De invulling van artikel 430 lid 1 Sv

Tegen een vrijspraak van de verdachte is geen beroep in cassatie toegelaten. Deze volzin van artikel 430 lid 1 Sv beperkt het Openbaar Ministerie in zijn mogelijkheden om de Hoge Raad een oordeel te vragen over deze voor de verdachte gunstige einduitspraak. Dat is veelal geen probleem, omdat de standaardmotivering die aan een vrijsprekend vonnis of arrest ten grondslag wordt gelegd niet veel verder reikt dan dat de Rechtbank of het Gerechtshof niet wettig en overtuigend bewezen acht dat de verdachte het hem ten laste gelegde feit heeft begaan. Ook zonder artikel 430 lid 1 Sv behoort een dergelijk oordeel tot het uitsluitende domein van de feitenrechter, waardoor het zich onttrekt aan een toetsing in cassatie.

Toch is de eenvoud die in artikel 430 lid 1 Sv besloten ligt enigszins bedrieglijk. Achter deze bepaling gaan complicaties schuil, die zo nu en dan tot juridische acrobatiek aanleiding hebben gegeven. De totstandkoming van begrippen als zuivere vrijspraken, onzuivere vrijspraken en bedekte vrijspraken hangt hier mee samen. De historische ontwikkeling van artikel 430 lid 1 Sv is in belangrijke mate debet geweest aan de problemen die het daarna heeft opgeroepen.        Zie hierover uitgebreid D.H. de Jong en J.L. van der Neut, De bescherming in cassatie van de vrijspraak en het ontslag van alle rechtsvervolging, RM Themis 1982, p. 228-260. De bescherming die een in hoogste feitelijke aanleg gegeven vrijspraak geniet, heeft haar wortels in het Franse recht. Daarin was het respect dat voor een door een jury gegeven vrijspraak - als 'stem des volks' - moet worden opgebracht, een belangrijke argument voor de uitsluiting van de mogelijkheid van cassatieberoep tegen vrijspraken. Het ontbreken van juryrechtspraak in Nederland maakt duidelijk dat een poging om een vergelijkbare regeling in ons land te baseren op eenzelfde redenering tot mislukken is gedoemd. Toch klinkt iets van de Franse achtergrond van artikel 430 lid 1 Sv door in de Memorie van Toelichting op het huidige Wetboek van Strafvordering, waarin over de vrijspraak wordt opgemerkt:

"Een dergelijke uitspraak in het hoogste ressort gegeven, wordt als een door den verdachte verkregen recht gevoeld en behoort onaantastbaar te zijn."        BHTK 1913-1914, 286, nr. 3 (MvT),  p. 153.

Al vaker is opgemerkt dat deze toelichting niet erg overtuigend is.         Zie bijvoorbeeld C.J.G. Bleichrodt, Art. 430 Sv en het onrechtmatig verkregen bewijs, DD 1982, p. 476-486 en J. de Hullu, Over rechtsmiddelen in strafzaken (diss. Groningen), Gouda Quint: Arnhem 1989, p. 406. In ons omliggende landen met juryrechtspraak kan het gevoel van een verkregen recht nog worden ontleend aan de notie dat die voor de verdachte gunstige einduitspraak is gegeven door zijns gelijken die zich dienen te beperken tot het zwart-wit schema 'schuldig of onschuldig'. Het valt echter niet meteen in te zien waarom van de voor de verdachte positieve einduitspraken van de Nederlandse strafrechter alleen de vrijspraak als een verkregen recht wordt gevoeld, terwijl dat bijvoorbeeld niet het geval zou zijn indien het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard of de verdachte wordt ontslagen van rechtsvervolging.  

Deze observatie raakt aan een tweede probleem dat met de transplantatie van het Franse recht naar de Nederlandse strafvordering is verbonden. Zie ook hierover uitgebreid D.H. de Jong en J.L. van der Neut, o.c. De bescherming die een verdachte in Frankrijk genoot in geval van een vrijspraak, strekte zich namelijk niet alleen uit tot die gevallen waarin naar Nederlandse maatstaven een vrijspraak dient te volgen. In het Franse voorbeeld waarop artikel 430 Sv is geïnspireerd, werd een in cassatie onaantastbare acquittement bovendien uitgesproken in situaties waarin een geslaagd beroep op een strafuitsluitingsgrond werd gedaan.

