De heer mr A.H. Korthals
Minister van Justitie
Postbus 20301
2500 EH  DEN HAAG

Den Haag, 16 juli 1999
Dossiernr.: 3.2.9

Mijnheer de minister,

Betreft:        Verzekeringsrecht en lijfrente.

Bij brieven van 13 april en 11 mei jl. vroeg u de Algemene Raad om advies bij een concept en een ontwerp voor nota’s van wijziging met toelichtingen bij wetsvoorstel
19 529 tot vaststelling van de afdelingen 1, 2 en 3 van titel 7.17 (verzekering) en titel 7.18 (lijfrente) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek.

De concepten zijn voorwerp van bespreking geweest in de adviescommissie Verzekeringsrecht van de Algemene Raad en binnen de Algemene Raad zelf. De adviescommissie heeft bijgaand preadvies uitgebracht, waarmee de Algemene Raad zich geheel kan verenigen.

De Algemene Raad wijst u op de in het preadvies geformuleerde bezwaren en is er met name niet van overtuigd dat de directe actie moet worden ingevoerd en zeker ook niet met de reikwijdte zoals omschreven in het voorgestelde artikel 7.17.2.9c. Mede gezien het aan de Algemene Raad gegeven korte tijdsbestek om te adviseren heeft hij zich niet kunnen verdiepen in de vraag of de directe actie ook in ons omringende landen is ingevoerd. Is dat niet het geval, dan moet in de overwegingen worden betrokken of Nederland in deze een afwijkend regiem moet gaan invoeren. Zijn in die landen wel ervaringen met de directe actie opgedaan, dan verdient het aanbeveling na te gaan wat die ervaringen zijn. Mochten deze overwegingen toch leiden tot een beslissing om invoering van de directe actie voor te stellen, dan verdient het aanbeveling deze slechts toepasselijk te laten zijn bij letselschade, dan wel te beperken tot schades uit onrechtmatige daad.  

Ten slotte doet de Algemene Raad enkele suggesties voor inhoudelijke en redactionele aanpassing.
Daarvoor verwijs ik u graag naar bijgaand preadvies.

Hoogachtend,

Florine Bouritius
advisering wetgeving





Verzwijging/verkeerde opgave

Art. 7.17.1.4
Voorgesteld wordt aan lid 4 een zin toe te voegen die bepaalt dat de verzekeringnemer of de derde zich er niet op kan beroepen dat de verzekeraar de feiten reeds kende of behoorde te kennen, indien op een gerichte vraag een onjuist of onvolledig antwoord is gegeven. De commissie merkt op dat als hoofdregel inderdaad geldt dat een gerichte vraag in beginsel juist en volledig moet worden beantwoord ¹⁾, doch dat daarop wel uitzonderingen worden toegelaten. Bij persoonsverzekeringen bijvoorbeeld spitst de risicobeoordeling zich toe op de gezondheid van de mens en dat brengt mede dat de eigen opgaven van de verzekeringnemer met grote voorzichtigheid en waakzaamheid moeten worden beoordeeld. ²⁾         De commissie er voorstander van deze kwestie aan de rechter over te laten. De voorgestelde regeling gaat te ver en laat geen ruimte voor nuances.

Lid 5 heeft betrekking op vragen naar het strafrechtelijk verleden. Voorgesteld wordt te bepalen dat de vraag naar het strafrechtelijk verleden in nauwkeurige termen vervat moet zijn. De uitleg van het begrip strafrechtelijk verleden is een terugkerende bron van geschillen. De voorgestelde bepaling verschuift het probleem naar de verzekeraar, maar lost het daarmee niet op. De commissie is er voorstander van in de wet vast te leggen dat het om een strafrechtelijke veroordeling moet gaan. Dan ligt het tijdstip vast en weet de verzekerde waar hij aan toe is. Wil de verzekeraar meer dan dat weten, dan moet hij daar uitdrukkelijk naar vragen.

