeeld?

Om de surseance aantrekkelijker te maken als saneringsinstrument, zonder afbreuk te doen aan de mogelijkheden die het faillissement thans als saneringsmethode voor een onderneming biedt, dient de loonbetalingsverplichting gedurende de opzegtermijn op enige wijze volledig te worden afgewenteld, immers bij faillissement komen deze lasten ook niet voor rekening van de (nieuwe) onderneming. De Werkgroep noemt de mogelijkheid dat de lasten van de sanering (waarmee hier bedoeld worden de loonbetalingsverplichtingen) worden gedragen door het Lisv. Dat is een mogelijkheid. De Commissie kan zich ook voorstellen dat het risico van niet-betaling door insolvente werkgevers van werknemersvorderingen verplicht wordt verzekerd, zoals in Frankrijk.         ie A.M. Lutmer-Kat, Insolad Jaarbundel 1999, blz. 87 Andere methoden zijn denkbaar, zoals de vorming van specifieke risico-fondsen. In de visie van de Werkgroep  zou de vordering van het Lisv niet onmiddellijk inbaar moeten zijn maar slecht op een nader te bepalen termijn. De Commissie wijst erop dat er dan geen sprake meer is is van volledige afwenteling, hetgeen in strijd is met de doelstelling het reorganiserende vermogen van surseances te versterken.


Vraag 6.6.A: Bent u het eens met deze gedachte? [OR betrekken in de procedure die leidt tot vaststelling van het insolventieplan]

Tijdens surseance is de WOR onverkort van toepassing. Hoewel een curator in een faillissement niet is aan te merken als ondernemer, is algemeen aanvaard dat hij, zolang hij de onderneming voortzet, de WOR dient na te leven. In  het kader van een saneringsplan dient de rechter rekening te houden met de belangen van de werknemers. Om tot een afgewogen oordeel te kunnen komen dient de rechter zo goed mogelijk geïnformeerd te zijn. Het ligt dan naar het oordeel van de Commissie voor de hand dat de OR wordt betrokken in de procedure die leidt tot vaststelling van het insolventieplan in dier voege dat aan de OR infomatie- en consultatierechten worden gegeven. De Commissie ziet hierin geen beperking van het reorganiserend vermogen van de surseance. Integendeel.

7.        POSITIE FISCUS EN “BEDRIJFSVERENIGING”


Vraag 7.A: Hoe oordeelt u over het huidige systeem van art. 21 en 22 Invorderingswet 1990?

Deze vraag wordt door de Commissie opgevat als een vraag naar het oordeel over het in Nederland van oudsher bestaande “bodemrecht”. Het bestaan van een voor de fiscus geldend voorrecht op alle goederen is algemeen aanvaard. Handhaving van het “bodemrecht” c.q. “bodemvoorrecht” is dat geenszins. Daarover lopen al jaren uitgebreide discussies.

Het accepteren van de onrechtvaardigheden, die besloten liggen in het vinden van verhaal op goederen die eigendom zijn van een derde c.q. waarop een derde zekerheidsrechten heeft, is niet voor de hand liggend. Voordelen voor de overheid dienen niet via onrechtvaardigheden verkregen te worden.

Bedacht moet voorts worden, dat het huidige artikel 22 lid 3 indien in de geest van de wetgever zou worden gehandeld niet meer dient te bestaan en dat slechts min of meer kunstmatig – door het tijdig indienen van een nadien nimmer behandeld wetsvoorstel – in het leven wordt gehouden.

Het oordeel van de Commissie over de huidige artikelen 21 en 22 Invorderingswet 1990 is dan ook negatief voor wat betreft het in deze bepalingen in stand gehouden bodemrecht.


Vraag 7.B: Hoe oordeelt u over het systeem als voorgesteld in Wv 22 942?

Over het systeem als voorgesteld in wetsvoorstel 22 942 is door de Adviescommissie reeds in 1993/1994 advies uitgebracht, dat ook zonder meer negatief was ten aanzien van de handhaving van het bodemrecht.

