Pre-advies van de Adviescommissie Strafrecht over het wetsontwerp strekkende tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (vormverzuimen en grondslag tenlastelegging). (23705)

Inleiding

        Blijkens de Memorie van Toelichting is het doel van dit wetsvoorstel "een bijdrage te leveren aan het terugdringen van de ongewenste gevolgen die aan vormverzuimen in het strafproces worden verbonden".

        De voorstellen hiertoe zijn gebaseerd op het rapport "Recht in vorm" van de Commissie Herijking Wetboek van Strafvordering (Commissie Moons) en de daarover ingewonnen adviezen van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR), het Openbaar Ministerie en de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA).

        Op verzoek van de Algemene Raad beraadde de adviescommissie zich reeds eerder over het genoemde rapport "Recht in vorm, een onderzoek naar de vormvoorschriften uit het Wetboek van Strafvordering en de gevolgen van het verzuim daarvan".
        Het daarop betrekking hebbende advies is bij brief van 7 september 1993 aan de Minister van Justitie aangeboden.

        Het na advies van de Raad van State gewijzigde wetsvoorstel kan als volgt worden samengevat.

        In de eerste plaats wordt voorgesteld het aantal vormvoorschriften dat in het Wetboek met nietigheid is bedreigd te beperken. Alleen díe vormvoorschriften waarvan schending in alle gevallen tot nietigheid zou moeten leiden, omdat geen geval denkbaar zou zijn waarin deze sanctie te zwaar is, zouden met formele nietigheid moeten worden bedreigd.

        In de tweede plaats wordt voorgesteld de sancties die de rechter ter beschikking staan bij het bepalen van de rechtsgevolgen van schending van vormvoorschriften die niet met formele nietigheid zijn bedreigd, een wettelijke grondslag te geven. Zo wordt voorgesteld strafvermindering, bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie (ook wat dit betreft) een plaats te geven in het Wetboek.
        De indiener van het wetsvoorstel stelt voorop dat deze sancties pas zouden mogen worden toegepast als herstel van het verzuim niet mogelijk zou zijn.

        In de derde plaats wordt voorgesteld het grondslagstelsel
        - de strikte gebondenheid van de rechter aan de tenlastelegging  "te versoepelen". Daarbij worden de bevoegdheden van het Openbaar Ministerie om de tenlastelegging te wijzigen verruimd. Het Openbaar Ministerie krijgt tevens de bevoegdheid om na zijn requisitoir in eerste aanleg, alsmede in appèl nog een wijziging van de tenlastelegging te vorderen.          


Herijking van wettelijke sancties

        De adviescommissie becommentarieerde de beoogde herijking van wettelijke sancties reeds uitgebreid en gemotiveerd ten aanzien van de overeenkomstige voorstellen in het rapport "Recht in vorm". Hoewel het wetsvoorstel - zoals aangegeven -mede gebaseerd is op het ingewonnen advies van de NOvA, zijn de opgeworpen bezwaren helaas goeddeels gepasseerd.
        Kortheidshalve wordt bij deze verwezen naar de eerdere advisering ter zake en volstond de adviescommissie met het volgende commentaar.

        Anders dan de Commissie Moons was (en is) de adviescommissie van oordeel dat het verbod tot deelname aan de Raadkamer of berechting door een onderzoekende rechter- of raadsheer-commissaris, zoals opgenomen in de artt. 21, lid 4 en 268 Wetboek van Strafvordering een voorschrift betreft, waaromtrent de beslissing bij de wetgever berust.

        In navolging van het ingenomen standpunt door niet alleen de NOvA, maar overeenkomstig door de NVvR, overwoog de Raad van State dat het hier voorschriften betreft die, los van enig aan een procesdeelnemer gerelateerd belang, een zelfstandige betekenis hebben, in die zin dat zij een behoorlijke en onpartijdige procesgang beogen te waarborgen.

        Gelet hierop is de Raad van State niet overtuigd van de juistheid van het in de Memorie van Toelichting verwoordde standpunt dat het in het kader van de voorgestelde toetsing zuiverder moet worden geacht, indien niet het doen van onderzoek als zodanig de inzet van de discussie vormt, doch de vraag of "het onderzoek van zodanig substantiële aard is geweest, dat hierdoor de vereiste onpartijdigheid van de rechter in beslissende mate in het geding komt".

        Aldus wordt immers de weg geopend voor discussies ter terechtzitting over de (mate van) onpartijdigheid van de rechter, die het gezag van de rechter en de rechtspraak niet ten goede zullen komen, zo stelt de Raad van State terecht.