Art. 7.17.1.5
Lid 1 verplicht de verzekeraar binnen twee maanden na de ontdekking van de verzwijging/verkeerde opgave de verzekeringnemer op de niet-nakoming te wijzen onder vermelding van de mogelijke gevolgen. In geval van opzet om de verzekeraar te misleiden of indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten, kan de verzekering bovendien worden opgezegd, zulks eveneens binnen twee maanden na ontdekking. De commissie begrijpt dat de twee mededelingen niet gelijktijdig behoeven te worden gedaan, omdat in het eerste geval alleen de “mogelijke” gevolgen behoeven te worden genoemd. Dat hoeft geen bezwaar te zijn omdat de verzekeraar misschien eerst met de verzekerde wil overleggen.

Art. 7.17.1.6
Dit artikel bevat het proportionaliteitsbeginsel en het causaliteitsbeginsel. Voorgesteld wordt aan lid 3 (het proportionaliteitsbeginsel) toe te voegen het geval dat de verzekeraar nadere voorwaarden zou hebben gesteld. Dan is slechts uitkering verschuldigd "als waren deze voorwaarden in de overeenkomst opgenomen".  De commissie is van mening dat beter van andere voorwaarden kan worden gesproken. De flexibiliteit wordt daardoor nog verder vergroot. Het kan immers zijn dat de verzekeraar het risico op geheel andere condities zou hebben verzekerd. Bovendien zou de bepaling aan duidelijkheid winnen indien de zinsnede die nu begint met "als waren deze voorwaarden" zou komen te luiden: "indien en voor zover dat het geval zou zijn geweest als deze andere voorwaarden in de overeenkomst opgenomen waren geweest".

Voor lid 4 wordt eveneens een wijziging voorgesteld, die de commissie niet werkbaar en ook niet juist voorkomt. In de oude versie is in geval van opzet om de verzekeraar te misleiden, iedereen van uitkering verstoken. Dat zou  echter niet in overeenstemming zijn met het feit dat de verzekeraar bij opzet door een derde geen opzeggingsrecht heeft. Daarom is er in de nieuwe versie voor gekozen om bij opzet van de verzekeringnemer alleen aan deze uitkering te onthouden en bij opzet van de derde alleen de derde uitkering te onthouden. Bovendien is aan de derde geen uitkering verschuldigd indien de verzekeringnemer, met opzet, de mededelingsplicht betreffende de derde heeft geschonden. Heeft de verzekeringnemer de mededelingsplicht alleen ten aanzien van zijn eigen belangen geschonden, dan krijgt de derde dus wel uitkering, aldus de toelichting. Heeft de derde zijn mededelingsplicht geschonden, dan kan de verzekeringnemer uitkering krijgen, zo begrijpt de commissie de regeling

Volgens de commissie ontstaat er nu een verschil in gevolgen al naar gelang het risico zich op het moment van ontdekking van de verzwijging, reeds heeft verwezenlijkt.  De verzekeraar kan namelijk bij opzet van de verzekeringnemer altijd de polis opzeggen. Het maakt niet uit ten aanzien van wie hij de mededelingsplicht heeft geschonden. De derde heeft na de beëindiging van de verzekering geen dekking meer. Indien het risico zich echter reeds heeft verwezenlijkt, en de schending van de mededelingsplicht betrof alleen de verzekeringnemer zelf, dan krijgt de derde wel uitkering.

Voorts vraagt de commissie zich af of altijd onderscheid is te maken wie de mededelingsplicht betreft. Bovendien kan het zijn dat de mededelingsplicht de verzekeringnemer betrof, maar dat de derde van de onjuiste opgave op de hoogte was. De verzekeringnemer verzwijgt bijvoorbeeld zijn eigen schadeverleden, hetwelk bij de derde bekend is.
 
Art. 7.17.1.6a
De commissie acht deze bepaling te ruim. De commissie kan zich erin vinden dat de verzekeraar zich in het kader van de mededelingsplicht niet zal mogen beroepen op dwaling of bedrog, indien en voor zover er sprake is van feiten en omstandigheden die vallen onder de artikelen 7.17.1.4 tot en met 7.17.1.6. Daarbuiten kunnen de algemene bepalingen 3:44 en 6:228 echter nog wel van betekenis zijn. Daar komt bij dat artikel 3:41 (partiële nietigheid) niet wordt uitgesloten en dat artikel is onder meer van toepassing in geval van dwaling of bedrog. De commissie stelt voor in art. 7.17.1.6a als volgt te laten luiden: "Voor zover bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst niet is voldaan aan de mededelingsplicht bedoeld in de vorige artikelen missen de artikelen 4:44 en 6:228 BW toepassing."