In het Nederlandse strafprocesrecht heeft zich daarentegen een ontwikkeling voorgedaan waarin op basis van artikel 350 Sv een scherp onderscheid wordt gemaakt tussen de vraag of bewezen is dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan en de vragen of het bewezen verklaarde feit en de verdachte strafbaar zijn. Indien het feit niet bewezen is, volgt vrijspraak. Wanneer het feit of de verdachte niet strafbaar is, wordt de verdachte ontslagen van rechtsvervolging. Dat betekent naar Nederlands recht dat de aanwezigheid van een strafuitsluitingsgrond (een rechtvaardigingsgrond of een schuld-uitsluitingsgrond) in de regel tot ontslag van rechtsvervolging leidt. Op die regel moet een uitzondering gemaakt, indien bijvoorbeeld de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond meebrengt dat de ten laste gelegde “wederrechtelijkheid” niet kan worden bewezen of de aanwezigheid van een schulduitsluitingsgrond tot de slotsom moet leiden dat niet kan worden bewezen dat - indien ten laste gelegd - een feit aan de schuld van de verdachte is te wijten. De verhouding tussen regel en uitzondering is dan ook in dit verband in sterke mate afhankelijk van de delictsomschrijving waarop de tenlastelegging is toegespitst.  Deze uitzonderingen kunnen echter niet verhullen dat in de meeste gevallen een succesvol beroep op een strafuitsluitingsgrond in Nederland leidt tot een ontslag van rechtsvervolging en dat die einduitspraak niet onder de beschermende werking van artikel 430 lid 1 Sv valt. De reikwijdte van artikel 430 Sv is daarom minder groot dan die van de Franse inspiratiebron.

Die reikwijdte van artikel 430 Sv is in de jurisprudentie verder ingeperkt. Cassatieberoep tegen een vrijspraak is volgens de Hoge Raad uitgesloten, indien deze einduitspraak is gegeven op een geldige dagvaarding, uitgebracht door een in zijn vervolging ontvankelijk Openbaar Ministerie, door een rechter die tot een vellen van een vrijsprekend oordeel ook bevoegd was en die daarbij de grondslag van de tenlastelegging niet heeft verlaten. Een helder overzicht van de relevante jurisprudentie wordt gegeven door A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken (vierde druk), W.E.J. Tjeenk Willink: Deventer 1998, p. 196-200. Die vrijspraken worden als zuivere vrijspraken aangemerkt, waartegen op de voet van artikel 430 lid 1 Sv geen cassatieberoep openstaat. Deze bepaling biedt echter geen bescherming aan onzuivere vrijspraken. Daartoe behoren de gevallen waarin de rechter heeft vrijgesproken, terwijl hij aan de bewijsvraag niet had mogen toekomen omdat een einduitspraak op basis van één van de voorvragen had moeten volgen (bijvoorbeeld nietigheid van de dagvaarding). En tot de onzuivere vrijspraken worden ook de vrijspraken gerekend waarin de rechter de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en aldus heeft vrijgesproken van iets anders dan ten laste is gelegd. Daarvan is in ieder geval sprake indien in de tenlastelegging een wettelijke term wordt gebruikt en daaraan door de feitenrechter een in de ogen van de Hoge Raad onjuiste uitleg is gegeven. Overigens is het wel zo dat de Hoge Raad de werking van artikel 430 Sv ook enigszins heeft uitgebreid door een uitgesproken ontslag van rechtsvervolging dat in zijn ogen een vrijspraak had moeten zijn daaronder te brengen. Dat zijn de bedekte vrijspraken, die weer kunnen worden onderscheiden in bedekte zuivere vrijspraken waarop artikel 430 lid 1 Sv van toepassing en bedekte onzuivere vrijspraken die de beschermende werking van deze bepaling ontberen.
       

Art. 430 Sv en bewijsuitsluiting

De summiere schets van de invulling die artikel 430 Sv heeft gekregen, moet voldoende zijn om aan te geven dat deze bepaling tot ingewikkelde afbakeningsproblemen aanleiding heeft gegeven. Ook is duidelijk dat het argument waarop bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafvordering een beroep werd gedaan ter verdediging van de onaantastbaarheid in cassatie van vrijspraken nimmer echt overtuigend is geweest, en dat deze bepaling zich los heeft gemaakt van haar Franse wortels. Bovendien zijn in de jurisprudentie verdere restricties aangebracht in de reikwijdte van artikel 430 lid 1 Sv.

