De heer Mr A.H. Korthals
Minister van Justitie
Postbus 20301
2500 EH Den Haag
Den Haag, 25 april 2001
Doorkiesnummer 070 – 335 35 13
E-mail m.vanderkleij@advocatenorde.nl.
Dossiernummer 3.4.3
Mijnheer de Minister,
Betreft: Adviesaanvraag naar aanleiding van het rapport van de Commissie Duaal Ontslagstelsel getiteld ‘Afscheid van het duale ontslagrecht’
Bij brief van 21 november 2000 verzocht u - mede namens de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid - de Algemene Raad om commentaar op het rapport ‘Afscheid van het duale ontslagrecht’ van de Commissie Duaal Ontslagstelsel. Het concept is voorwerp van bespreking geweest in de Adviescommissie Arbeidsrecht van de Algemene Raad en binnen de Algemene Raad zelf. De commissie heeft het hierbij gevoegde preadvies uitgebracht. De Algemene Raad kan zich hiermee geheel verenigen.
De Algemene Raad wenst aan het advies nog het volgende toe te voegen. De Commissie Duaal Ontslagstelsel had de opdracht een toekomstverkenning uit te voeren naar de inrichting van het duaal ontslagstelsel en daarbij rekening te houden met een scala van aandachtspunten. De Commissie heeft na een verkennende studie van het bestaande ontslagrecht in feite een aangepast systeem voor zowel het huidige preventieve stelsel als het huidige repressieve stelsel ontwikkeld en kiest vervolgens voor het aangepaste stelsel van repressief ontslagrecht. Op zich heeft de Algemene Raad geen bezwaar tegen verandering van het huidige duale ontslagstelsel in de door de Commissie voorgestelde richting. Een dergelijk stelsel komt meer tegemoet aan de eisen van deze tijd en sluit ook beter aan bij het arbeidsrecht van de ons omringende landen. In die zin is de Algemene Raad van mening dat de Commissie aan de haar opgelegde, complexe, taak op goede wijze uitvoering heeft weten te geven. De Algemene Raad is echter van mening dat gezien de aan de dienstbetrekking inherente ongelijkheid tussen werkgever en werknemer, de voorstellen met name getoetst moeten worden aan de vraag of effectieve rechtsbescherming voor de werknemer in de verschillende fasen van het ontslag is gewaarborgd.
In dit verband wenst de Algemene Raad het volgende te benadrukken. Voor een goed verloop van de voorgestelde hoorprocedure is het essentieel dat de werknemer tevoren schriftelijk de gronden van ontslag verneemt. Daarnaast zou aan de werknemer de mogelijkheid moeten worden geboden zich tijdens de hoorprocedure te laten bijstaan door een gemachtigde. Daarbij is het zeer wenselijk dat de financiële gevolgen van het ontslag tijdens de hoorprocedure ter sprake komen. Verder dient uit het oogpunt van rechtsbescherming het schriftelijke verslag van de hoorprocedure zo spoedig mogelijk doch uiterlijk bij het geven van het ontslag beschikbaar te zijn. Indien de werknemer gebruik wenst te maken van de mogelijkheid de vernietiging van de opzegging in te roepen moet hij op korte termijn een laagdrempelige en betaalbare toegang tot de rechter hebben.
Hoe deze toetsingsprocedure vorm zal worden gegeven wordt door de Commissie niet nader uitgewerkt. De Algemene Raad is van mening dat hieromtrent duidelijkheid moet worden verschaft, gezien van de werknemers op korte termijn de grond voor het ontslag aan de rechter te kunnen voorleggen.
Voor het overige zij verwezen naar het bijgevoegde advies.
Hoogachtend,
M.B. van der Kleij
Coördinator Public Affairs
Bijlage.