Het definitieve advies bevatte o.a. de conclusie, dat het bodemrecht afgeschaft dient te worden en dat het bodemvoorrecht niet moet worden ingevoerd. De beantwoording van deze vraag dient – alleen al omdat er geen wijzigingen sedertdien zijn opgetreden of aangebracht – ook thans conform het eerdere advies te zijn.


Vraag 7.C: Hoe oordeelt u over het voorstel tot opnemen van een wettelijk pandrecht aan de fiscus en uitvoeringsorganisaties sociale verzekeringen?

Vraag 7.D: Als 7.C. met dien verstande dat het huidige begrip “reële eigendom” in de wet wordt verankerd?

Vraag 7.E: Hoe oordeelt u over het voorstel tot een wettelijk voorrecht op een bepaald percentage van de liquidatie-opbrengst?

Separate beantwoording van de vragen lijkt minder efficiënt. De bedoeling van de vragen 7.c tot en met 7.e lijkt duidelijk te zijn, dat een keuze wordt gemaakt tussen de beide mogelijkheden, die in de literatuur werden geopperd en zijn weergegeven in het discussiememorandum bovenaan bladzijde 45.

Bij het komen tot een keuze dient de helderheid van het te kiezen systeem voorop te staan.

Het bij wet aan de fiscus en uitvoeringsorganisaties sociale verzekeringen verlenen van een bezitloos pandrecht “op alle roerende zaken, die bestemd zijn blijven te worden gebruikt in de uitoefening van het beroep op bedrijf van de schuldenaar” is – ook als het huidige begrip “reële eigendom” in de wet wordt verankerd – een uitbreiding van het “bodemrecht”.

In het licht van de eerder uitgesproken kritiek op het bodemrecht en de conclusie dat het afgeschaft dient te worden, dient een uitbreiding van het begrip al helemaal niet aan de orde te komen.

Het in vraag 7.e bedoelde voorstel tot een wettelijk voorrecht op een bepaald percentage van de liquidatie-opbrengst (E.W.J.H. De Liagre Böhl “Het destructieve effect van het bodem(voor)recht oude en nieuwe stijl” NJB 1993, blz. 193 e.v.) kan recht doen aan de belangen van de fiscus en de uitvoeringsinstanties sociale verzekering. Kopie van het artikel is destijds (1993) bij het door de Nederlandse Orde van Advocaten uitgebracht advies meegezonden; er lijkt weinig aanleiding er thans afstand van te nemen. De argumenten, dat het bodemrecht aanleiding kan geven tot ontwijkacties, waarmee gevaar gezet wordt voor de continuïteit van de onderneming zijn niet zonder relevantie.

Waar het toekennen van een voorrecht aan de fiscus en de uitvoeringsinstantie sociale verzekering nauwelijks serieus betwist wordt lijkt ook ruimte te bestaan voor een “supervoorrecht” dat komt te bestaan op een bepaald percentage van de liquidatie-opbrengst.


Vraag 7.F: Dient de wet in het model als bedoeld in 7.C. een nadere voorziening te bevatten tegen misbruik, bijvoorbeeld doordat de curator de opbrengst van een executie van zekerheidsrechten op goederen die anders ten tijde van het uitspreken van het faillissement zouden hebben toebehoord aan de schuldenaar van de executerende schuldeiser kan terugvorderen, indien binnen zes maanden na die executie insolventie intreedt (faillissement of surseance)

Indien niet wordt gekozen voor het model als bedoeld in vraag 7.c, doch gekozen wordt voor het model als bedoeld in vraag 7.e, dan is deze vraagstelling en het in de wet opnemen van nadere voorzieningen tegen misbruik als in de vraagstelling omschreven onnodig.

Het valt niet aanstonds in te zien, waarom naast de bestaande mogelijkheden die de wet biedt (pauliana) verdere mogelijkheden moeten worden gecreëerd. Een reden hiervoor zou kunnen zijn het ook door de fiscus onderkende “destructieve effect”, dat De Laigre Böhl signaleert en dat zijn oplossing (7.e) beoogt te vermijden.