Met de ontwikkeling van de jurisprudentie over onrechtmatig verkregen bewijs is een nieuw bezwaar geformuleerd tegen de onaantastbaarheid van vrijspraken in cassatie. Bleichrodt heeft dat bezwaar reeds in 1982 verwoord. C.J.G. Bleichrodt, o.c. Hij acht het ongewenst dat het Openbaar Ministerie door de werking van artikel 430 Sv wordt buitengesloten van een deel van de discussie over onrechtmatige bewijsgaring. Een vrijsprekend vonnis of arrest van de hoogste feitenrechter dat blijkens de daaraan gegeven onderbouwing voortvloeit uit een onjuiste toepassing van de regels van het bewijsrecht - waaronder de regels omtrent de rechtmatigheid van het strafrechtelijk onderzoek - kan namelijk op grond van artikel 430 Sv niet in cassatie worden aangetast. Waar vitale onderdelen van het opsporingsonderzoek kunnen worden getroffen door het oordeel dat het bewijs op onrechtmatige wijze is verkregen, zou het Openbaar Ministerie volgens Bleichrodt een rol moeten kunnen spelen in de beantwoording op het niveau van de cassatierechter van vragen als: welke onderzoeksresultaten worden getroffen door het oordeel dat er sprake is geweest van onrechtmatige bewijsgaring en zijn er omstandigheden denkbaar waarin van bewijsuitsluiting kan worden afgezien?

Bleichrodt schreef hier bijna 20 jaren geleden over. Zijn bezwaar zou echter nog steeds actueel kunnen zijn, bijvoorbeeld door de recente inwerkingtreding van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden. Door die wet is het Wetboek van Strafvordering aangevuld met gedetailleerde regels over het gebruik van buitengewone opsporings-methoden zoals infiltratie, observatie en telecommunicatietap. Indien de door Bleichrodt gesignaleerde onduidelijkheid over bijvoorbeeld de vraag of en zo ja: welke vruchten van onrechtmatig onderzoek van het bewijs moeten worden uitgesloten, dan zou nog steeds het bezwaar kunnen gelden dat het Openbaar Ministerie zich niet bij de Hoge Raad kan verweren tegen een zijns inziens onjuiste beantwoording door de hoogste feitenrechter. En als nog steeds discussie wordt gevoerd over de vraag of ieder verzuim of regelschending tot bewijsuitsluiting behoort te leiden en of niet onder omstandigheden daarvan kan worden afgezien, dan zou tegen artikel 430 lid 1 Sv nog steeds kunnen worden ingebracht dat deze bepaling de deelname van het Openbaar Ministerie aan het debat beperkt. Dat zou dan de rechtsontwikkeling, zeker op het belangrijke terrein van de bijzondere opsporingsbe-voegd-heden, niet ten goede komen.  
         

Het conceptwetsvoorstel tot het openstellen van cassatieberoep tegen vrijspraken

Dit voorjaar is een conceptwetsvoorstel ter advisering rondgestuurd, waarin wordt voorgesteld artikel 430 Sv. te schrappen. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat het College van procureurs-generaal hierop heeft aangedrongen. Als belangrijkste reden voor dit voorstel wordt de opkomst van jurisprudentieel bewijsrecht, vooral op het terrein van het onrechtmatig verkregen bewijs genoemd. Daarover wordt opgemerkt:

"Verbindt de feitenrechter aan een onrechtmatigheid de consequentie van bewijsuitsluiting en komt hij op grond daarvan tot een vrijspraak, terwijl die bewijsuitsluiting in de ogen van de Hoge Raad ten onrechte heeft plaatsgevonden, dan heeft ons hoogste rechtscollege geen mogelijkheden om de vrijspraak, die een buitengewoon ernstig misdrijf kan betreffen, te redresseren. Dat is niet alleen onwenselijk in het licht van de uitkomst in de concrete strafzaak. Van belang is ook dat de mogelijkheden om het voor de rechtspraktijk belangrijke leerstuk van bewijsuitsluiting verder vorm te geven daardoor beperkt zijn. De Hoge Raad kan zich uitsluitend over dit leerstuk uitlaten wanneer de verwerping van verweren die op dit terrein gevoerd zijn, in cassatie bestreden wordt. Wanneer verweren gehonoreerd worden en vrijspraak volgt, is cassatie niet mogelijk."

