GECOMBINEERDE COMMISSIE VENNOOTSCHAPSRECHT
Ministerie van Justitie Ministerie van Financiën
Stafafdeling Wetgeving Privaatrecht Directie Financiële Markten
t.a.v. mevrouw mr. E.D.G. Kiersch t.a.v. mevrouw drs. M. Wolters
Postbus 20301 Postbus 20201
2500 EH 'S-GRAVENHAGE 2500 EE 'S-GRAVENHAGE
Ons kenmerk: CO 02/03/007/CH
Den Haag, 17 januari 2002
Zeer geachte dames,
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties gerapporteerd met betrekking tot het voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of voor verhandeling worden toegelaten (Prospectusrichtlijn).
De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van dit rapport gesteld. Zij hebben het genoegen u hierbij het rapport aan te bieden.
Hoogachtend,
mr. C. Heck-Vink
secretaris
9
Inleiding
1. De voorgestelde Richtlijn is gedateerd 30 mei 2001 (COM (2001) 280 final), en dient ter vernieuwing van de bestaande prospectusrichtlijnen 80/390/EEC van 17 maart 1980 en 89/298/EEC van 17 april 1989 en deels om te voldoen aan het verzoek van de Raad om een Europees paspoort voor uitgevende instellingen in de EU in het leven te roepen. De Europese Commissie heeft het voorstel bij de Raad ingediend zonder belanghebbenden te hebben geraadpleegd en met gebruikmaking van de door de commissie-Lamfalussy voorgestelde "fast-track"-procedure die nauwelijks ruimte laat voor consultatie van belanghebbenden en zou moeten leiden tot aanvaarding van de Richtlijn in de loop van 2002. De Gecombineerde Commissie betreurt het, dat de Europese Commissie niet het voordeel van consultatie met belanghebbenden heeft gehad. Hoewel de slagkracht van de Europese Commissie daarmee is vergroot, neemt anderzijds de kans dat richtlijnvoorstellen niet aan de behoeften van de praktijk tegemoetkomen evenredig toe.
Als de nieuwe Richtlijn in haar huidige vorm zou worden uitgevaardigd, zou zij voor het Nederlandse effectenverkeer en in het bijzonder voor uitgevende instellingen vérstrekkende gevolgen hebben. Gezien het vorenstaande acht de Gecombineerde Commissie het van belang reeds in dit stadium een aantal opmerkingen te maken.
Samenvatting
2. De Gecombineerde Commissie juicht de introductie van een Europees paspoort voor uitgevende instellingen van harte toe. Dat er één uniforme regeling in de EU komt over wanneer een prospectusplicht bestaat, is daarnaast ook aan te bevelen. Het feit dat EU lidstaten niet meer de bevoegdheid zouden hebben om strengere of aanvullende eisen te stellen aan de te publiceren prospectus, is naar onze mening een juist uitgangspunt voor deze Richtlijn. Dit zijn belangrijke stappen in de richting van de creatie van één enkele kapitaalmarkt.
De Gecombineerde Commissie heeft op enkele principiële punten wel kanttekeningen. Zo zijn vraagtekens te plaatsen bij de vergaande bevoegdheid van de Europese Commissie om nadere regelgeving uit te vaardigen waarbij aan de Richtlijn nadere invulling wordt gegeven of deze zelfs kan worden gewijzigd. Tevens is naar ons oordeel onvoldoende duidelijk dat, nu de goedkeuring van het prospectus in elk land aan één bevoegde autoriteit wordt overgelaten, de effectenbeurzen zelf geen ruimte meer mogen krijgen om aanvullende eisen te stellen. Daarnaast is er een aantal technische punten waarop de Richtlijn kan worden verbeterd, o.m. terzake van de generieke ontheffingen op de prospectusplicht.
Algemeen commentaar
3. In het voorstel wordt het door de commissie-Lamfalussy voorgestelde onderscheid tussen kaderbeginselen en "niet-essentiële" technische uitvoeringsmaatregelen gemaakt. Deze laatste kunnen door de Commissie, in samenwerking met het Comité voor het effectenbedrijf, buiten de Raad en het Europees Parlement om, worden gewijzigd en aangevuld.