PREADVIES
van de Adviescommissie Arbeidsrecht
inzake
Concept wetsvoorstel tot wijziging van de artikelen 7:635 en 7:685 BW
(concurrentiebeding)
1. In de tekst van artikel 7:653 lid 1 zou met betrekking tot de thans te introduceren vergoeding duidelijk moeten worden gemaakt of de vergoeding ook moet worden betaald indien de werkgever eerst het concurrentiebeding heeft willen handhaven en pas daarna bereid is gebleken daarvan ontheffing te verlenen. Onderscheid zou gemaakt moeten worden tussen de situaties dat het beding reeds is ingetrokken voorafgaand aan een opzegging, dan wel tijdens de opzegtermijn, dan wel na het einde van het dienstverband. Immers, een werknemer die gebonden is aan een concurrentiebeding wordt de mogelijkheid ontnomen om vrijelijk een andere werkkring te zoeken en pas nadat hem ontheffing is verleend weet hij dat hij vrijelijk kan zoeken. Aandacht zal ook besteed moeten worden aan de verhouding van deze vergoeding tot de aanspraak op WW-uitkering, terwijl voorts duidelijk moet zijn dat het om een bruto bedrag gaat en wat in dit verband onder loon moet worden verstaan.
2. Met betrekking tot de in artikel 7:653 lid 4 opgenomen bepaling dat de werkgever geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding indien hij in staat van faillissement is verklaard moet worden overwogen of die bepaling wel wenselijk is. Immers, in geval van faillissement heeft de curator de verplichting om ten behoeve van de crediteuren (met inbegrip van de werknemers) tot een zo goed mogelijke afwikkeling van de boedel te komen, hetgeen kan betekenen dat een lopend bedrijfsonderdeel wordt overgedragen en het daarbij van belang kan zijn dat bestaande concurrentiebedingen gehandhaafd blijven. De in de Memorie van Toelichting op blz. 6opgenomen toelichting overtuigt niet. Immers, ook in andere gevallen (men denke aan ontslag van bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen, einde overeenkomsten voor bepaalde tijd etc.) is het BBA niet van toepassing. Zou het niet voldoende zijn dat de rechter bij een procedure over geheel of gedeeltelijke vernietiging het feit van het faillissement in zijn oordeel laat meewegen?
3. Het voorgestelde artikel 7:653 lid 5 lijkt, maar daarom staat het ook misschien tussen haken, niet wenselijk omdat het uitgangspunt is volgens lid 1 dat een concurrentiebeding kan worden gesloten en vervolgens via lid 6 een correctie (geheel of gedeeltelijke vernietiging door de rechter) mogelijk is. Het is eveneens onwenselijk om in lid 5 en lid 6 verschillende toetsen/toetscriteria op te nemen.
4. Met betrekking tot de voorgestelde wijziging van artikel 7:685 moet de vraag gesteld worden waarom niet alle procedures tot geheel of gedeeltelijke vernietiging van artikel 653 lid 6 beter via de verzoekschriftprocedure, dus ook los van een ontbindingsprocedure, beslecht zouden kunnen worden. Dat zou de voorkeur verdienen om te voorkomen dat verschillende procedures op dit punt nodig zouden zijn. In dat geval behoeft geen wijziging van artikel 7:685 worden opgenomen maar moet worden bepaald dat op de procedure van artikel 7:653 lid 6 de verzoekschriftprocedure van artikel 429a e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is.
5. Uitgaande van de sub 4 geadviseerde oplossing is er geen reden om voor de verzoekschriftprocedure van artikel 7:653 lid 6 hoger beroep uit te sluiten. Immers, een discussie over concurrentiebeding speelt niet alleen in de situatie dat een arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens gewichtige redenen ex artikel 7:685, maar ook in de situatie dat een werknemer zelf ontslag neemt, of (al of niet met toestemming ex artikel 6 BBA) wordt opgezegd, in welk laatste geval eventueel een procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag ex artikel 7:681 met hoger beroep en cassatie mogelijk is. De uitsluiting van hoger beroep bij artikel 7:685 BW is een uitzondering op de hoofdregel dat een procedure in twee instanties kan plaatsvinden en er is, mede in het licht van het voorgaande, geen aanleiding om die uitsluiting door te trekken tot andere arbeidsrechtelijke procedures.