Het schrappen van artikel 430 Sv wordt dan ook gepresenteerd als een 'betrekkelijk bescheiden correctie ten nadele van de verdachte op een bredere rechtsontwikkeling die de rechtspositie van de verdachte juist heeft verbeterd'. Uiteindelijk is die correctie in de ogen van de Minister van Justitie zelfs in het belang van de ontwikkeling van het jurisprudentieel bewijsrecht. Overigens geldt dat het onwenselijk wordt gevonden als door een onjuiste toepassing van bewijsuitsluiting een verdachte onherroepelijk wordt vrijgesproken terwijl zonder die uitsluiting het overtuigend bewijs zelfs in de ogen van de betrokken feitenrechters wel degelijk geleverd is. Als tweede reden voor het voorstel wordt het hiervoor reeds gememoreerde argument genoemd dat artikel 430 Sv ook los van de ontwikkeling van het jurisprudentieel bewijsrecht moeilijk te rechtvaardigen was en is. Waar in de Memorie van Toelichting voorts een beroep wordt gedaan op het pleidooi van diverse gezaghebbende strafrechtjuristen tot afschaffing van artikel 430 Sv en in dat verband onder meer wordt verwezen naar de hiervoor reeds aangehaalde bijdrage van De Jong en Van der Neut, moet sprake zijn van een misverstand nu zij zich juist voorstander hebben betoond van een uitbreiding van artikel 430 Sv. Met een beroep op artikel 359a Sv wordt in dat verband onder andere gesteld dat het ongerijmd is dat het eindoordeel dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging wegens ernstige onrechtmatigheden in cassatie wel kan worden getoetst, terwijl de minder zware sanctie op onrechtmatigheden in de vorm van bewijsuitsluiting resulterend in een vrijspraak wel onder de reikwijdte van artikel 430 lid 1 Sv valt en bij de minst zware sanctie van strafvermindering weer wel cassatieberoep mogelijk is.

 
Een ten dele achterhaald idee

Ondanks het bovenstaande kan het conceptwetsvoorstel en de daaraan gegeven onder-bouwing de Adviescommissie niet overtuigen. Dat heeft niet zo zeer te maken met passages in de Memorie van Toelichting die nogal populistisch zijn getoonzet ('geen mogelijkheden om de vrijspraak, die een buitengewoon ernstig misdrijf kan betreffen, te redresseren'). Ook zullen wij niet te lang stil staan bij zinsneden die getuigen van een opmerkelijke gave om een rechterlijk oordeel vast te stellen dat niet kenbaar is gegeven. Maar hoe kan de Minister van Justitie weten dat een bewijsuitsluiting in de ogen van de Hoge Raad ten onrechte heeft plaats-gevonden, indien het resultaat van die bewijsuitsluiting in de vorm van een vrijspraak juist voorkomt dat de Hoge Raad zich daarover kenbaar uitlaat? En op welke wijze is voor de Minister van Justitie kenbaar dat het overtuigend bewijs zelfs in de ogen van de betrokken feitenrechters wel degelijk kan zijn geleverd, indien diezelfde feitenrechters de verdachte juist hebben vrijgesproken en dus de slotsom hebben getrokken dat juist niet wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte het hem ten laste gelegde heeft begaan?

Fundamenteler lijkt de Adviescommissie de observatie dat de Minister van Justitie zich voornamelijk baseert op een stand van zaken die inmiddels grotendeels is achterhaald. Als belangrijkste argument wordt de jurisprudentie op het terrein van het onrechtmatig verkregen bewijs gepresenteerd. In de tijd dat Bleichrodt zijn beschouwingen hieraan wijdde, stond de jurisprudentie daarover nog in de kinderschoenen. Maar de tijd heeft niet stil gestaan.