Opzegging; schademelding; misleiding; verjaring

Artikel 7.17.1.13

Lid 3
De commissie stelt voor om lid 3 als volgt te herzien:

"Indien de verzekeraar de bevoegdheid heeft bedongen de overeenkomst tussentijds op te zeggen, komt de         verzekeringnemer een gelijke bevoegdheid toe. De verzekeraar en de verzekeringnemer nemen daarbij een opzegtermijn van twee maanden in acht."

De woorden "zich de bevoegdheid voorbehoudt" zijn minder duidelijk nu hier gedoeld wordt op de situatie dat verzekeraar en verzekeringnemer zijn overeengekomen dat de verzekeraar tussentijds kan opzeggen.

Een opzegtermijn van twee maanden sluit beter aan bij lid 1 waar ook een opzegtermijn van twee maanden wordt genoemd. In de praktijk is bovendien een termijn van een maand erg (te) kort voor de verzekeringnemer om een nieuwe verzekeringovereenkomst af te sluiten, in het bijzonder bij grotere contracten en/of wanneer de verzekeraar opzegt wegens het schadeverloop, maar ook bij persoonsverzekeringen wanneer bijvoorbeeld een medische keuring nodig is.

Artikel 7.17.1.14

Lid 3
Tegen de voorgestelde toevoeging van een nieuw lid 3 bestaat bezwaar.
Volgens de memorie van toelichting leidt een toerekenbare niet nakoming door de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde van de verplichtingen van lid 1 en 2 tot de verplichting om de verzekeraar de daardoor geleden schade te vergoeden. De schadevergoedingsvordering kan dan gecompenseerd worden met de uitkering (als verval van de uitkering niet aan de orde is). Het nu voorgestelde lid 3 lijkt er vanuit te gaan dat de mededelingsplicht etc. geen verbintenis is van de tot uitkering gerechtigde die bij verzaking recht geeft op schadevergoeding, maar een verplichting is, die bij niet nakoming de verzekeraar het recht geeft de uitkering te verminderen. In de toelichting wordt dit met name gekoppeld aan de positie van de tot uitkering gerechtigde die zijn aanwijzing nog niet heeft aanvaard omdat op hem (nog) geen verbintenis kan rusten. Een tot uitkering gerechtigde kan dat echter alleen maar zijn als hij zijn aanwijzing heeft aanvaard (anders kan hij niet gerechtigd zijn tot de uitkering). De in lid 3 bedoelde situatie kan dus alleen maar gelden voor de derde die zijn aanwijzing nog niet heeft aanvaard.

De commissie stelt voor deze bepaling zo te herzien dat tot uitdrukking komt dat de verplichting om te melden etc. primair rust op de verzekeringnemer. Als de verzekeringnemer zijn plicht verzaakt leidt dit tot schadeplichtigheid. De verzekeraar kan zijn schadevergoedingsvordering verrekenen met de uitkering, ook jegens de derde die alleen maar aanspraken heeft als hij zijn aanwijzing heeft aanvaard. Een derde die door aanvaarding recht krijgt op een uitkering kan de meldingsplicht ook vervullen, en daardoor een (dreigend) "verzuim" van de verzekeringnemer voorkomen.
De commissie meent dat naast de verzekeringnemer de verplichting ook zou dienen te rusten op degene die tot uitkering gerechtigd is (en dus al heeft aanvaard).

Tekstsuggestie:

"1. Zodra de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde van de verwezenlijking van het risico op de hoogte is, of behoort te zijn, is hij verplicht aan de verzekeraar de verwezenlijking te melden. Dit geschiedt zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is.
2. De verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde is verplicht binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen.
3. De verplichtingen van lid 1 en lid 2 kunnen ook worden nagekomen door degene die na aanvaarding tot uitkering gerechtigd zal zijn."
(etc.)