        De Raad meent dat dit ook in het licht van art. 6, lid 1 EVRM, - en met name het in de jurisprudentie gemaakte onderscheid tussen subjectieve en objectieve onpartijdigheid - vermeden moet worden en het wetsvoorstel op dit punt derhalve heroverweging verdient.

        Desalniettemin wordt voorgesteld de formele nietigheid in de artt. 21, 4 lid, en 268 Wetboek van Strafvordering te schrappen, omdat de regering van oordeel is dat niet het doen van onderzoek als zodanig beslissend zou moeten zijn, maar de vraag of het onderzoek van dermate substantiële aard is geweest dat hierdoor de vereiste objectieve onpartijdigheid van de rechter in het geding zou komen.


        In de Memorie van Toelichting heet het dat het "vanzelfsprekend" is dat het hierbij dan niet gaat om eventuele onpartijdigheid, maar ook om subjectieve onpartijdigheid. De waardering van de feitelijke procesgang zou hier bepalend zijn, zodat het tot de taak van de rechter zou behoren om te beoordelen of het verbod door het optreden van een (andere) rechter is geschonden en de sanctie te bepalen.

        De adviescommissie acht het uit rechtstatelijk oogpunt hoogst onwaarschijnlijk dat niet de wetgever, maar de rechter (buiten de figuur van de wraking) indirect de onpartijdigheid van een collega-rechter (op zich zelf) gaat beoordelen. Het huidige systeem van strafvordering raakt op een hellend vlak ingeval gradaties van onpartijdigheid geïntroduceerd zouden kunnen worden. Het wetsvoorstel biedt daartoe ruim de mogelijkheid.

        Overigens verwijst de adviescommissie naar het op verzoek van de NOvA door Dr Mr A.A. Franken (A.A. Franken, Strafvordering op drift, Arnhem-1994) geschreven commentaar op de rapporten en voorstellen van de Commissie Moons, waaronder het rapport "Recht in Vorm". De adviescommissie maakt de bevindingen van Franken tot de hare, in het bijzonder waar Franken terecht wijst op het belangrijke verschil tussen de nietigheid en andere sancties op vormverzuimen.

        Door de nietigheid uit te spreken - in het huidige systeem van strafvordering - drukt de rechter immers slechts uit dat een op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm niet in acht is opgenomen. Die vaststelling heeft op zichzelf geen consequenties voor de uitkomst van het strafproces. Bij schending van vormvoorschriften, die tijdens het onderzoek ter terechtzitting op straffe van nietigheid moeten worden nagekomen, zal de dan gegeven einduitspraak weliswaar na de behandeling in hoger beroep of cassatie moeten worden vernietigd, maar in hogere aanleg kan de rechter vervolgens op basis van het door hem verrichtte onderzoek weer tot een eventuele veroordeling komen.

        Reeds hier rijst de vraag in hoeverre het wetsvoorstel tegemoet komt aan het beoogde doel. Daar waar een bijdrage geleverd zou moeten worden aan het terugdringen van de 'ongewenste' gevolgen, die aan vormverzuimen in het strafproces zouden worden verbonden, lijkt de 'ongewenstheid' bepaald te worden door de door de Commissie Moons gesignaleerde "maatschappelijke onvrede", ofschoon uit recent onderzoek (Commissie Donner) blijkt dat die "onvrede" niet gebaseerd kan zijn op een kwantitatief relevant aanbod vormverzuimen.

        Nu de nietigheid - op zich - niet aan (uiteindelijke) veroordelingen in de weg staat, zal de gesignaleerde "maatschappelijk onvrede" bezwaarlijk gebaseerd (kunnen) zijn op het enkele bestaan van de nietigheid als sanctie in het huidige systeem van strafvordering. Zulks ongeacht de vraag of het aantal veroordelingen redengevend zijn voor te respecteren maatschappelijke (on)vrede.

        Ten aanzien van schending van vormvoorschriften in het voorbereidend onderzoek, ligt de situatie weliswaar gecompliceerder, maar het systeem van strafvordering kan hier evenmin de maatschappelijke (on)vrede bepalen. De mogelijke nietigheid van voorschriften buiten de zitting kan hoogstens langs indirecte weg de gevolgen voor de uitkomst van het geding bepalen. Niet-naleving van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen door politie of justitie kan - maar behoeft niet - daardoor te leiden tot (bijvoorbeeld) strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid van de Officier van Justitie.

        Het wetsvoorstel maakt dat niet wezenlijk anders, zodat het enkele schrappen van een groot aantal formele nietigheden op zichzelf de vermeende "maatschappelijke onvrede" niet zal kunnen wegnemen.