Inmiddels is wel een duidelijk kader ontwikkeld, dat bovendien partieel is gecodificeerd in artikel 359a Sv. Indien daaromtrent verweer wordt gevoerd of uit de stukken van het geding het rechtstreeks en ernstig vermoeden voortvloeit dat bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen, zal de feitenrechter daarnaar (desnoods: ambtshalve) een onderzoek moeten instellen en daarover een gemotiveerd oordeel in de einduitspraak moeten geven. Wanneer hij inderdaad een onrechtmatigheid constateert, dan zal vervolgens moeten worden onderzocht of herstel mogelijk is. Is dat het geval, dan behoeft aan de onrechtmatigheid geen consequentie te worden verbonden. Indien herstel niet meer mogelijk is, dan zal daarna moeten worden bekeken of de verdachte is geschonden in een belang dat de niet nageleefde rechtsregel beoogt te beschermen. Dat betekent niet alleen dat op onrechtmatigheden bij bijvoorbeeld een doorzoeking in feite alleen met kans op succes een beroep kan worden gedaan door degene in wiens woning is doorzocht en dus niet door medeverdachten, maar onder meer ook dat de verdachte die blijft zwijgen of ontkennen ondanks de onaanvaardbare druk die tijdens verhoren op hem is uitgeoefend er niet te snel op moet rekenen dat aan dat onrechtmatig optreden strafprocessuele consequenties worden verbonden. Als toch de drempel van de Schutznorm is genomen, zal de rechter moeten beoordelen welke gevolgen aan de schending van strafprocessuele voorschriften moeten worden verbonden. Daarvoor komen in de in artikel 359a lid 1 Sv aangegeven volgorde strafvermin-dering, bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in aanmerking. Op grond van artikel 359a lid 2 Sv moet de rechter daarbij rekening houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. In het Zwolsman-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de meest verstrekkende sanctie, die van niet-ontvankelijkheid, moet worden gereserveerd voor die uitzonderlijke gevallen waarin sprake is van een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort wordt gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak. HR 19 december 1995, NJ 1996, 249, m.nt. Sch. In HR 1 juni 1999. NJ 1999, 567, m.nt. Sch. (Karman) is daaraan toegevoegd dat een fundamentele schending van het strafprocesrecht tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie aanleiding kan geven, ook als de verdachte niet in zijn belangen is geschaad.  En tot slot is in dit verband van belang dat naar inmiddels ook vaste jurisprudentie alleen die resultaten van strafvorderlijk onderzoek als vruchten van aanvankelijk onrechtmatig optreden voor bewijsuitsluiting in aanmerking komen die uitsluitend als gevolg van die initiële onrechtmatigheid zijn verkregen.

Dit patroon van beoordeling van een beroep op een schending van strafprocessuele voorschriften is strak. Er is wat de Adviescommissie betreft geen enkele aanleiding te veronderstellen dat dit in de strafpraktijk tot veelvuldige vrijspraken leidt die - als dat al mogelijk zou zijn - het etiket 'onterecht' of  'onbevredigend' zouden verdienen. De gedachte dat een vrijspraak onder in-vloed van het jurisprudentieel bewijsrecht veel vaker in beeld komt dan vroeger het geval was. In die zin Advocaat-Generaal Van Dorst in zijn conclusie voor HR 14 februari 1995, NJ 1995, 552, m.nt. Kn. lijkt vooral een angstbeeld te zijn dat niet door feiten is of kan worden onderbouwd.

De ervaring van de Adviescommissie is in ieder geval anders en leert dat aan onrechtmatigheden niet of nauwelijks consequenties worden verbonden, omdat de drempels die achtereenvolgens kunnen worden opgeworpen voor de verdediging meestal te hoog zijn om succesvol verweer te kunnen voeren: eerst moet de schending aannemelijk worden bevonden en moet herstel uitgesloten zijn, daarna moet worden aangetoond dat de verdachte in zijn particuliere belangen is geschonden en vervolgens moet de rechter willen aannemen dat de schending van dien aard is geweest dat niet met een (veelal onbeduidende, maar in ieder geval vrijblijvend gemotiveerde) strafvermindering kan worden volstaan.  

De indruk van de Adviescommissie van de huidige praktijk wordt in feite bevestigd in de Memorie van Toelichting. Daarin worden geen voorbeelden genoemd van recente jurisprudentie waarin een vrijspraak het uitsluitende gevolg lijkt te zijn van bewijsuitsluiting op grond van geconstateerde onrechtmatigheden in het onderzoek. Slechts naar één arrest dat in deze categorie lijkt te vallen, wordt verwezen: HR 29 maart 1988, NJ 1988, 513 waarin het Gerechtshof het in strijd met de tekst en de strekking van het toenmalige artikel 112 Sv oordeelde dat de Rechter-Commissaris niet voortdurend bij de huiszoeking aanwezig was geweest en het in het kader daarvan vergaarde bewijsmateriaal uitsloot. Het komt ons voor dat de noodzaak om artikel 430 Sv te schrappen niet erg sterk wordt onderbouwd met een beroep op een arrest van 13 jaren geleden. En voor zover de angst zou bestaan dat artikel 430 Sv de rechtsontwikkeling zou belemmeren, bewijst de Memorie van Toelichting zelf het tegendeel door erop te wijzen dat de Hoge Raad al Het is overigens maar hoe je het bekijkt: volgens de Memorie van Toelichting is het niet `al’ maar `eerst’. in HR 8 november 1988, NJ 1989, 127 - dus ruim zeven maanden na de hiervoor vermelde uitspraak - zijn andersluidende invulling aan het toenmalige artikel 112 Sv kon geven.