Vraag 7.G: Hoe dient in dit model te worden bepaald op welke goederen het wettelijke (bezitloze) pandrecht van de fiscus en uitvoeringsorganen sociale verzekering betrekking heeft?

Ook deze vraagstelling ziet op een keuze voor het model als bedoeld in 7.c. Het lijkt raadzaam op te merken, dat de vele vragen, die zouden rijzen bij een keuze voor dit model slechts pleiten voor een keuze voor het model als omschreven in 7.e.


Vraag 7.H: Dient een nadere regeling te worden getroffen terzake van de nauwkeurige aanduiding van boedel- en faillissementskosten, daaronder in het bijzonder begrepen de kosten tot behoud van de onderneming? Is het juist die laatste kosten aan te merken als kosten ‘tot behoud van de onderneming’?

De behoefte aan een nadere regeling terzake van de nauwkeurige aanduiding van boedel- en faillissementskosten wordt niet in het beschrijvende deel van het hoofdstuk aangegeven. In het licht van de bestaande praktijkervaringen valt die behoefte ook niet direct te onderkennen, terwijl in voorkomende gevallen de rechter het laatste woord kan spreken. Het formuleren van nadere regelingen terzake van nauwkeurige aanduidingen past niet direct bij de deregulariseringsgedachte en zulks te minder als de behoefte niet nader aangegeven of geadstrueerd wordt.


Vraag 7.I: Heeft dit model naar uw oordeel invloed op de financierbaarheid van ondernemingen respectievelijk op de bij het nemen van zekerheid aan de betrokken goederen toegekende executie-waarde?

De vraagt geeft niet aan welk model met “dit model” is bedoeld. Gesteld kan worden, dat de financierbaarheid van ondernemingen door buitenlandse financiers stellig door het bestaan van een “bodemrecht” c.q. “bodemvoorrecht” wordt beïnvloed. Een buitenlandse financier heeft terzake doorgaans geen referentiekader, en met name onbegrip. Het effect van een wettelijk voorrecht op een bepaald percentage van de liquidatie-opbrengst zal voor een financier makkelijker in te schatten zijn en uiteraard een rol gaan spelen bij de bepaling van de “executiewaarde”, die aan een zaak kan worden toegekend.


Vraag 7.J: Dienen belastingschulden steeds met schulden uit hoofde van sociale verzekeringen te worden gelijkgesteld?

Gelijkstelling van belastingschulden met schulden uit hoofde van sociale verzekeringen is historisch bepaald en het gevolg van een in het verleden gemaakte keuze. Een dwingende noodzaak voor die gelijkstelling is er niet. Wel zijn er gronden aan te voeren die de gelijkstelling rechtvaardigen.

Meer in het algemeen is de Commissie van oordeel dat, in het kader van herziening van insolventierecht, in den brede de vraag naar de afschaffing van preferenties dient te worden gesteld. De Commissie verwijst in dit verband naar haar opmerkingen onder par. 3.11.5 in haar Advies en ook naar haar opmerkingen bij Vraag 1.2.2.B hierboven.

8.        DESTIGMATISERING FAILLISSEMENT (EN SURSEANCE)


Inleiding

In 8.1 van het Discussiememorandum wordt gesteld dat onderzoek erop wijst dat in Nederland falen te weinig als leerproces wordt gezien. Hierdoor kan herstart van een ondernemer in bijvoorbeeld een nieuw marktsegment belemmerd worden.

De Commissie onderkent dat het economisch verkeer er op zichzelf niet mee gediend is dat een ondernemer die bij een faillissement of surseance betrokken is geweest louter als gevolg van het mogelijk stigmatiserende karakter van die betrokkenheid in de toekomst in hoge mate belemmerd zou worden om wederom als ondernemer aan dat verkeer deel te nemen. Het aanbrengen van een nuance is hier echter wel op zijn plaats.