Zie hierna het voorstel ten aanzien van art. 7.17.2.18.

Lid 5
De commissie meent dat de voorgestelde wijziging van lid 5 in de praktijk op bezwaren zal stuiten. Met deze toevoeging is er voor een verzekeringnemer (te) weinig bezwaar om te proberen de verzekeraar te misleiden (verwezen wordt ook naar het voorbeeld dat in de toelichting wordt gegeven: frauduleus handelen dat ‘slechts’ op één rubriek betrekking heeft zou het recht op uitkering in de overige rubrieken onverlet moeten laten?). De commissie pleit er dan ook voor duidelijker tot uitdrukking te brengen dat opzettelijke misleiding als hoofdregel leidt tot een volledig verval van het recht op uitkering, en dat dit alleen onder bijzondere omstandigheden anders kan zijn, door de toevoeging aan lid 5 als volgt te herzien:

"tenzij wegens de bijzondere omstandigheden van het geval deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt."

Artikel 7.17.1.15

De commissie stelt voor de (dwingende) verjaringstermijn te stellen op vijf in plaats van drie jaar. Een termijn van vijf jaar sluit aan bij wat nu geldt (ook voor verzekeringovereenkomsten) op basis van boek 3, terwijl in de praktijk (zie bijvoorbeeld de Nederlandse beursbrandpolis) ook al vaak wordt gewerkt met een termijn van vijf jaar.

Begrippen en subrogatie

Artikel 7.17.2.2.

De commissie heeft bezwaar tegen de voorgestelde wijziging, om in dit artikel op te nemen dat onder "verzekerde" tevens wordt verstaan "degene die door aanvaarding van de aanwijzing recht op vergoeding kan krijgen".

Toelichting

Deze toevoeging staat op gespannen voet met het systeem van de wet, en met name met artikelen 6:253 e.v. BW. Dit systeem gaat ervan uit dat een derde partij bij een overeenkomst wordt, op het moment dat hij het daartoe strekkende beding heeft aanvaard. Door de voorgestelde toevoeging rusten op de derde ook verplichtingen en krijgt hij ook rechten, zonder dat hij partij is bij de overeenkomst. Dit kan in andere wetsartikelen tot onduidelijkheid -en dus tot discussies- aanleiding geven.

De invoering van de hybride figuur van "de derde die nog niet heeft aanvaard" is ook niet noodzakelijk. Veel beter kunnen in de opvatting van de commis-sie de problemen die de wetgever volgens de memorie van toelichting bij deze wijziging wil ondervan-gen, worden opgelost op de plaats waar zij spelen. Deze oplossing kan voor artikel 7.17.2.18 geschieden op een vergelijkbare manier als door de commis-sie is voorge-steld bij de redactie van artikel 7.17.1.14 derde lid. Zie het wijzigingsvoorstel van de commissie bij artikel 7.17.2.18.

De commissie is van oordeel dat het handhaven van de oorspronkelijke redactie geen problemen oplevert voor de toepassing van artikel 7.17.2.9.
Het uitgangspunt van die bepaling is dat uitsluitend de verzekerde die schade met opzet of bewuste roekeloosheid veroorzaakt recht op uitkering verliest en diens opzet of roekeloosheid niet aan één van de andere verzekerden kan worden tegenge-worpen. Dat brengt met zich dat op eerstgenoemde verzekerde die opzettelijke of met bewuste roekeloosheid de schade heeft veroorzaakt, ingevolge artikel 7.17.2.25 regres open-staat. Dat laatste zal ook het geval zijn op de derde die door aanvaarding van de begunstiging een aanspraak op uitkering had kunnen krijgen, doch aanvaarding nalaat (in verband met diens opzet of bewuste roekeloosheid). Zodra de derde aanvaardt, is hij verzekerde aan wiens opzet of bewuste roekeloosheid de schade is te wijten. Het enkele feit dat de derde mogelijk op het moment van veroorzaken van de schade nog geen verzekerde was staat daaraan niet in de weg. Artikel 7.17.2.9 stelt immers niet de eis dat deze persoon reeds op dat moment verzekerde was.