Het komt de Adviescommissie voor dat ook niet kan worden volgehouden dat de rechtsontwikkeling afhankelijk is van de mogelijkheid voor het Openbaar Ministerie in cassatie te kunnen opponeren tegen een vrijspraak die (louter) is gebaseerd op een door de feitenrechter geconstateerde onrechtmatige bewijsgaring. De rechtsvormende taak  van de Hoge Raad wordt immers voor het overgrote deel gevoed doordat door de verdediging cassatieberoep wordt aangetekend tegen een veroordelende einduitspraak en bij de Hoge Raad (bijvoorbeeld) bezwaar wordt aangetekend tegen de verwerping van een verweer strekkende tot bewijsuitsluiting in verband met de onrechtmatige verkrijging daarvan. En desnoods kan ten behoeve van de rechtsontwikkeling nog gebruik worden gemaakt van het buitengewone rechtsmiddel van cassatie in het belang der wet (artikel 430 lid 2 Sv).


Een idee dat de rol van de cassatierechter aantast

Als het argument dat de jurisprudentiële ontwikkeling van het bewijsrecht, met name op het terrein van het onrechtmatig verkregen bewijs niet echt overtuigend kan worden genoemd, kunnen er nog andere redenen zijn om tot schrapping van artikel 430 Sv over te gaan. In ieder geval wordt in de Memorie van Toelichting een beroep gedaan op meer arresten. In de eerste plaats wordt verwezen naar HR 14 februari 1995, NJ 1995, 442, m.nt. Kn. Het Gerechtshof had de verdachte in die zaak vrijgesproken, omdat op de keper beschouwd het bewijs uitsluitend neerkomt op de verklaring van één getuige. In een uitvoerige conclusie heeft de Advocaat-Generaal Van Dorst getracht die einduitspraak toch in cassatie toetsbaar te maken. Hij wijst er in dat verband op dat de Rechtbank, die de verdachte had veroordeeld, maar liefst negen andere verklaringen als steunbewijs heeft gebruikt en stelt zich op het standpunt dat het Gerechtshof met zijn overweging die ten grondslag ligt aan de vrijspraak alle aanvullende bewijsmiddelen heeft gereduceerd tot de verklaring van één getuige. De Hoge Raad heeft in dit arrest echter vastgehouden aan zijn lijn om een zuivere vrijspraak, ook als deze zou berusten op een onjuist of niet behoorlijk gemotiveerd oordeel omtrent de toepassing van het bewijsrecht, onder de werking van artikel 430 lid 1 Sv valt.

Die uitspraak lijkt de Adviescommissie juist te zijn. Op de weg die Van Dorst bewandelt, vervaagt het onderscheid tussen recht en feit, terwijl de cassatierechtspraak juist daarop is gebaseerd. De overweging van het Gerechtshof dat het bewijs op de keper beschouwd slechts berust op de verklaring van één getuige kan naar de mening van de Adviescommissie moeilijk anders dan als een feitelijk oordeel worden begrepen. Het Gerechtshof heeft immers niet overwogen dat de andere 'bewijsmiddelen' teruggebracht moeten worden tot de verklaring van één getuige. De term 'bewijsmiddelen' kon het al niet gebruiken omdat het de verdachte heeft vrijgesproken en bovendien geeft de overweging niet aan waarom het Gerechtshof van oordeel is dat in feite slechts één belastende verklaring aanwezig is. Het is met andere woorden niet kenbaar of de interpretatie van Van Dorst klopt dat dit oordeel voorkomt uit een onjuiste reductie. Misschien wel, maar misschien vond het Gerechtshof dat ondersteunend materiaal gewoon niet overtuigend. Dat er in eerste aanleg negen andere verklaringen voor het bewijs zijn gebruikt, is in dit verband irrelevant omdat het Gerechtshof als hoogste feitenrechter vrij moet zijn in zijn selectie en waardering van het aanwezige materiaal. Dat is bij uitstek het domein van de feitenrechter, waarvan de cassatierechter zich verre moet houden.

Hetzelfde lot geldt het ook in de Memorie van Toelichting aangehaalde arrest HR 16 juni 1987, NJ 1988, 156. Het Gerechtshof had de verdachte vrijgesproken van verkrachting en in dat verband overwogen dat het er, kort gezegd, niet eenstemmig van overtuigd is dat de verdachte na een jarenlange relatie voldoende heeft kunnen doorzien dat zijn voormalig partner definitief de relatie met hem wilde verbreken en geen seksueel contact meer wilde. Ook dat is een feitelijk oordeel, dat ook na schrapping van artikel 430 Sv in cassatie onaantastbaar behoort te blijven. Alleen indien de taak van de Hoge Raad wordt verruimd en hij zich ook over de feiten mag uitlaten, zou dat anders zijn.        Een derde voorbeeld is HR 24 maart 1998, NJ 1998, 534, m.nt. JdH.