Het faillissement vormt in zekere zin een natuurlijk sluitstuk van een vrije markteconomie. Wie op den duur zijn schulden niet kan betalen en daardoor failliet gaat, mag het in beginsel nog een keer proberen maar geldt wel als een gewaarschuwd man. Ook zijn (voormalige) crediteuren zullen gewaarschuwd en dus voorzichtiger zijn. Dit is een natuurlijke reactie. Een extra waarschuwing aan de crediteuren c.q. een extra belemmering voor de ondernemer die nieuwe activiteiten wil ontplooien, is echter op haar plaats indien het eerdere faillissement verband houdt met (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling van de ondernemer. De praktijk leert dat een niet onaanzienlijk deel van de faillissementen te wijten is aan onbehoorlijk bestuur. Dit gaat vaak samen met een slechte moraliteit van de ondernemer in kwestie, onder meer tot uiting komend in het feit dat hij zijn persoonlijke belangen laat prevaleren boven die van zijn crediteuren. Ten aanzien van die ondernemer is er naar het oordeel van de Commissie weinig aanleiding tot stigmabestrijding: in de meeste gevallen zal het beter zijn indien hij niet weer als ondernemer aan het economische verkeer kan deelnemen.

Ook overigens ziet de Commissie weinig aanleiding om vanuit het oogpunt van stigmabestrijding vergaande maatregelen te treffen. De ervaring leert dat in een aanzienlijk deel van de gevallen dat vanuit het faillissement van een besloten vennootschap een doorstart wordt gemaakt, aandeelhouders/ bestuurders van die besloten vennootschap wederom betrokken zijn bij de doorstartende onderneming. Dit duidt in ieder geval bij faillissement van kapitaalvennootschappen niet op een dusdanige stigmatisering dat als gevolg daarvan voor de betrokken ondernemer ernstige belemmeringen bestaan om opnieuw als zodanig aan het economisch verkeer deel te nemen.

Bij privé-faillissementen (eenmanszaak, personenvennootschappen) zal dit vaak anders liggen. Voor de ondernemer die privé failliet is zal het vaak moeilijk, zo niet onmogelijk zijn om buiten de familie/vriendenkring een financier te vinden voor nieuwe activiteiten, ook indien hij die voortaan in een besloten vennootschap zou willen onderbrengen. Zoals in 8.1 van het memorandum wordt opgemerkt vragen financiers van een startende ondernemer/groot aandeelhouder immers dikwijls bijna altijd een persoonlijke garantstelling, maar in geval van een privé-faillissement zal die geen soelaas bieden. Alvorens nieuwe activiteiten te beginnen, zal de ondernemer die privé failliet is doorgaans eerst moeten trachten zijn schulden af te betalen of, in het meest gelukkige geval, een akkoord aan te bieden. Dat kan in sommige gevallen jaren duren. Het grote verschil met de ondernemer wiens besloten vennootschap failliet is gegaan is dan ook dat de schuldenlast die na de faillietverklaring op de ondernemer die privé failliet is blijft rusten, op zichzelf reeds belemmerend en stigmatiserend werkt, zulks terwijl in die laatste  categorie faillissementen vermoedelijk minder vaak sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling die verband houdt met een slechte moraliteit. Het persoonlijke belang van de ondernemer met een eenmanszaak, vof of cv is immers nauwer verweven met het belang van zijn crediteuren; hij kan zich niet van zijn schulden “bevrijden” door een faillissement en een daaropvolgende doorstart.

Weliswaar zijn door de invoering van de WSNP de mogelijkheden van een ondernemer met een eenmanszaak, vof of cv om zich op termijn buiten faillissement van zijn schulden te bevrijden toegenomen, maar gelet op de lange duur van de schuldsaneringsperiode zal toepassing van de WSNP voor een ondernemer weinig minder stigmatiserend zijn dan een surseance of faillissement.

De Commissie is dan ook van oordeel dat, voor zover er behoefte bestaat aan stigmabestrijding, die behoefte in de eerste plaats gevoeld wordt bij ondernemers die privé failliet zijn. Aangezien de vragen echter voor het merendeel betrekking hebben op het faillissement van een kapitaalvennootschap, eventueel gevolgd door het ontwikkelen van nieuwe activiteiten in een nieuwe kapitaalvennootschap, zal de Commissie zich in het hiernavolgende daartoe beperken.