        Schending van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen tijdens het onderzoek ter terechtzitting heeft immers 'slechts' een vernietiging van het vonnis of arrest tot gevolg en geen sanctie die tot een voor de verdachte (op zich) voordelige einduitspraak leidt, terwijl een dergelijk verzuim in het stadium van het voorbereidend onderzoek alleen via de thans voorgestelde sancties de uitspraak kan beïnvloeden, maar daarvoor tegelijkertijd geen dwingende voorwaarde is. Hierin ligt besloten dat de huidige indirecte weg van sanctionering slechts vervangen wordt door de directe toepasbaarheid van de voorgestelde sancties.

        Vanuit die visie zal de kennelijk bestaande onvrede eerder kunnen toenemen dan afnemen, hetgeen een zelfstandige reden is van de voorgestelde veranderingen af te zien. De adviescommissie geeft daarom in overweging niet zo zeer te zoeken naar mogelijkheden om de (rechts)gevolgen van vormverzuimen te wijzigen, maar om de mogelijkheden van vormverzuimen te verminderen. Deze mogelijkheden moeten gezocht worden in het leveren van bijdragen aan de kwaliteit en kwantiteit van de functionele deelnemers aan het strafproces. Dat is vooral een kwestie die het functioneren van het Openbaar Ministerie raakt.

Verlating van het grondslagstelsel

        De regering heeft bij de 'versoepeling' van het grondslagstelsel gekozen voor de tweede door de commissie Moons besproken variant, waarin het Openbaar Ministerie de mogelijkheid krijgt om wijziging van de tenlastelegging te vorderen - zij het binnen de grenzen van 'hetzelfde feit' van art. 68 WvSr - ook na requisitoir, en zelfs tijdens de behandeling in hoger beroep. De Commissie Moons had die variant verworpen, ten gunste van de tweede variant waarin de rechter de wijzigingsbevoegdheid krijgt toebedeeld.

        De Memorie van Toelichting geeft aan de tegen deze laatste variant ingebrachte bezwaren niet overtuigend te vinden (niet allen de NOvA was uiterst kritisch, onder meer vanwege de rolvervaging en het gevaar voor het inboeten van rechterlijke onafhankelijkheid), maar de regering acht de derde variant te verkiezen, ook omdat "er reden is niet de rechter, zoals de commissie voorstelt, maar het Openbaar Ministerie meer vrijheid te geven ten aanzien van de tenlastelegging. Het Openbaar Ministerie is tenslotte verantwoordelijk voor de tenlastelegging". (Memorie van Toelichting, pag. 12).

        De bezwaren die de Commissie Moons tegen de tweede variant had geformuleerd, worden door de regering niet zwaar geteld. Het verlies van het 'spelelement' mag niet wegen, want het proces is geen spel; de belangen zijn daarvoor te groot (Memorie van Toelichting, pag. 11); de verdediging wordt weliswaar verzwaard, maar de belangen van de verdachte worden voldoende beschermd door de waarborgen waarmee de wijzigingsprocedure is omgeven. Ook nu reeds, zo betoogt de Memorie van Toelichting, kunnen strafverzwarende omstandigheden mondeling en zelfs vormloos tot in appèl worden ten laste gelegd.
        Voorts past het bij de aard van de procedure in hoger beroep dat de zaak in alle opzichten opnieuw wordt behandeld. De verdediging kan met een herziene strategie komen; de verdachte kan zijn proceshouding wijzigen;  welnu: dan is het terecht dat ook het Openbaar Ministerie de beschuldigingen aan de nieuwe situatie kan aanpassen, mits de grenzen van 'hetzelfde feit' in acht worden genomen. Volgens de regering past deze optie goed in het systeem van strafvordering.

        Volgens de adviescommissie doet de regering de bezwaren van de Commissie Moons veel te gemakkelijk en op onzuivere gronden af. Te gemakkelijk, omdat de uiterst economische wijze waarop ons strafprocesrechtelijk systeem strafzaken 'verwerkt' doordat een zeer sterk accent op het vooronderzoek ligt en de behandeling ter terechtzitting in de praktijk in de meeste gevallen niet veel meer is dan een soort laatste controle op de in beginsel gereedliggende bewijsvoering, zodat van het Openbaar Ministerie niet alleen verwacht, maar zelfs geëist moet worden dat het de inzet van het geding trefzeker kan formuleren.

        Op onzuivere gronden, omdat de kern van de argumentatie van de commissie natuurlijk niet betrekking had op het behouden van een leuk en spannend spel in het strafproces, maar op een zorgvuldige procesvoering op het scherp van de snede. De door de regering bepleite variant werkt slordig en routineus opereren van het Openbaar Ministerie in de hand.