In deze voorbeelden werd de vrijspraak nog van enige motivering voorzien. Zoals in de Memorie van Toelichting ook wordt onderkend, is dat in veel gevallen anders. Niet ongebruikelijk is dat wordt volstaan met de standaardoverweging dat de rechter niet wettig en overtuigend bewezen acht dat de verdachte het hem ten laste gelegde heeft begaan. Dat is een feitelijk oordeel en cassatieberoep daartegen is zinloos zolang de Hoge Raad zich niet mag uitlaten over de feiten.


De problemen van het conceptwetsvoorstel

Indien door de wetgever wordt onderkend dat ook na intrekking van artikel 430 Sv een vrij-spraak alleen dan in cassatie toetsbaar wordt wanneer deze ten minste van een meer uitgebreide motivering is voorzien, kan daarvan een druk op de feitenrechter uitgaan om zijn vrijsprekend vonnis of arrest meer uitgebreid te motiveren dan thans gebruikelijk is. Iets van die druk herkent de Adviescommissie ook in de hiervoor besproken conclusie van Advocaat-Generaal Van Dorst. Tot op heden lijkt echter de algemene gedachte te zijn dat een dergelijke ontwikkeling niet zinvol en ongewenst is. De Jong en Van der Neut, o.c., p. 255-257. Een uitgebreide motiveringsplicht is niet goed mogelijk indien het de rechter gewoon niet de overtuiging heeft dat de verdachte het feit heeft begaan. Een verplichting om vrijspraken meer toe te lichten, herbergt het gevaar in zich dat een onder-scheid wordt gecreëerd tussen eerste- en tweederangs vrijspraken in de trant van bewe-zen onschuld' en 'niet overtuigend bewezen schuld'. De noodzaak een vrijspraak te onderbouwen, kan voorts leiden tot een bespreking van de verklaringen van getuigen die dan moeten horen waarom de rechter hen niet gelooft. Er zijn kortom voldoende redenen om geen verplichting tot een uitgebreide motivering van vrijspraken op te leggen. Schrap-ping van artikel 430 Sv leidt dan wel tot de consequentie dat een nauwelijks gemotiveerde vrijspraak in cassatie onaantastbaar blijft, terwijl de rechter die zijn overwegingen wel aan het papier toevertrouwt zich daarmee blootstelt aan een toetsing door de Hoge Raad.

Een hierop aansluitend probleem is dat de Memorie van Toelichting geen inzicht verschaft in de wijze waarop moet worden omgegaan met een meer uitvoerig gemotiveerde vrijspraak die is onderbouwd met verschillende overwegingen waarvan een aantal van louter feitelijke aard is. Betekent een juridisch defect in één van de bouwstenen dat de Hoge Raad de uitspraak kan vernietigen, ook als de vrijspraak mede is gebaseerd op een los van die juridische overweging gegeven feitelijk oordeel? Leidt een bevestigend antwoord op die vraag er niet toe dat de overweging dat het feit niet wettig en overtuigend bewezen is haar zelfstandig karakter verliest en dat daarmee via een omweg toch de ruimere motiverings-verplichting bij vrijspraken wordt ingevoerd? En betekent een ontkennend antwoord niet dat het conceptwetsvoorstel zinledig is, omdat in ieder vrijsprekend vonnis of arrest die zin pleegt voor te komen?

Een laatste probleem dat het conceptwetsvoorstel oproept, is de vraag of vormverzui-men tijdens het onderzoek ter terechtzitting voor de Hoge Raad aanleiding kunnen zijn om tot beoordeling van de vrijspraak en vernietiging van dat vonnis of arrest over te gaan. In de Memorie van Toelichting wordt aan deze vraag geen enkele aandacht besteed. Van Dorst heeft in zijn meeraangehaalde conclusie het standpunt verdedigd dat de verdachte die in hoogste feitelijke aanleg is vrijgesproken in cassatie niet moet kunnen worden gecon-fronteerd met een verzuim waardoor zijn belangen zijn of moet worden gedacht te zijn geschonden, maar dat cassatieberoep wel open moet staan voor verzuimen of fouten waar-bij het door het Openbaar Ministerie gerepresenteerde belang van de samenleving bij een behoorlijke berechting met voeten is getreden. Wanneer daarvan sprake is of zou kunnen zijn, wordt niet nader toegelicht. Maar de situatie dat een vrijspraak in cassatie kan worden vernietigd omdat bijvoorbeeld in het proces-verbaal van de terechtzitting niet de zinsnede is opgenomen dat een tolk is beëdigd of dat de Advocaat-Generaal de gelegenheid heeft gehad om een getuige vragen te stellen, is naar het oordeel van de Adviescommissie onwenselijk en staat overigens ook erg ver af van de argumenten die aan het conceptwetsvoorstel ten grondslag zijn gelegd.  