Vraag 8.1.A: Hoe zou naar uw oordeel evenbedoelde financieringsproblemen van herstarters kunnen worden opgelost of verminderd?

Het onder 8.1 aangehaalde feit dat het aantal ondernemers dat na een faillissement een herstart maakt in de VS hoger ligt dan in Nederland, vormt voor de Commissie geen aanleiding om ervoor te pleiten om in ons recht een speciale regeling in te voeren die financieringsproblemen van herstarters kunnen oplossen of verminderen. Uit het hiervoor aangehaalde feit dat in een aanzienlijk deel van de gevallen waarin na het faillissement van een besloten vennootschap een doorstart plaatsvindt, bestuurders/aandeelhouders van die vennootschap tevens betrokken zijn bij de doorstart, blijkt in ieder geval niet dat het probleem van zodanige omvang is dat daardoor een herstart c.q. doorstart na een faillissement nagenoeg onmogelijk is geworden.

De Commissie ziet eventuele financieringsproblemen van herstarters primair als een logisch gevolg van de vrije marktwerking en ziet onvoldoende reden voor (kunstmatige) aantasting van die marktwerking.


Vraag 8.2.A: Dient de verklaring van geen bezwaar in de huidige vorm naar uw oordeel een redelijk doel?

Vraag 8.2.B: Hoe is uw oordeel omtrent deze mogelijkheid tot de stigmatisering?

Het effect van het vereiste van een verklaring van geen bezwaar is in de praktijk beperkt. Ondernemers die “last” kunnen hebben van dit vereiste, kunnen het betrekkelijk eenvoudig omzeilen door voor een relatief gering bedrag (doorgaans niet meer dan ƒ 5.000,= à ƒ 10.000,=) een lege “plankvennootschap” te kopen.

Gelet op het in 8.2.1 aangehaalde feit dat, wanneer uit informatie van de curator of de bewindvoerder aannemelijk wordt dat het faillissement of de surseance van betaling niet in belangrijke mate aan de betrokken persoon is te wijten, in de regel de verklaring van geen bezwaar direct wordt afgegeven, bestaat er naar het oordeel van de Commissie geen aanleiding het vereiste van de verklaring van geen bezwaar vanuit het oogpunt van stigmabestrijding af te schaffen. Dat voor de ondernemer die zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld heeft en die om welke reden dan ook niet in de gelegenheid is een “plankvennootschap” te kopen door het vereiste van de verklaring van geen bezwaar, een belemmering wordt opgeworpen om wederom in de vorm van een kapitaalvennootschap nieuwe activiteiten te ontplooien, beantwoordt naar het oordeel van de Commissie aan het doel van deze regelgeving om enige bescherming te bieden aan potentiële toekomstige crediteuren van de beoogde nieuwe onderneming.


Vraag 8.2.C: Op welke gronden zou aantekeningen moeten worden gemaakt van “verdacht” of fraudeleus handelen

Vraag 8.2.D: Hoe zou de procedure kunnen worden ingericht (als deel van de insolventieprocedure)?

Gelet op de beperkte betekenis van de verklaring van geen bezwaar, acht de Commissie het inrichten van een aparte procedure als hier bedoeld weinig opportuun.


Vraag 8.3.A: Is naar uw oordeel het criterium “kennelijk onbehoorlijke taakvervulling” (Artt. 2: 138 en 248 leden 1 BW) vanuit oogpunt van de stigmabestrijding een te strenge toetssteen?

De Commissie beantwoordt deze vraag ontkennend. Evenals het geval is bij de toepassing van artikel 2: 9 BW is pas aan het genoemde criterium voldaan indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Waar sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen bestaat vanuit het oogpunt van stigmabestrijding geen aanleiding tot het treffen van maatregelen. Voor zover aanwezig, heeft de ondernemer het stigma door zijn handelen over zichzelf afgeroepen en heeft hij de gevolgen daarvan te dragen.