Rotterdam, 8 mei 2000
Adviescommissie Arbeidsrecht
Minister van Justitie
Postbus 20301
2500 EH Den Haag
Den Haag, 25 april 2001
Doorkiesnummer 070 – 335 35 13
E-mail m.vanderkleij@advocatenorde.nl.
Dossiernummer 3.4.3
Mijnheer de Minister,
Betreft: Adviesaanvraag naar aanleiding van het rapport van de Commissie Duaal Ontslagstelsel getiteld ‘Afscheid van het duale ontslagrecht’
Bij brief van 21 november 2000 verzocht u - mede namens de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid - de Algemene Raad om commentaar op het rapport ‘Afscheid van het duale ontslagrecht’ van de Commissie Duaal Ontslagstelsel. Het concept is voorwerp van bespreking geweest in de Adviescommissie Arbeidsrecht van de Algemene Raad en binnen de Algemene Raad zelf. De commissie heeft het hierbij gevoegde preadvies uitgebracht. De Algemene Raad kan zich hiermee geheel verenigen.
De Algemene Raad wenst aan het advies nog het volgende toe te voegen. De Commissie Duaal Ontslagstelsel had de opdracht een toekomstverkenning uit te voeren naar de inrichting van het duaal ontslagstelsel en daarbij rekening te houden met een scala van aandachtspunten. De Commissie heeft na een verkennende studie van het bestaande ontslagrecht in feite een aangepast systeem voor zowel het huidige preventieve stelsel als het huidige repressieve stelsel ontwikkeld en kiest vervolgens voor het aangepaste stelsel van repressief ontslagrecht. Op zich heeft de Algemene Raad geen bezwaar tegen verandering van het huidige duale ontslagstelsel in de door de Commissie voorgestelde richting. Een dergelijk stelsel komt meer tegemoet aan de eisen van deze tijd en sluit ook beter aan bij het arbeidsrecht van de ons omringende landen. In die zin is de Algemene Raad van mening dat de Commissie aan de haar opgelegde, complexe, taak op goede wijze uitvoering heeft weten te geven. De Algemene Raad is echter van mening dat gezien de aan de dienstbetrekking inherente ongelijkheid tussen werkgever en werknemer, de voorstellen met name getoetst moeten worden aan de vraag of effectieve rechtsbescherming voor de werknemer in de verschillende fasen van het ontslag is gewaarborgd.
In dit verband wenst de Algemene Raad het volgende te benadrukken. Voor een goed verloop van de voorgestelde hoorprocedure is het essentieel dat de werknemer tevoren schriftelijk de gronden van ontslag verneemt. Daarnaast zou aan de werknemer de mogelijkheid moeten worden geboden zich tijdens de hoorprocedure te laten bijstaan door een gemachtigde. Daarbij is het zeer wenselijk dat de financiële gevolgen van het ontslag tijdens de hoorprocedure ter sprake komen. Verder dient uit het oogpunt van rechtsbescherming het schriftelijke verslag van de hoorprocedure zo spoedig mogelijk doch uiterlijk bij het geven van het ontslag beschikbaar te zijn. Indien de werknemer gebruik wenst te maken van de mogelijkheid de vernietiging van de opzegging in te roepen moet hij op korte termijn een laagdrempelige en betaalbare toegang tot de rechter hebben.
Hoe deze toetsingsprocedure vorm zal worden gegeven wordt door de Commissie niet nader uitgewerkt. De Algemene Raad is van mening dat hieromtrent duidelijkheid moet worden verschaft, gezien van de werknemers op korte termijn de grond voor het ontslag aan de rechter te kunnen voorleggen.
Voor het overige zij verwezen naar het bijgevoegde advies.
Hoogachtend,
M.B. van der Kleij
Coördinator Public Affairs
Bijlage.