Tot slot

Misschien is artikel 430 lid 1 Sv op het eerste gezicht een wat ongemakkelijk bezit te noemen. Het argument dat bij de invoering van het Wetboek van Strafvordering is gebruikt, is niet overtuigend en de invulling van deze bepaling heeft in het verleden tot technisch-juridische complicaties aanleiding gegeven. Inmiddels zijn die afbakeningsproblemen echter voldoende uitgekristalliseerd en leveren zij in de praktijk geen problemen meer op.

De belangrijkste reden voor schrapping van artikel 430 Sv, die in het conceptwetsvoor-stel wordt aangevoerd, namelijk dat zonder deze schrapping de rechtsontwikkeling op het zo belangrijke terrein van de bewijsuitsluiting wordt gefrustreerd, is grotendeels achterhaald. Door de inmiddels jurisprudentieel erkende mogelijkheden tot herstel van onrechtmatig-heden tijdens de bewijsgaring, de zgn. schutznorm-leer, de strikte leer met betrekking tot  de 'fruits of the poisonous tree', in combinatie met het inmiddels ingevoerde artikel 359a Sv, is er momenteel weinig aanleiding om te veronderstellen dat het leerstuk van de bewijs-uitslui-ting veelvuldig tot vrijspraken zal leiden die - als dat al mogelijk zou zijn - het etiket 'onterecht' of 'onbevredigend' zouden verdienen. Bovendien kan ten behoeve van de noodzakelijke rechtsontwikkeling altijd nog het buitengewone rechtsmiddel van cassatie in het belang der wet worden ingezet.

Van meer belang is dat artikel 430 lid 1 Sv uitdrukking geeft aan de opdracht voor de cassatierechter om zich niet in feitelijke maar slechts in juridische oordelen te mengen. Daarin is naar het oordeel van de Adviescommissie de actuele betekenis van artikel 430  lid 1 Sv te vinden en daarin kan ook de basis worden gevonden voor het onderscheid tussen een vrijspraak en andere einduitspraken die voor de verdachte gunstig zijn. Vrijspraken zijn veelal op feiten gebaseerd. De oude grondgedachte achter artikel 430 Sv., dat een vrijspraak meer dan de andere voor de verdachte gunstige einduitspraken, door hem als een verkregen recht wordt en mag worden gevoeld, is daarmee ondanks hetgeen daarover eerder is opgemerkt, ook in deze tijd nog actueel. Wanneer het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard of de verdachte wordt ontslagen van rechtsvervolging, is moeilijk voorstelbaar dat dit een louter feitelijk oordeel is. Daarin wijken deze einduitspraken af van de vrijspraak, omdat de feitelijke invalshoek dan veelal dominant aanwezig is. Onmiddellijk kan worden toegegeven dat deze generalisaties niet kunnen verhullen dat bijvoorbeeld een ontslag van rechts-vervolging in sterke mate kan zijn gebaseerd op feitelijke overwegingen en dat een vrijspraak die (mede) voortvloeit uit bewijsuitsluiting een belangrijke juridische component zal hebben. Het verschil is gradueel, maar daarmee niet minder onmiskenbaar.

De onaantastbaarheid in cassatie van een vrijspraak is ook een rustig bezit. In ieder geval zou het verlies van artikel 430 Sv voor veel onrust kunnen zorgen wanneer dat gepaard gaat met een ontwikkeling naar een meer uitgebreide motiveringsverplichting bij vrijspraken en met een sluipende uitholling van het onderscheid tussen feit en recht waarop de taak van de Hoge Raad is gebaseerd. Wanneer die parallelle ontwikkeling zich niet zal voordoen, levert de schrapping van artikel 430 Sv niet het beoogde effect op en is zij zinledig. In dat geval zou de wetgever tijd en energie beter kunnen steken in hervormingen van het straf-(proces)recht die wel dringend noodzakelijk zijn.


Rotterdam,  



Adviescommissie Strafrecht
mr M. Wladimiroff, voorzitter,
namens deze: mr E. van Liere, secretaris