Het betreft hier onder meer:
- alle definities (zie art. 2 (2)),
- de generieke ontheffingen op de prospectusplicht (zie art. 3 (4)),
- de specifieke informatie die in het prospectus moet worden opgenomen (zie art. 6 (4)),
- de wijze waarop bepaalde informatie door verwijzing in het prospectus kan worden opgenomen (zie art. 10 (3)),
- de te volgen procedure bij goedkeuring van het prospectus (zie art. 11 (6)),
- regels m.b.t. het ter beschikking stellen van het prospectus (zie art. 12 (7)),
- regelingen omtrent het adverteren en aankondigen van een uitgifte van effecten (zie art. 13 (5)), en
- de coördinatie van door lidstaten uit te vaardigen regels omtrent toelating van het gebruik van een prospectus dat in een derde land is goedgekeurd (zie art. 18).
Het betreft stuk voor stuk belangrijke (zeker niet louter technische) onderwerpen. Hier past een aantal opmerkingen. Ten eerste, dat er (nog) geen enkel inzicht is in de manier waarop de Europese Commissie deze bevoegdheden denkt te zullen gebruiken. Ten tweede, dat de reikwijdte van de bevoegdheden van de Europese Commissie onduidelijk is. Artikel 2 (2) bijvoorbeeld begrenst haar bevoegdheden met de navolgende woorden :
"…Verduidelijkt en aangepast om met de technische ontwikkelingen op de financiële markten rekening te houden en één eenvormige toepassing van deze Richtlijn in de Gemeenschap te garanderen"
Ten derde, die bevoegdheden zijn zo geformuleerd dat de reikwijdte van de Richtlijn door de Europese Commissie verder kan worden uitgebreid dan wel gereduceerd.
De vraag is, of het wel juist is om aan de Europese Commissie deze vérgaande bevoegdheden toe te kennen, zonder dat uitgevende instellingen en betrokken financiële instellingen enig inzicht hebben in hoe die bevoegdheden zullen worden uitgeoefend, of zekerheid hebben dat zij vooraf zullen worden geconsulteerd terzake van de uitoefening van die bevoegdheden.
Indien toch aanvaard, zal de Europese Commissie toch op zijn minst na vaststelling van de Richtlijn belanghebbenden moeten consulteren over de voorschriften die binnen 180 dagen moeten worden vastgesteld. De "timing" zal zodanig moeten zijn dat deze voorschriften nog tijdig in de diverse lidstaten kunnen worden geïmplementeerd.
4. Art. 19 voorziet in de aanwijzing van een bevoegde autoriteit om aan het in de Richtlijn bepaalde op nationaal niveau uitvoering te geven. In Nederland zal vermoedelijk de STE daartoe worden aangewezen. In Nederland is echter een aantal taken van de toezichthouder gedelegeerd aan Euronext Amsterdam, waaronder de taak het prospectus goed te keuren bij toelating tot de notering. Deze delegatie zal dus ongedaan moeten worden gemaakt. De Richtlijn regelt echter niet of en, zo ja, in hoeverre de lokale effectenbeurzen in Europa aanvullende prospectuseisen (of toelatingseisen meer in het algemeen) kunnen stellen. Indien die effectenbeurzen daartoe een zekere bewegingsvrijheid zouden hebben, zou dat afbreuk doen aan de uniformiteit die de Richtlijn nastreeft. De Gecombineerde Commissie beveelt aan, dat in de Richtlijn duidelijke bepalingen worden opgenomen die de effectenbeurzen deze bewegingsvrijheid ontzeggen.
Artikelsgewijs commentaar
5. Art. 2, definitie van "effecten". Deze definitie is weinig gelukkig. Onduidelijk is waarom de definitie niet aansluit bij die in de Beleggingsdienstenrichtlijn. De definitie beantwoordt niet de vraag of, en zo ja welke, derivaten als "effecten" moeten worden beschouwd.
6. Art. 2, definitie van "gekwalificeerde beleggers". Deze definitie is te eng. Onder gekwalificeerde beleggers zouden ook moeten worden verstaan financieringsmaatschappijen van concerns en (treasury afdelingen van) ondernemingen die regelmatig op de effectenmarkten actief zijn. Men vergelijke de "selling restrictions" die in Nederland door de STE zijn goedgekeurd en nu gestandaardiseerd bij uitgiftes aan professionele marktpartijen worden gebruikt. Onder "gekwalificeerde beleggers" zouden daarnaast ook vermogende particulieren kunnen worden ondergebracht.