Bedacht moet overigens worden dat in een substantieel deel van de gevallen waarin sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, het in de praktijk niet tot een veroordeling of een voor de boedel aanvaardbare schikking komt. In die gevallen waarin de leden 2 niet van toepassing zijn, staat de curator voor de doorgaans lastige taak die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling te bewijzen en tevens aannemelijk te maken dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Geregeld zal een curator na een kosten/baten-analyse van een gerechtelijke procedure afzien, zeker als weinig of geen verhaalsbestanddelen bij de bestuurders getraceerd kunnen worden. Ook dit gegeven dat bestuurders die ernstig verwijtbaar gehandeld hebben in de praktijk de dans nogal eens ontspringen, leidt tot de conclusie dat er geen bijzondere aanleiding bestaat om in dit kader vanuit het oogpunt van stigmabestrijding nadere maatregelen te treffen.


Vraag 8.3.B: Wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan de jaarrekeningplicht wordt een onbehoorlijke taakvervulling vermoed (behoudens tegenbewijs) die een belangrijke oorzaak is van het faillissement (Artt. 2: 138 en 248 leden 2 BW). Vindt u dat deze bepaling (ook vanuit een oogpunt van stigmabestrijding) dient te worden afgezwakt?

De eerste zin van de vraagstelling parafraseert de leden 2 niet geheel juist. Wanneer het bestuur niet voldaan heeft aan de verplichting tot tijdige deponering van de jaarrekening, wordt het geacht zijn taak onbehoorlijk te hebben vervuld en wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De Commissie is van oordeel dat de leden 2 in dit opzicht enige “overkill” inhouden.

Dat het bestuur indien het niet heeft voldaan aan de boekhoudverplichting van artikel 2: 10 BW geacht wordt zijn taak onbehoorlijk te hebben vervuld wordt gerechtvaardigd door het feit dat algemeen erkend wordt dat (het toezien op) de vervulling van de boekhoudverplichting een belangrijke bestuurstaak is en dat bij de schending van die verplichting welhaast ipso facto sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Voorts kan in dit verband worden opgemerkt dat de curator die geconfronteerd wordt met een ontbrekende of inadequate boekhouding bij gebreke van de bewijslast-omkering in een extra moeilijke positie zou komen te verkeren aangezien hij dan op basis van die ontbrekende of gebrekkige boekhouding - met andere woorden: met een gebrek aan informatie - bewijs van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling zou dienen te leveren.

In geval niet voldaan is aan de verplichting tot tijdige deponering van de jaarrekening spelen deze argumenten echter niet. Weliswaar dient die verplichting er met name toe om derden die zaken met de vennootschap doen of willen gaan doen de mogelijkheid te bieden inzicht te verkrijgen in het financiële reilen en zeilen van de onderneming, maar geconstateerd kan worden dat van die mogelijkheid in de praktijk slechts in beperkte mate gebruik wordt gemaakt, niet in de laatste plaats omdat de laatst gedeponeerde jaarrekening doorgaans betrekking heeft op de situatie van de onderneming één à twee jaar terug (zulks in verband met het feit dat het bestuur maximaal 13 maanden na het verstrijken van het boekjaar de tijd heeft om de jaarrekening te deponeren zonder dat hij het risico loopt geconfronteerd met de sanctie van de leden 2).

De Commissie is dan ook van oordeel dat de regeling dat het niet voldoen aan de verplichting tot tijdige deponering van de jaarrekening het onweerlegbare vermoeden van onbehoorlijke taakvervulling met zich brengt, een te zware sanctie inhoudt. Weliswaar kan het bestuur nog aan aansprakelijkheid ontkomen door te bewijzen dat het faillissement (louter) aan externe factoren te wijten is, maar in de praktijk zal dat bewijs niet eenvoudig te leveren zijn aangezien het hoe dan ook vaak lastig is de precieze oorzaken van een faillissement in kaart te brengen.

