De heer mr. A.H. Korthals
Minister van Justitie
Postbus 20301
2500 EH Den Haag
Den Haag, 12 juli 2001
Doorkiesnummer 070 – 335 35 13
E-mail m.vanderkleij@advocatenorde.nl
Dossiernummer 3.4.5/2
Uw kenmerk
Mijnheer de Minister,
Betreft: Implementatie richtlijn auteursrecht
Bij brief van 16 augustus 2000 verzocht u de Algemene Raad om commentaar bij de implementatie van de richtlijn auteursrecht. De ons toegezonden documentatie is voorwerp van bespreking geweest in de Adviescommissie Intellectuele Eigendom van de Algemene Raad en binnen de Algemene Raad zelf. De commissie heeft het hierbij gevoegde preadvies uitgebracht. De Algemene Raad kan zich hiermee geheel verenigen.
Hoogachtend,
Marianne van der Kleij
Public Affairs
PREADVIES
van de Adviescommissie Intellectuele Eigendom
inzake
Implementatie richtlijn auteursrecht
van de Adviescommissie Intellectuele Eigendom
inzake
Implementatie richtlijn auteursrecht
Bij brief van 30 augustus 2000 verzocht u om preadvies inzake de – toen nog voorgenomen - Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (“de Richtlijn”). Naar aanleiding daarvan kan ik u namens de Adviescommissie Intellectuele Eigendom (“de Adviescommissie”) als volgt berichten.
1. De Richtlijn is recentelijk vastgesteld en gepubliceerd met nr 2001/29/EG, Pb. L167/10 dd. 22 juni jl. De Lid-Staten hebben vanaf de publicatiedatum 18 maanden de tijd voor de implementatie in nationale wetgeving. Deze termijn verstrijkt dus 22 december 2002.
Het belangrijkste doel van de Richtlijn is het opheffen van auteursrechtelijke drempels voor de totstandkoming van de interne markt door middel van harmonisatie van bepaalde aspecten van materieel auteursrecht in nationale auteurswetten. De belangrijkste onderwerpen zijn: de definitie van de uitsluitende rechten (reproductierecht, recht van mededeling aan het publiek en distributierecht), het uitputtingsbeginsel, de toegelaten beperkingen van het auteursrecht, de bescherming van technische voorzieningen en informatie over het beheer van rechten.
2. De Richtlijn kent een lange voorgeschiedenis. In de literatuur wordt gesproken van een lijdensweg. De Richtlijn draagt dan ook veel sporen van zware politieke strijd. Onder uitvoerige lobby-druk van de Lid-Staten en allerlei belangengroeperingen bevat de Richtlijn een groot aantal facultatieve uitzonderingsbepalingen. Voor veel auteursrechtdeskundigen is het daardoor zeer de vraag of met de Richtlijn het doel van verregaande harmonisatie van materieel auteursrecht zal worden bereikt Zie hierover o.a. P.B. Hugenholtz, Brussels Broddelwerk, in AMI 2001/1, p. 2-8 en D.J.G. Visser in hetzelfde nummer, p. 9-15..
3. Met het oog op de implementatie van de Richtlijn heeft het Ministerie van Justitie een zeer uitgebreid consultatieproces in gang gezet. Er is een zeer uitgebreide lijst met implementatievragen opgesteld en er is een website met discussielijsten geopend (www.minjust.nl/auteursrecht), waarop alle belanghebbenden en geïnteresseerden
hun mening over de implementatievragen kenbaar kunnen maken. Mede vanwege de enorme hoeveelheid vragen acht de Adviescommissie het niet zinvol in dit stadium nog haar visie te geven op alle afzonderlijke implementatievragen van de afdeling wetgeving van het Ministerie van Justitie. Mede vanwege het tijdstip waarop dit preadvies wordt geleverd en het feit dat de Stafafdeling Wetgeving al van vele zijden behartenswaardig commentaar heeft ontvangen, heeft de Adviescommissie besloten haar preadvies te beperken tot enkele aanbevelingen van algemene aard en voorts op een beperkt aantal kwesties die van specifiek belang kunnen zijn voor de beroepsuitoefening van Nederlandse advocaten. De Adviescommissie zal het implementatieproces op de voet blijven volgen en indien nodig zal zij de Algemene Raad opnieuw van advies dienen of voorzien van aanbevelingen voor concrete actie op bepaalde onderwerpen.