7. Art. 2, definitie van "lidstaat van herkomst van een emittent", tweede liggende streepje: het gebruik van de voltooid verleden tijd ("..zijn toegelaten…") lijkt onjuist. Het gaat erom in welke lidstaat de desbetreffende effecten voor het eerst publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten.
8. Art. 2 (2): zie punt 3 hierboven.
9. Art. 3 (2) (a): de zinsnede "voor eigen rekening" is onduidelijk en zou beter kunnen worden geschrapt. Deze toevoeging maakt de reikwijdte van de generieke ontheffing onduidelijk. Het zou beter zijn in de toelichting te verduidelijken dat deze generieke ontheffing niet zou gelden indien wordt aangeboden aan gekwalificeerde beleggers met het oog op doorverkoop aan derden die niet voor een generieke ontheffing in aanmerking komen, of aan gekwalificeerde beleggers die deze stukken houden ten behoeve van derden die niet voor een generieke ontheffing in aanmerking komen.
10. Art. 3 (2) (b): het begrip "beperkte groep" verdient nadere uitleg. De juiste betekenis van het corresponderende begrip in de Nederlandse regelgeving heeft te onzent tot onduidelijkheid (en dus tot verwarring) geleid, en het zou goed zijn indien die onduidelijkheid kon worden vermeden.
11. Art. 3 (2) (c): euro 150,000 is aanzienlijk hoger dan de huidige Nederlandse ondergrens van NLG 100,000. Die Nederlandse ondergrens wordt in het algemeen door de toezichthouder en de praktijk als werkbaar ervaren. De Gecombineerde Commissie zou pleiten voor een ondergrens van euro 50,000.
12. Art. 3 lid 3 (b) en (c): verduidelijkt moet worden welke "bevoegde autoriteit" hier wordt bedoeld.
13. Art. 3 (3) (a) en (d): het zou hier volgens de Gecombineerde Commissie moeten gaan om effecten in het algemeen, niet alleen om aandelen.
14. Art. 3 (3) (e): de hier genoemde voorwaarde zou moeten worden geschrapt. Aanbiedingen uitsluitend aan werknemers dienen te zijn vrijgesteld. Bovendien zou moeten worden verduidelijkt dat aanbiedingen tevens aan werknemers van andere groepsmaatschappijen die tot hetzelfde concern behoren mogen worden gericht.
15. Art. 3 (3), algemeen: de Gecombineerde Commissie meent dat er geen goede reden is om de thans bestaande vrijstellingen voor aanbiedingen van "euro" effecten en effecten die om niet worden aangeboden niet langer te handhaven.
16. Art. 3 (4), algemeen: de Gecombineerde Commissie beveelt aan dat de vrijstellingen ook in combinatie mogen worden gebruikt. Dit verhoogt de flexibiliteit van uitgevende instellingen en heeft geen invloed op de mate van beleggersbescherming.
17. Art. 3 (4): zie punt 3 hierboven.
18. Art. 4, 2e alinea, in samenhang met de artt. 8 en 9: het systeem van ("updating" van) het registratiedocument is verplicht, niet facultatief. Terwijl een verplicht systeem de inzichtelijkheid en eenvoud van de wettelijke regelingen binnen de Europese Unie vergroot, kan het met name voor kleinere ondernemingen bezwaarlijk zijn om aan de regeling te voldoen. De Gecombineerde Commissie meent dat op dit punt een zorgvuldige afweging van belangen dient plaats te vinden, die er misschien in zou moeten resulteren dat het systeem facultatief wordt gesteld. Dit laatste zou in overeenstemming zijn met de adviezen die op dit punt door FESCO en UNICE zijn gegeven.
19. Art. 5 (3) en (4): de woorden "ten minste" zouden moeten worden geschrapt, dan wel zou moeten worden verduidelijkt dat het de lidstaten niet is toegestaan aanvullende eisen te stellen en dat de betekenis van deze woorden uitsluitend is dat het de uitgevende instelling vrijstaat additionele informatie in het prospectus op te nemen.