Deze regeling dient naar het oordeel van de Commissie dan ook te worden afgezwakt - door te bepalen dat wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan de verplichting tot deponering van de jaarrekening, het vermoed wordt (behoudens tegenbewijs) zijn taak onbehoorlijk te hebben vervuld - of liever nog geheel te worden afgeschaft. De regeling vormt een vreemde eend in de bijt in het kader van de anti-misbruikwetgeving en indien de wetgever druk op het bestuur wil leggen om te voldoen aan de verplichting tot deponering van de jaarrekening, kan dat door de sanctie op schending van die verplichting te verhogen en strenger toe te laten zien op de naleving ervan.


Vraag 8.3.C: Indien de normen voor naleving van het jaarrekeningrecht (aldus) zouden worden versoepeld (uit overwegingen van stigmabestrijding) wat is dan naar uw mening het effect op de transparantie van ondernemingen en daarmee op de belangen van crediteuren?

Het eventueel schrappen van de leden 2 voor zover het betreft de niet-naleving van de verplichting tot tijdige deponering van de jaarrekening, doet op zichzelf niets af aan de geldende norm dat een jaarrekening tijdig door het bestuur gedeponeerd dient te worden. Zoals hiervoor aangegeven zijn er echter meer voor de hand liggende methoden om druk te zetten op de naleving van deze verplichting dan de handhaving van het onweerlegbare vermoeden dat bij niet-voldoening aan deze verplichting het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.


Vraag 8.3.D: Wat is naar uw mening het effect van bedoelde versoepeling, op de huidige praktijk dat ondernemers in moeilijkheden vaak te lang blijven “doormodderen”?

Naar het oordeel van de Commissie bestaat er in de praktijk weinig verband tussen ondernemers in moeilijkheden die te lang blijven “doormodderen” en het al dan niet voldoen aan de verplichting tot tijdige deponering van de jaarrekening. Zoals gezegd, van de mogelijkheid om via het opvragen van de laatst gedeponeerde jaarrekening bij het Handelsregister enig inzicht in de financiële stand van zaken binnen de onderneming te verkrijgen, wordt in de praktijk weinig gebruik gemaakt.

Indien de wetgever aan “doormodderen” in navolging van onder meer het Duitse recht een speciale sanctie wil verbinden - hetgeen de Commissie zou toejuichen - ligt het meer voor de hand om met het oog daarop de leden 1 van de artikelen 2: 138 en 248 BW te wijzigen. In de Duitse Insolvenzordnung wordt naast de Konkursverursachungshaftung (in ons recht geregeld in de genoemde artikelen) ook een aparte regeling getroffen voor de Konkursverschleppungshaftung: de “doormodder-aansprakelijkheid”.

In het Nederlandse recht zou die Konkursverschleppungshaftung eenvoudig kunnen worden geïntroduceerd door het woord “faillissement” aan het slot van de leden 1 te wijzigen in “tekort”. Zie in dit verband ook Timmerman en Lennarts, “Überschuldung, een zinnig idee voor het Nederlandse recht?”, De Naamloze Vennootschap 1997, p. 302-309. Aldus wordt niet alleen de bestuurder wiens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in belangrijke mate heeft bijdragen tot het faillissement, maar ook de bestuurder wiens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in belangrijke mate heeft bijgedragen tot de omvang van het tekort (de “doormodderschade”) op voet van de artikelen 2: 138 en 248 BW aansprakelijk voor dit tekort.


















14 mei 2001

De Adviescommissie Faillissementsrecht bestaat uit de volgende leden:
mr. F. Meeter (Landwell voorzitter), mr. W.J. van Andel (Wijn & Stael), mr. H.J. de Groot (Dorhout c.s.) mr. A.L. Leuftink (Van Benthem & Keulen), mr. L.J.M. Luchtman (Van Iersel & Luchtman), mr. R.W. de Ruuk (Stibbe).

Bijlage:

C5A@Commentaar MDW-werkgroep 14 mei 2001 (preadvies).doc