Het feit dat de "potentiële verzeker-de" niet als verzekerde in de zin van de wet wordt be-schouwd, brengt niet met zich dat deze derde in een gunstiger positie komt als hij de schade met opzet of bewuste roekeloosheid heeft veroorzaakt.

7.17.2.18.

De commissie stelt voor in lid 2 in plaats van "opofferen" te  vermelden "inzetten en opofferen".
De commissie stelt voor om een nieuw lid 3 op te nemen dat als volgt luidt:

"De verplichting die lid 1 op de verzekeringnemer en de verzekerde legt, kan ook worden nagekomen door degene die na aanvaarding tot uitkering gerechtigd zal zijn, in welk geval lid 2 van overeenkomstige toepassing is".

Toelichting

Zoals de commissie bij artikel 7.17.2.2 heeft gemotiveerd, stelt zij voor de oorspron-kelijke tekst van dat laatste artikel te handhaven. Dat betekent dat onder de werking van artikel 7.17.2.18 niet tevens is begrepen degene die na aanvaarding recht op uitkering onder de polis heeft.

7.17.2.25.

De commissie heeft bezwaar tegen de beperking van subrogatie tot schade anders dan uit verzekering. Zij stelt dan ook voor om de woorden in lid 1 "anders dan uit verzekering" te doen vervallen.

Toelichting

De achtergrond van het niet toelaten van subrogatie bij meervoudige verzekering, is te voorkomen dat de verzekeraar die als eerst aangesprokene uitkeert, de schade vervol-gens voor het geheel zou kunnen afwentelen op de andere betrokken verzekeraars. ³⁾            
Het gegeven dat in het ontwerp de verzekeraar ook wordt gesubrogeerd indien hij een coulance-uitkering doet in combinatie met artikel 7.17.2.24a, brengt met zich dat dit gevolg zich niet voordoet, terwijl juist de voorgestelde beperking tot ongewenste effecten kan leiden.

Met name bestaat het risico dat het doen van coulance-uitkeringen door verzekeraars wordt ontmoedigd. Indien immers een verzeke-raar die geen dekking hoeft te verlenen, een coulance-uitkering doet, valt hij niet onder de werking van artikel 7.17.2.24a, welk artikel zich beperkt tot de gevallen waarin de schade door meer dan één verzekering wordt gedekt. In dat geval zou bij handhaving van de huidige redactie van artikel 7.17.2.25 lid 1, de verzekeraar die de coulance-uitkering heeft gedaan de schade voor zijn rekening houden, omdat hij geen regres mag nemen op de andere verzekeraar die wel dekking zou moeten verlenen.⁴⁾
Als de verzekeraar, die in zijn optiek geen dekking hoeft te verlenen maar op grond van coulance uitkeert, vervolgens regres neemt op de andere verzekeraar, zijn er drie mogelijkheden.

1.        De eerste verzekeraar heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat hij geen dekking hoeft te verlenen, terwijl de tweede verzekeraar eveneens dekking moet verlenen. Dan geldt artikel 7.17.2.24a en dienen verzekeraars onderling af te rekenen.

2.        De eerste verzekeraar heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat hij geen dekking hoeft te verlenen, maar ook de tweede verzekeraar hoeft geen dekking te verlenen. De vordering van de eerste op de tweede verzekeraar wordt afgewezen en de schade blijft voor rekening van de verzekeraar die de coulance-uitkering heeft gedaan. Dat is geen bezwaar, omdat dat nu eenmaal het risico van het doen van een coulance-uitkering is.

3.        De eerste verzekeraar hoeft geen dekking te verlenen en de tweede verzekeraar wel. In dat geval dient de tweede verzekeraar de gehele schade voor zijn rekening te nemen en aan de eerste verzekeraar te vergoeden. Dat is dan ook terecht, omdat de schade slechts de tweede verzekeraar aangaat.

De conclusie van de commissie is dat de thans gestelde vereenvoudiging het doen van coulance-uitkeringen door verzekeraars stimuleert en de discussie daar brengt waar die hoort plaats te vinden, namelijk tussen verzekeraars, terwijl de nadelen die aanvankelijk werden gezien bij het verhaal tussen verzekeraars onderling zich niet voordoen omdat artikel 2.17.2.-24a de onderlinge draagplicht regelt.