20. Art. 5 (4): De betekenis van het bestaan van een "samenvatting" in het licht van prospectusaansprakelijkheid is onduidelijk. Het zou, naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie, goed zijn te verduidelijken dat alleen op grond van de summary note samen met de rest van het prospectus mag worden beoordeeld of aan beleggers die informatie verschaft is die zij nodig hebben ter beoordeling van hun mogelijke investering.
21. De betekenis van art. 5 (5) is onduidelijk. Het kan niet de bedoeling zijn dat hiermee een notie van persoonlijke aansprakelijkheid wordt geïntroduceerd. Daarnaast is onduidelijk wat de verantwoordelijkheden van een "garant" zijn m.b.t. de inhoud van het prospectus. Met name worden veelvuldig door concernmaatschappijen obligatieleningen onder een garantie van de uiteindelijke concernmoeder (of in een enkel geval onder garantie van een financiële instelling) uitgeschreven; in die situaties mag er geen onduidelijkheid zijn omtrent de reikwijdte van de aansprakelijkheid van de moeder c.q. financiële instelling.
22. Art. 6 (2) en artikel 18 (1) refereren aan IOSCO. Deze instantie heeft geen wet- of regelgevende bevoegdheden. De door IOSCO opgestelde of op te stellen regels vormen aldus niet met gebruikelijke democratische waarborgen omklede regelgeving. Het is de vraag of deze referte wenselijk is.
23. Art. 6 (4): zie punt 3 hierboven.
24. De samenhang tussen artikel 8 en artikel 14 behoeft verduidelijking.
25. Art. 10 (3) en 11 (6): zie punt 3 hierboven.
26. Art. 12 (1): het lijkt verstandig het tijdstip van publicatie van het prospectus aan de uitgevende instelling over te laten, zij het dat er uiteraard een bepaalde minimum "leesperiode" zal moeten zijn.
27. Art. 12 (6): "verstrekt" lijkt een onjuiste uitdrukking, aangezien deze impliceert dat het prospectus op verzoek moet worden toegezonden. Dit is onpraktisch; beter is te bepalen dat het prospectus in "hard copy" beschikbaar moet zijn, bij de uitgevende instelling en de begeleidende financiële instellingen.
28. Art. 12 (7): zie punt 3 hierboven.
29. Art. 13 (1): het zou goed zijn om ook hier (vlg Art. 11 (2) en (3)) om ook hier tijdslimieten te geven, en te bepalen dat een publicatie geacht wordt goedgekeurd te zijn indien de bevoegde instantie niet binnen de gestelde limiet reageert.
30. Art. 13 (4): Hier zou verduidelijkt kunnen worden hoe de informatie aan het publiek ter beschikking gesteld zou moeten worden. Elektronische beschikbaarstelling zou voldoende moeten zijn.
31. Art. 13 (5): zie punt 3 hierboven.
32. Art. 14: hier zou verduidelijkt moeten worden dat de oorspronkelijke termijnen voor het verlenen van goedkeuring door de bevoegde instantie (zie Art. 11 (2) en (3)) hier niet gelden. Hier dienen, wil een emissie haar momentum niet verliezen, veel kortere termijnen te worden opgelegd.
33. Art. 15 (1): aanvaarding zou een automatisme dienen te zijn.
34. Art. 15 (2): t.b.v. de uniformiteit zou de update van het prospectus verplicht moeten worden gesteld.
35. Art. 19 (2) (b): het is onduidelijk hoe de bevoegde autoriteit haar bevoegdheden kan uitoefenen jegens "personen onder wiens zeggenschap zij staan".
36. Art. 21 (2): Het zou goed zijn voor de uniformiteit indien maatregelen die de lidstaat van ontvangst kan treffen eerst getoetst worden door de Europese Commissie.
Tot zover het commentaar van de Gecombineerde Commissie.
Amsterdam,
2 januari 2002
volgt t.z.t.