PREADVIES
van de Adviescommissie Arbeidsrecht
inzake
Concept wetsvoorstel tot wijziging van de artikelen 7:635 en 7:685 BW
(concurrentiebeding)
1. In de tekst van artikel 7:653 lid 1 zou met betrekking tot de thans te introduceren vergoeding duidelijk moeten worden gemaakt of de vergoeding ook moet worden betaald indien de werkgever eerst het concurrentiebeding heeft willen handhaven en pas daarna bereid is gebleken daarvan ontheffing te verlenen. Onderscheid zou gemaakt moeten worden tussen de situaties dat het beding reeds is ingetrokken voorafgaand aan een opzegging, dan wel tijdens de opzegtermijn, dan wel na het einde van het dienstverband. Immers, een werknemer die gebonden is aan een concurrentiebeding wordt de mogelijkheid ontnomen om vrijelijk een andere werkkring te zoeken en pas nadat hem ontheffing is verleend weet hij dat hij vrijelijk kan zoeken. Aandacht zal ook besteed moeten worden aan de verhouding van deze vergoeding tot de aanspraak op WW-uitkering, terwijl voorts duidelijk moet zijn dat het om een bruto bedrag gaat en wat in dit verband onder loon moet worden verstaan.
2. Met betrekking tot de in artikel 7:653 lid 4 opgenomen bepaling dat de werkgever geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding indien hij in staat van faillissement is verklaard moet worden overwogen of die bepaling wel wenselijk is. Immers, in geval van faillissement heeft de curator de verplichting om ten behoeve van de crediteuren (met inbegrip van de werknemers) tot een zo goed mogelijke afwikkeling van de boedel te komen, hetgeen kan betekenen dat een lopend bedrijfsonderdeel wordt overgedragen en het daarbij van belang kan zijn dat bestaande concurrentiebedingen gehandhaafd blijven. De in de Memorie van Toelichting op blz. 6opgenomen toelichting overtuigt niet. Immers, ook in andere gevallen (men denke aan ontslag van bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen, einde overeenkomsten voor bepaalde tijd etc.) is het BBA niet van toepassing. Zou het niet voldoende zijn dat de rechter bij een procedure over geheel of gedeeltelijke vernietiging het feit van het faillissement in zijn oordeel laat meewegen?
3. Het voorgestelde artikel 7:653 lid 5 lijkt, maar daarom staat het ook misschien tussen haken, niet wenselijk omdat het uitgangspunt is volgens lid 1 dat een concurrentiebeding kan worden gesloten en vervolgens via lid 6 een correctie (geheel of gedeeltelijke vernietiging door de rechter) mogelijk is. Het is eveneens onwenselijk om in lid 5 en lid 6 verschillende toetsen/toetscriteria op te nemen.
4. Met betrekking tot de voorgestelde wijziging van artikel 7:685 moet de vraag gesteld worden waarom niet alle procedures tot geheel of gedeeltelijke vernietiging van artikel 653 lid 6 beter via de verzoekschriftprocedure, dus ook los van een ontbindingsprocedure, beslecht zouden kunnen worden. Dat zou de voorkeur verdienen om te voorkomen dat verschillende procedures op dit punt nodig zouden zijn. In dat geval behoeft geen wijziging van artikel 7:685 worden opgenomen maar moet worden bepaald dat op de procedure van artikel 7:653 lid 6 de verzoekschriftprocedure van artikel 429a e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is.
5. Uitgaande van de sub 4 geadviseerde oplossing is er geen reden om voor de verzoekschriftprocedure van artikel 7:653 lid 6 hoger beroep uit te sluiten. Immers, een discussie over concurrentiebeding speelt niet alleen in de situatie dat een arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens gewichtige redenen ex artikel 7:685, maar ook in de situatie dat een werknemer zelf ontslag neemt, of (al of niet met toestemming ex artikel 6 BBA) wordt opgezegd, in welk laatste geval eventueel een procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag ex artikel 7:681 met hoger beroep en cassatie mogelijk is. De uitsluiting van hoger beroep bij artikel 7:685 BW is een uitzondering op de hoofdregel dat een procedure in twee instanties kan plaatsvinden en er is, mede in het licht van het voorgaande, geen aanleiding om die uitsluiting door te trekken tot andere arbeidsrechtelijke procedures.
Rotterdam, 8 mei 2000
Adviescommissie Arbeidsrecht