4. Allereerst een algemene opmerking over de wijze van implementeren. In het verleden is het voorgekomen dat de wetgever zich bijzonder heeft ingespannen om Europese regelgeving slechts om te zetten in nationale wetgeving voorzover dat onontkoombaar was. Deze benadering was ingegeven door de wens zoveel mogelijk elementen van de bestaande regelgeving te behouden. Een sprekend voorbeeld is de nieuwe Benelux-merkenwet (in werking getreden in 1996). In deze nieuwe wet heeft de (Benelux-)wetgever onder meer getracht zoveel mogelijk vast te houden aan het in de rechtspraak ontwikkelde associatie-criterium. De wetgever is daarbij zover gegaan dat in onze nieuwe Benelux-Merkenwet het Europese verwarringscriterium is opgenomen als species van het genus ‘associatie’, terwijl volgens de harmonisatierichtlijn associatie juist als een vorm van verwarring wordt gezien. De Adviescommissie wil benadrukken dat zij geen voorstander is van een dergelijke beperkte implementatie-opvatting. De Adviescommissie acht het van groot belang dat de nationale wetgever zoveel mogelijk ‘richtlijnconform’ implementeert. Dit geldt ook voor kwesties van terminologie.
Onze huidige Auteurswet kent de rechthebbende twee exploitatierechten toe: het openbaarmakingsrecht en het verveelvoudigingsrecht. De Richtlijn kent een driedeling: het ‘reproductierecht’, het recht van ‘mededeling en beschikbaarstelling aan het publiek’ en het distributierecht. Naar het oordeel van de Adviescommissie verdient het aanbeveling dat de terminologie van de Richtlijn zoveel mogelijk wordt gevolgd en verwerkt in onze nieuwe Auteurswet, ook waar dat niet direct noodzakelijk lijkt. Het is immers van belang dat bijvoorbeeld wordt voorkómen dat later op grond van terminologische verschillen zou kunnen worden betoogd dat Nederland de Richtlijn op andere wijze heeft geïmplementeerd dan in ons omringende landen is geschied, als daar de tekst van de Richtlijn wel meer letterlijk is gevolgd.
Een vrijwel letterlijke overneming van het begrippenkader van de richtlijn zou voor het Nederlandse auteursrecht het voordeel hebben dat de Auteurswet wordt
aangevuld met bepalingen waarin veel duidelijker dan in de huidige artikelen 13 en 14 wordt aangegeven wat het verveelvoudigingsrecht van de auteursrechthebbende inhoudt. In deze bepalingen worden immers de belangrijkste verschijningsvormen van de verveelvoudiging niet vermeld. Overneming van het begrippenkader van de Richtlijn zou bovendien het voordeel hebben dat de Auteurswet wordt verlost van de tweeledige betekenis die het begrip ‘verveelvoudiging’ al sinds jaar en dag heeft Zie in dit verband o.a. J.H. Spoor, De twee betekenissen van het begrip verveelvoudigen in de Auteurswet 1912, WPNR 5254 (1974), p. 165 e.v., alsmede het proefschrift van Spoor, Scripta Manent, Groningen, 1976 en Spoor/Verkade, Auteursrecht, nr 103..