Secretariaat: mr C. Heck-Vink
Postbus 16020, 2500 BA Den Haag
telefoonnummer: 070-3307153/139
faxnummer: 070-3624568
c.heck@knb.nl
Postbus 16020, 2500 BA Den Haag
telefoonnummer: 070-3307153/139
faxnummer: 070-3624568
c.heck@knb.nl
Ministerie van Justitie Ministerie van Financiën
Stafafdeling Wetgeving Privaatrecht Directie Financiële Markten
t.a.v. mevrouw mr. E.D.G. Kiersch t.a.v. mevrouw drs. M. Wolters
Postbus 20301 Postbus 20201
2500 EH 'S-GRAVENHAGE 2500 EE 'S-GRAVENHAGE
Ons kenmerk: CO 02/03/007/CH
Den Haag, 17 januari 2002
Zeer geachte dames,
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties gerapporteerd met betrekking tot het voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of voor verhandeling worden toegelaten (Prospectusrichtlijn).
De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van dit rapport gesteld. Zij hebben het genoegen u hierbij het rapport aan te bieden.
Hoogachtend,
mr. C. Heck-Vink
secretaris
9
GECOMBINEERDE COMMISSIE VENNOOTSCHAPSRECHT
van de
Nederlandse Orde van Advocaten
en de
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Rapport over het voorstel voor een Richtlijn
van het Europees Parlement en de Raad
betreffende prospectus dat gepubliceerd moet worden
wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of
voor verhandeling worden toegelaten (Prospectusrichtlijn)
van de
Nederlandse Orde van Advocaten
en de
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Rapport over het voorstel voor een Richtlijn
van het Europees Parlement en de Raad
betreffende prospectus dat gepubliceerd moet worden
wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of
voor verhandeling worden toegelaten (Prospectusrichtlijn)
Inleiding
1. De voorgestelde Richtlijn is gedateerd 30 mei 2001 (COM (2001) 280 final), en dient ter vernieuwing van de bestaande prospectusrichtlijnen 80/390/EEC van 17 maart 1980 en 89/298/EEC van 17 april 1989 en deels om te voldoen aan het verzoek van de Raad om een Europees paspoort voor uitgevende instellingen in de EU in het leven te roepen. De Europese Commissie heeft het voorstel bij de Raad ingediend zonder belanghebbenden te hebben geraadpleegd en met gebruikmaking van de door de commissie-Lamfalussy voorgestelde "fast-track"-procedure die nauwelijks ruimte laat voor consultatie van belanghebbenden en zou moeten leiden tot aanvaarding van de Richtlijn in de loop van 2002. De Gecombineerde Commissie betreurt het, dat de Europese Commissie niet het voordeel van consultatie met belanghebbenden heeft gehad. Hoewel de slagkracht van de Europese Commissie daarmee is vergroot, neemt anderzijds de kans dat richtlijnvoorstellen niet aan de behoeften van de praktijk tegemoetkomen evenredig toe.
Als de nieuwe Richtlijn in haar huidige vorm zou worden uitgevaardigd, zou zij voor het Nederlandse effectenverkeer en in het bijzonder voor uitgevende instellingen vérstrekkende gevolgen hebben. Gezien het vorenstaande acht de Gecombineerde Commissie het van belang reeds in dit stadium een aantal opmerkingen te maken.
Samenvatting
2. De Gecombineerde Commissie juicht de introductie van een Europees paspoort voor uitgevende instellingen van harte toe. Dat er één uniforme regeling in de EU komt over wanneer een prospectusplicht bestaat, is daarnaast ook aan te bevelen. Het feit dat EU lidstaten niet meer de bevoegdheid zouden hebben om strengere of aanvullende eisen te stellen aan de te publiceren prospectus, is naar onze mening een juist uitgangspunt voor deze Richtlijn. Dit zijn belangrijke stappen in de richting van de creatie van één enkele kapitaalmarkt.
De Gecombineerde Commissie heeft op enkele principiële punten wel kanttekeningen. Zo zijn vraagtekens te plaatsen bij de vergaande bevoegdheid van de Europese Commissie om nadere regelgeving uit te vaardigen waarbij aan de Richtlijn nadere invulling wordt gegeven of deze zelfs kan worden gewijzigd. Tevens is naar ons oordeel onvoldoende duidelijk dat, nu de goedkeuring van het prospectus in elk land aan één bevoegde autoriteit wordt overgelaten, de effectenbeurzen zelf geen ruimte meer mogen krijgen om aanvullende eisen te stellen. Daarnaast is er een aantal technische punten waarop de Richtlijn kan worden verbeterd, o.m. terzake van de generieke ontheffingen op de prospectusplicht.