Eigen gebrek en erkenning

Artikel 7.17.2.8
Als argument voor de wijziging wordt aangevoerd dat bij de oorspronkelijke redactie onzekerheid zou kunnen bestaan of de bepaling ook van toepassing is op aansprakelijkheidsverzekeringen. In werkelijkheid kan een dergelijke vraag echter niet rijzen. Bij aansprakelijkheidsverzekeringen is immers niet de - schade veroorzakende  - zaak maar het vermogen van de laedens verzekerd. Op zichzelf bestaat tegen de thans voorgestelde tekst echter geen bezwaar, ook al vormt die ten opzichte van de oorspronkelijke tekst geen verbetering.

Artikel 7.17.2.9b
Volgens de nota van wijziging ziet het verbod op het doen van erkenningen zowel op feiten als op aansprakelijkheid. Het in de literatuur verdedigde standpunt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het erkennen van aansprakelijkheid enerzijds en het erkennen van feiten anderzijds, wordt door de nota van wijziging niet overgenomen. De rechtsgevolgen, verbonden aan het overtreden van het verbod, gelden zowel bij het erkennen van feiten als bij het erkennen van aansprakelijkheid.
De consequentie daarvan is dat - zoals à contrario uit de thans voorgestelde tekst volgt - de verzekerde zijn recht op dekking kan verliezen wanneer hij aansprakelijkheid erkent en achteraf blijkt dat de erkenning onjuist is. Het is echter de vraag of die consequentie altijd gewenst is. Het komt bij voorbeeld nog al eens voor dat een onvoorzichtig overstekende voetganger - onbekend met artikel 185 WVW en dus ten onrechte - aansprakelijkheid erkent voor de schade van de voor hem uitwijkende automobilist. Zeker wanneer zo’n erkenning van een rechtstoestand wordt gedaan op een emotioneel, veelal onmiddellijk na het ongeval gelegen moment, zou dat toch niet mogen leiden tot het verlies van de aanspraken van de verzekerde onder de polis.
De commissie is er daarom een voorstander van om in de voorgestelde tekst op te nemen dat de erkenning ook geen gevolg heeft als deze onjuist is doch is gedaan "onmiddellijk na de gebeurtenis ter plekke in een geëmotioneerde gemoedstoestand." (Zie Wansink, De Algemene Aansprakelijkheidsverzekering, tweede druk, pagina 338.)

Ook past een kanttekening bij de bepaling voor zover deze verbiedt het doen van erkenningen van feiten. Het kan gebeuren dat de verzekerde wordt gebracht in een situatie dat hij moet antwoorden op vragen met betrekking tot bepaalde feiten. Met name valt te denken aan de situatie dat de verzekerde wordt gehoord als getuige. De commissie zou er voorstander van zijn om ook hier de rechtsgevolgen af te zwakken.

Tenslotte vraagt de commissie zich af hoe kan worden vastgesteld of "een erkenning juist is" als bedoeld in artikel 9b wanneer er geen getuigen zijn die kunnen bevestigen of ontkennen dat het door de verzekerde erkende feit zich heeft voorgedaan (bij voorbeeld: niemand heeft gezien of de verzekerde inderdaad, zoals hij zelf toegeeft, het rode licht heeft genegeerd). De commissie heeft voor dit probleem geen oplossing. Zij is het er daarom wel mee eens dat de oorspronkelijke tekst die de bewijslast legde bij de verzekerde, is gewijzigd. Immers, een verzekerde die een feit erkent waarvan verder niemand getuige is, zal nimmer de juistheid van het door hem erkende feit kunnen bewijzen.

Alles afwegende is de commissie van oordeel dat de materie beter niet  gecodificeerd kan worden, enerzijds omdat daaraan vanuit de praktijk weinig behoefte lijkt te bestaan, anderzijds omdat het welhaast onmogelijk is de materie in een wetstekst te vangen zonder daarbij nieuwe problemen op te roepen.