Ook in wetgevings-technisch opzicht lijkt overneming van de terminologie van de Richtlijn voordelen te bieden boven handhaving van ons huidige begrippenkader. De Richtlijn maakt namelijk bij de beperkingen op de rechten een onderscheid tussen beperkingen die zijn toegelaten in verband met het in art. 2 bedoelde reproductierecht en beperkingen die zijn toegelaten in verband met het reproductierecht en het recht van mededeling aan het publiek van art. 3, terwijl de voor art. 2 en art. 3 toegelaten beperkingen allemaal beschikbaar zijn voor het distributierecht van art. 4, voorzover gezien het doel van de beperking gerechtvaardigd. Dit betekent dat bij de opneming van verdere beperkingen in onze Auteurswet op een heldere manier moet kunnen worden verwezen naar de driedeling in auteursrechtelijke exploitatierechten, zoals die is opgenomen in de Richtlijn.
De voorgaande aanbeveling wat betreft de terminologie geldt evenzeer voor de corresponderende bepalingen van de Wet op de Naburige Rechten (WNR) en de Databankenwet (Dw), voorzover die als gevolg van de Richtlijn aanpassing behoeven (o.a. de artt. 2, 6 en 7a WNR en de definities van de begrippen ‘opvragen’ en ‘hergebruiken’ in art. 1 Dw).
5. Met de Richtlijn wordt gekozen voor zeer ruime omschrijvingen van de uitsluitende rechten van de rechthebbenden. Anderzijds kan worden gekozen voor een groot aantal beperkingen op de uitsluitende rechten. De gevolgen voor het algemene harmonisatiedoel daargelaten, heeft deze systematiek op zichzelf geen specifieke consequenties voor de beroepsuitoefening van advocaten in Nederland.
6. Van de in de Richtlijn opgenomen mogelijke beperkingen kunnen de volgende specifieke relevantie hebben voor de beroepsuitoefening van advocaten in Nederland.
(i) Tijdelijke reproductiehandelingen.
Art. 5 lid 1 Richtlijn voorziet in een uitzondering op het reproductierecht voor tijdelijke reproductiehandelingen van voorbijgaande en/of incidentele aard, zonder economische waarde en onderdeel van een technisch procédé ten behoeve van doorgifte door een tussenpersoon in een netwerk, of ten behoeve van het faciliteren van rechtmatig gebruik van een werk. Korter samengevat, beoogt de bepaling het louter technisch kopiëren van werken, dat rechtstreeks verband houdt met gebruik van het werk in een elektronische omgeving, buiten het bereik van het reproductierecht te houden. Deze bepaling is de enige beperking waarvan implementatie verplicht is. De Adviescommissie is voorstander van letterlijke overneming van deze bepaling in onze Auteurswet.
De bepaling in de Richtlijn blinkt helaas niet uit door helderheid. De Adviescommissie acht het van belang dat er bij de opneming van deze bepaling in de Nederlandse Auteurswet zoveel mogelijk voor wordt zorggedragen dat gesignaleerde onduidelijkheden of omissies worden opgeheven Zie hierover o.a. het in noot 2 vermelde artikel van Hugenholtz, p. 5-6.. Hierbij behoeft niet alleen te worden gedacht aan de wettekst, maar ook aan verhelderingen in de toelichting op het wetsvoorstel of andere parlementaire stukken, door middel van duidelijke voorbeelden.
In dit verband kan o.a. worden gedacht aan de vraag of online raadpleging van werken door verschillende advocaten van hetzelfde kantoor wel of niet geacht moet worden ‘zelfstandige economische waarde’ te bezitten. De Adviescommissie is een voorstander van een ruime opvatting ten aanzien van dergelijke beperkingen, mede in het licht van de in art. 3(e) Richtlijn vermelde beperking voor gebruik ten behoeve van het goede verloop van een administratieve, parlementaire of gerechtelijke procedure (in onze Auteurswet reeds opgenomen in art. 16 b lid 5 Aw). De Adviescommissie zou er voorstander van zijn dat bij opneming van de beperking van art. 5 lid 1 Richtlijn wordt duidelijk gemaakt welke vormen van reproductie wel en niet zullen worden geacht zelfstandige economische waarde te hebben. O.a. zou moeten worden duidelijk gemaakt, dat reproductie ten behoeve van online raadpleging in besloten kring, zoals binnen een kring van advocaten die in hetzelfde kantoorverband werkzaam zijn, niet zal worden geacht zelfstandige economische waarde te hebben.