Algemeen commentaar
3. In het voorstel wordt het door de commissie-Lamfalussy voorgestelde onderscheid tussen kaderbeginselen en "niet-essentiële" technische uitvoeringsmaatregelen gemaakt. Deze laatste kunnen door de Commissie, in samenwerking met het Comité voor het effectenbedrijf, buiten de Raad en het Europees Parlement om, worden gewijzigd en aangevuld.
Het betreft hier onder meer:
- alle definities (zie art. 2 (2)),
- de generieke ontheffingen op de prospectusplicht (zie art. 3 (4)),
- de specifieke informatie die in het prospectus moet worden opgenomen (zie art. 6 (4)),
- de wijze waarop bepaalde informatie door verwijzing in het prospectus kan worden opgenomen (zie art. 10 (3)),
- de te volgen procedure bij goedkeuring van het prospectus (zie art. 11 (6)),
- regels m.b.t. het ter beschikking stellen van het prospectus (zie art. 12 (7)),
- regelingen omtrent het adverteren en aankondigen van een uitgifte van effecten (zie art. 13 (5)), en
- de coördinatie van door lidstaten uit te vaardigen regels omtrent toelating van het gebruik van een prospectus dat in een derde land is goedgekeurd (zie art. 18).
Het betreft stuk voor stuk belangrijke (zeker niet louter technische) onderwerpen. Hier past een aantal opmerkingen. Ten eerste, dat er (nog) geen enkel inzicht is in de manier waarop de Europese Commissie deze bevoegdheden denkt te zullen gebruiken. Ten tweede, dat de reikwijdte van de bevoegdheden van de Europese Commissie onduidelijk is. Artikel 2 (2) bijvoorbeeld begrenst haar bevoegdheden met de navolgende woorden :
"…Verduidelijkt en aangepast om met de technische ontwikkelingen op de financiële markten rekening te houden en één eenvormige toepassing van deze Richtlijn in de Gemeenschap te garanderen"
Ten derde, die bevoegdheden zijn zo geformuleerd dat de reikwijdte van de Richtlijn door de Europese Commissie verder kan worden uitgebreid dan wel gereduceerd.
De vraag is, of het wel juist is om aan de Europese Commissie deze vérgaande bevoegdheden toe te kennen, zonder dat uitgevende instellingen en betrokken financiële instellingen enig inzicht hebben in hoe die bevoegdheden zullen worden uitgeoefend, of zekerheid hebben dat zij vooraf zullen worden geconsulteerd terzake van de uitoefening van die bevoegdheden.
Indien toch aanvaard, zal de Europese Commissie toch op zijn minst na vaststelling van de Richtlijn belanghebbenden moeten consulteren over de voorschriften die binnen 180 dagen moeten worden vastgesteld. De "timing" zal zodanig moeten zijn dat deze voorschriften nog tijdig in de diverse lidstaten kunnen worden geïmplementeerd.
4. Art. 19 voorziet in de aanwijzing van een bevoegde autoriteit om aan het in de Richtlijn bepaalde op nationaal niveau uitvoering te geven. In Nederland zal vermoedelijk de STE daartoe worden aangewezen. In Nederland is echter een aantal taken van de toezichthouder gedelegeerd aan Euronext Amsterdam, waaronder de taak het prospectus goed te keuren bij toelating tot de notering. Deze delegatie zal dus ongedaan moeten worden gemaakt. De Richtlijn regelt echter niet of en, zo ja, in hoeverre de lokale effectenbeurzen in Europa aanvullende prospectuseisen (of toelatingseisen meer in het algemeen) kunnen stellen. Indien die effectenbeurzen daartoe een zekere bewegingsvrijheid zouden hebben, zou dat afbreuk doen aan de uniformiteit die de Richtlijn nastreeft. De Gecombineerde Commissie beveelt aan, dat in de Richtlijn duidelijke bepalingen worden opgenomen die de effectenbeurzen deze bewegingsvrijheid ontzeggen.
Artikelsgewijs commentaar
5. Art. 2, definitie van "effecten". Deze definitie is weinig gelukkig. Onduidelijk is waarom de definitie niet aansluit bij die in de Beleggingsdienstenrichtlijn. De definitie beantwoordt niet de vraag of, en zo ja welke, derivaten als "effecten" moeten worden beschouwd.