Action directe

Artikel 7.17.2.9c

De commissie is te weinig tijd gegund zich diepgaand te beraden omtrent deze revolutionaire wijziging ten opzichte van het vorige ontwerp.
De commissie onderkent de bezwaren die aan art. 3.287 BW kleven. Desondanks vraagt de commissie zich af of daarom moet worden gekozen voor de ingrijpende maatregel van de directe actie.
Verdient het geen aanbeveling de eventuele invoering van een directe actie te beperken tot gevallen van onrechtmatige daad (bij contracten kiest men nu eenmaal zijn wederpartij en kan men afspraken maken over de verzekering); wellicht zou ook een onderscheid gemaakt kunnen worden tussen letselschade en andere schade met dien verstande, dat de action directe alleen is toegelaten bij letselschade.
De indruk bestaat dat vooral daar de nood gelenigd moet worden.
Voorts vraagt de commissie zich af of de uitwerking van de voorgestelde regeling van de directe actie in de praktijk wel uitvoerbaar is. Te denken valt daarbij bijvoorbeeld aan massa-schade en de verplichting tot kennisgeving aan de benadeelde door de verzekeraar.

Sommenverzekering en pandrecht

Artikel 7.17.3.20.

De commissie stelt voor om in lid 1 het vereiste dat de pandhouder het voornemen tot het doen afkopen van de verzekering schriftelijk aan de verzekeringnemer meedeelt te wijzigen in "bij exploit aan de verzekeringnemer".
Lid 1, derde zin, komt dan als volgt te luiden:

"Hij kan de verzekering slechts doen afkopen indien de schuldenaar in verzuim is gekomen en nadat hij daarna zijn voornemen tot het doen afkopen tenminste vier weken tevoren bij exploit aan de verzekeringnemer heeft meegedeeld".

Toelichting

Een bijzondere regeling met betrekking tot afkoop van sommenverzekering is in de wet opgenomen, omdat de nadelige gevolgen van afkoop voor de verzekeringnemer zo ernstig kunnen zijn dat een bijzondere regeling gerechtvaardigd is. De commissie onderschrijft dat uitgangspunt.

De beschermingsregeling biedt echter een voor de praktijk belangrijke lacune: als de bedoelde mededeling de verzekeringnemer niet bereikt, is niet duidelijk voor wiens risico dat komt. Dient in dat geval de verzekeraar te onderzoeken of de bedoelde mededeling de verzekeringnemer heeft bereikt ? Dat blijkt niet uit de wet. Een bevestigend antwoord op die vraag zou naar het oordeel van de commissie wel erg omslachtig zijn en meer inspanning van de verzekeraar verwachten dan redelijk lijkt.

In ieder geval is het naar het oordeel van de commissie voor alle betrokken partijen van groot belang dat vaststaat dat de betreffende mededeling de verzekeringnemer heeft bereikt. De verzekeraar en de pandhouder weten dan dat over de vraag of de mededeling de verzekerde heeft bereikt geen discussie kan ontstaan, terwijl de verzekeringne-mer in de gelegenheid is om op de mededeling passende maatregelen te treffen, zoals bijvoorbeeld het voeren van een kort geding tegen de pandhouder omdat deze ten onrechte stelt dat hij in verzuim is, of het alsnog belenen van de verzekering ter voldoening van de pandhouder.

De huidige regeling stelt op het ontbreken van de mededeling geen duidelijke sanctie.
Als een exploit ontbreekt, stelt artikel 479 N, lid 2 Rv, daarop de sanctie van nietigheid. Daardoor wordt voor alle partijen de nodige duidelijkheid geschapen.


1)        Asser-Clausing-Wansink, nr. 99

2)        Asser-Clausing-Wansink, nr. 100, onder verwijzing naar Wansink-Van Garderen-Groeneveld 1993, nr. 15 en Ombudsman Levensverzekering, Twaalfde Verslag 1982, p. 12-18.

3)         Vergelijk Asser, Clausing/Wansink nummer 327 en daargenoemde rechtspraak en literatuur.

4)        Weliswaar zou hij de schade op grond van cessie kunnen vergoeden; de commis-sie is echter van oordeel dat dergelijke "noodgrepen" beter kunnen worden voorkomen door een heldere en eenduidige wettelijke regeling.