(ii) Fotokopiëren.
De Adviescommissie is voorstander van opneming van de beperking in verband met het fotokopiëren van werken (art.5 lid 2 sub a Richtlijn). Dit lijkt een noodzakelijke stap om de thans geldende of toekomstige reproregelingen ook in de toekomst een adequate auteursrechtelijke basis te verschaffen.
Naar de mening van de Adviescommissie is er geen reden de gebruikelijke regelingen volgens welke een billijke vergoeding is verschuldigd aan te vullen of uit te breiden met een regeling voor andere vormen van compensatie, waarop de Richtlijngever vermoedelijk het oog heeft.
(iii) ‘Prison tapen’.
De Adviescommissie is voorstander van expliciete opneming van de in art. 5 lid 2 sub e bedoelde beperking, speciaal met het oog op reproducties van uitzendingen in gevangenissen. Deze beperking is van belang voor verbetering van leefomstandigheden en opleidingsmogelijkheden in (o.a.) gevangenissen.
(iv) Beperking ten behoeve van onderwijs.
Anders dan de thans vigerende Auteurswet heeft de volgens de Richtlijn toegestane beperking ten behoeve van gebruik voor onderwijsdoeleinden (art. 3 onder a) uitsluitend betrekking op gebruik voor niet-commerciële doeleinden. Visser heeft erop gewezen dat de Richtlijn niet duidelijk maakt of het element ‘niet-commercieel’ betrekking heeft op het gebruik of op het onderwijs. D.J.G. Visser, De beperkingen in de Auteursrechtrichtlijn, AMI 2001/1, p. 11-12. Naar de mening van de Adviescommissie moet het er voor worden gehouden dat het element ‘niet-commercieel’ betrekking heeft op het onderwijs/onderzoek. In ieder geval zal deze bepaling in de Richtlijn moeten leiden tot een aanpassing van de nu in de Auteurswet opgenomen onderwijsbeperking.
Voor de beroepsuitoefening en (permanente) opleiding van advocaten is van belang dat aandacht wordt besteed aan de vraag of men de opleiding van advocaten kwalificeert als een niet-commercieel doel, mede gezien het feit dat wordt opgeleid ten behoeve van een doorgaans commerciële beroepsuitoefening. Naar de mening van de Adviescommissie moet het feit dat de advocaat doorgaans een commerciële beroepsuitoefenaar is geen doorslaggevende rol spelen en moet uitsluitend worden gekeken
naar de vraag of de opleiding al dan niet met een commercieel oogmerk wordt verzorgd. De door de Orde verzorgde Beroepsopleiding voor Advocaten is dan niet-commercieel van aard. Andere opleidingen, die regelmatig door commerciële cursus-organisaties worden verzorgd, zijn daarentegen wel commercieel van aard. Het verdient aanbeveling dat in toelichtende stukken op het implementatievoorstel aan dit punt met zoveel woorden aandacht wordt besteed.
(v) Beperking ten behoeve van het goede verloop van administratieve en gerechtelijke procedures.
Deze beperking (art. 5 lid 3 sub e Richtlijn) werpt de interessante vraag op of en in hoeverre het advocaten zou moeten worden toegestaan in het kader van door hen gevoerde procedures handelingen te verrichten die normaal gesproken auteursrecht-inbreuk zouden opleveren. De Adviescommissie is voorstander van een zo ruim mogelijk geformuleerde beperking op dit punt, die tevens geldt voor arbitrale- en bindend advies procedures en voor mediation.
7. De Adviescommissie vindt het aan te bevelen dat ter voorkoming van misverstanden in de Auteurswet de nieuwe uitputtingsregel van art. 4 lid 2 Richtlijn integraal in de nieuwe Auteurswet wordt opgenomen.
Amsterdam, 10 juli 2001
Namens de Adviescommissie Intellectuele Eigendom,
Mr. Th.R. Bremer, voorzitter