6. Art. 2, definitie van "gekwalificeerde beleggers". Deze definitie is te eng. Onder gekwalificeerde beleggers zouden ook moeten worden verstaan financieringsmaatschappijen van concerns en (treasury afdelingen van) ondernemingen die regelmatig op de effectenmarkten actief zijn. Men vergelijke de "selling restrictions" die in Nederland door de STE zijn goedgekeurd en nu gestandaardiseerd bij uitgiftes aan professionele marktpartijen worden gebruikt. Onder "gekwalificeerde beleggers" zouden daarnaast ook vermogende particulieren kunnen worden ondergebracht.
7. Art. 2, definitie van "lidstaat van herkomst van een emittent", tweede liggende streepje: het gebruik van de voltooid verleden tijd ("..zijn toegelaten…") lijkt onjuist. Het gaat erom in welke lidstaat de desbetreffende effecten voor het eerst publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten.
8. Art. 2 (2): zie punt 3 hierboven.
9. Art. 3 (2) (a): de zinsnede "voor eigen rekening" is onduidelijk en zou beter kunnen worden geschrapt. Deze toevoeging maakt de reikwijdte van de generieke ontheffing onduidelijk. Het zou beter zijn in de toelichting te verduidelijken dat deze generieke ontheffing niet zou gelden indien wordt aangeboden aan gekwalificeerde beleggers met het oog op doorverkoop aan derden die niet voor een generieke ontheffing in aanmerking komen, of aan gekwalificeerde beleggers die deze stukken houden ten behoeve van derden die niet voor een generieke ontheffing in aanmerking komen.
10. Art. 3 (2) (b): het begrip "beperkte groep" verdient nadere uitleg. De juiste betekenis van het corresponderende begrip in de Nederlandse regelgeving heeft te onzent tot onduidelijkheid (en dus tot verwarring) geleid, en het zou goed zijn indien die onduidelijkheid kon worden vermeden.
11. Art. 3 (2) (c): euro 150,000 is aanzienlijk hoger dan de huidige Nederlandse ondergrens van NLG 100,000. Die Nederlandse ondergrens wordt in het algemeen door de toezichthouder en de praktijk als werkbaar ervaren. De Gecombineerde Commissie zou pleiten voor een ondergrens van euro 50,000.
12. Art. 3 lid 3 (b) en (c): verduidelijkt moet worden welke "bevoegde autoriteit" hier wordt bedoeld.
13. Art. 3 (3) (a) en (d): het zou hier volgens de Gecombineerde Commissie moeten gaan om effecten in het algemeen, niet alleen om aandelen.
14. Art. 3 (3) (e): de hier genoemde voorwaarde zou moeten worden geschrapt. Aanbiedingen uitsluitend aan werknemers dienen te zijn vrijgesteld. Bovendien zou moeten worden verduidelijkt dat aanbiedingen tevens aan werknemers van andere groepsmaatschappijen die tot hetzelfde concern behoren mogen worden gericht.
15. Art. 3 (3), algemeen: de Gecombineerde Commissie meent dat er geen goede reden is om de thans bestaande vrijstellingen voor aanbiedingen van "euro" effecten en effecten die om niet worden aangeboden niet langer te handhaven.
16. Art. 3 (4), algemeen: de Gecombineerde Commissie beveelt aan dat de vrijstellingen ook in combinatie mogen worden gebruikt. Dit verhoogt de flexibiliteit van uitgevende instellingen en heeft geen invloed op de mate van beleggersbescherming.
17. Art. 3 (4): zie punt 3 hierboven.
18. Art. 4, 2e alinea, in samenhang met de artt. 8 en 9: het systeem van ("updating" van) het registratiedocument is verplicht, niet facultatief. Terwijl een verplicht systeem de inzichtelijkheid en eenvoud van de wettelijke regelingen binnen de Europese Unie vergroot, kan het met name voor kleinere ondernemingen bezwaarlijk zijn om aan de regeling te voldoen. De Gecombineerde Commissie meent dat op dit punt een zorgvuldige afweging van belangen dient plaats te vinden, die er misschien in zou moeten resulteren dat het systeem facultatief wordt gesteld. Dit laatste zou in overeenstemming zijn met de adviezen die op dit punt door FESCO en UNICE zijn gegeven.
19. Art. 5 (3) en (4): de woorden "ten minste" zouden moeten worden geschrapt, dan wel zou moeten worden verduidelijkt dat het de lidstaten niet is toegestaan aanvullende eisen te stellen en dat de betekenis van deze woorden uitsluitend is dat het de uitgevende instelling vrijstaat additionele informatie in het prospectus op te nemen.
20. Art. 5 (4): De betekenis van het bestaan van een "samenvatting" in het licht van prospectusaansprakelijkheid is onduidelijk. Het zou, naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie, goed zijn te verduidelijken dat alleen op grond van de summary note samen met de rest van het prospectus mag worden beoordeeld of aan beleggers die informatie verschaft is die zij nodig hebben ter beoordeling van hun mogelijke investering.
21. De betekenis van art. 5 (5) is onduidelijk. Het kan niet de bedoeling zijn dat hiermee een notie van persoonlijke aansprakelijkheid wordt geïntroduceerd. Daarnaast is onduidelijk wat de verantwoordelijkheden van een "garant" zijn m.b.t. de inhoud van het prospectus. Met name worden veelvuldig door concernmaatschappijen obligatieleningen onder een garantie van de uiteindelijke concernmoeder (of in een enkel geval onder garantie van een financiële instelling) uitgeschreven; in die situaties mag er geen onduidelijkheid zijn omtrent de reikwijdte van de aansprakelijkheid van de moeder c.q. financiële instelling.
22. Art. 6 (2) en artikel 18 (1) refereren aan IOSCO. Deze instantie heeft geen wet- of regelgevende bevoegdheden. De door IOSCO opgestelde of op te stellen regels vormen aldus niet met gebruikelijke democratische waarborgen omklede regelgeving. Het is de vraag of deze referte wenselijk is.
23. Art. 6 (4): zie punt 3 hierboven.
24. De samenhang tussen artikel 8 en artikel 14 behoeft verduidelijking.
25. Art. 10 (3) en 11 (6): zie punt 3 hierboven.
26. Art. 12 (1): het lijkt verstandig het tijdstip van publicatie van het prospectus aan de uitgevende instelling over te laten, zij het dat er uiteraard een bepaalde minimum "leesperiode" zal moeten zijn.
27. Art. 12 (6): "verstrekt" lijkt een onjuiste uitdrukking, aangezien deze impliceert dat het prospectus op verzoek moet worden toegezonden. Dit is onpraktisch; beter is te bepalen dat het prospectus in "hard copy" beschikbaar moet zijn, bij de uitgevende instelling en de begeleidende financiële instellingen.
28. Art. 12 (7): zie punt 3 hierboven.
29. Art. 13 (1): het zou goed zijn om ook hier (vlg Art. 11 (2) en (3)) om ook hier tijdslimieten te geven, en te bepalen dat een publicatie geacht wordt goedgekeurd te zijn indien de bevoegde instantie niet binnen de gestelde limiet reageert.
30. Art. 13 (4): Hier zou verduidelijkt kunnen worden hoe de informatie aan het publiek ter beschikking gesteld zou moeten worden. Elektronische beschikbaarstelling zou voldoende moeten zijn.
31. Art. 13 (5): zie punt 3 hierboven.
32. Art. 14: hier zou verduidelijkt moeten worden dat de oorspronkelijke termijnen voor het verlenen van goedkeuring door de bevoegde instantie (zie Art. 11 (2) en (3)) hier niet gelden. Hier dienen, wil een emissie haar momentum niet verliezen, veel kortere termijnen te worden opgelegd.
33. Art. 15 (1): aanvaarding zou een automatisme dienen te zijn.
34. Art. 15 (2): t.b.v. de uniformiteit zou de update van het prospectus verplicht moeten worden gesteld.
35. Art. 19 (2) (b): het is onduidelijk hoe de bevoegde autoriteit haar bevoegdheden kan uitoefenen jegens "personen onder wiens zeggenschap zij staan".
36. Art. 21 (2): Het zou goed zijn voor de uniformiteit indien maatregelen die de lidstaat van ontvangst kan treffen eerst getoetst worden door de Europese Commissie.
Tot zover het commentaar van de Gecombineerde Commissie.
Amsterdam,
2 januari 2002
volgt t.z.t.