        Vergissingen en fouten die er niet wezenlijk toe doen kunnen binnen het bestaande stelsel (dus onder de 'tirannie' van de tenlastelegging) royaal worden hersteld door het Openbaar Ministerie, en zelfs als die mogelijkheid wordt verzuimd neemt de rechtspraak ruimschoots de bevoegdheid om de tenlastelegging verbeterd te lezen, met herstel van allerlei fouten, waardoor de verdachte volgens de standaardformule niet in zijn verdediging zou zijn geschaad. De regering bagatelliseert ook de benadeling van de positie van de verdediging. Immers, achter tekstueel geringe verschillen (bijvoorbeeld een tijd- of plaatsaanduiding) kan een totaal andere beschuldiging schuilgaan.

        Ook wanneer het nog wel zou kunnen gaan om 'hetzelfde feit', in de zin van artikel 68 Sr bestaat de mogelijkheid dat de feitelijke en juridische aspecten er geheel anders uit komen te zien. Een korte schorsing, zoals gebruikelijk bij een wijzigingsverzoek ex art. 313 Sv, is dan volstrekt onvoldoende. Met het oog op de eisen van een 'fair trial' (de gelegenheid om de verdediging voor te bereiden in de zin van art. 6 EVRM) is dan verdaging van het onderzoek ter terechtzitting vereist. De regering lijkt echter nogal luchtig te denken over dit verlies aan proces-economie. In dit verband zijn de in de Memorie van Toelichting (pag. 6) genoemde voorbeelden illustratief. Een boom staat niet, zoals de tenlastelegging wil, in de linker-, maar in de rechterberm.
        Dat kan natuurlijk een pure vergissing  zijn, maar het is goed mogelijk dat het Openbaar Ministerie zich een verkeerde voorstelling van het gehele delictsgebeuren heeft gevormd. Hetzelfde geldt voor de moord die niet op 11 maart maar op 8 juni plaatsvond. Het weglaten van het bestanddeel dat een weggenomen goed aan een ander toebehoort tenslotte is door COMPAS tegenwoordig wel ondervangen.

        De Memorie van Toelichting doet het voorkomen dat het grondslagstelsel min of meer per ongeluk, en niet op grond van bewuste keuzen van wetgever en (vooral) rechtspraakgegroeid naar zijn huidige vorm. Als die voorstelling van zaken zou kloppen, zou het inderdaad vrij eenvoudig zijn de bezwaren van de 'tirannie' der tenlastelegging weg te nemen zonder aanzienlijke schade aan andere belangen. Maar zo is het niet. De Memorie van Toelichting wijst er zelfs op (pag. 6), dat het grondslagstelsel zorgdraagt voor een doelmatig onderzoek ter terechtzitting. De beschuldiging moet op grond van het vooronderzoek, dat in ons stelsel relatief zeer belangrijk is, exact vaststaan. Het is geen formalisme geweest dat het stelsel zijn beslag heeft doen krijgen, maar zorg voor een zorgvuldige, evenwichtige en eerlijke procedure.

        De adviescommissie verwijst naar de beschouwingen van de Commissie Moons over deze variant. De strijd tussen Openbaar Ministerie en raadsman wordt door de regering ten onrechte geïnterpreteerd als een ' l'art pour l'art '. Voor de kwaliteit van de strafrechtspleging is zij echter onmisbaar. Het is onjuist de belangen van maatschappij, slachtoffer en waarheidsvinding tegenover het belang van de verdachte te stellen, zoals de Memorie van Toelichting doet (pag. 11). De maatschappij is immers gebaat bij een zorgvuldig opererend Openbaar Ministerie. Het moet niet zo zijn, dat een Openbaar Ministerie zich struikelend en ploeterend, wijzigingsvordering op wijzigingsvordering stapelend, door twee feitelijke instanties heenwerkt.


        Tenslotte merkt de adviescommissie op, dat de Memorie van Toelichting bij dit wetsontwerp, evenmin als het rapport 'Recht in Vorm' van de Commissie Moons erin slaagt te overtuigen van de dringende noodzaak van deze wijziging. De verwijzing naar (ook hier) de 'maatschappelijke onvrede' is in ons advies over het evengenoemd rapport uitgebreid bekritiseerd; naar die kritiek zij (wederom) verwezen.

Conclusie

        Bij deze stand van zaken heeft de adviescommissie ernstige bezwaren tegen het voorstel. Het zal een onaanvaardbare verslechtering van de positie van de verdachte met zich brengen, zonder dat daarvoor een onvermijdelijke noodzaak bestaat.

        Het delicate stelsel van strafvordering wordt door het voorstel uit zijn verband getrokken, doordat zonder compensatie voor de rechtsbescherming, tekortkomingen in de kwaliteit van de rechtshandhaving door politie en justitie worden geïnstitutionaliseerd.

        Gelet op de ernstige kritiek die van vele zijden op de grondslagen van de voorstellen zijn geuit (zoals bijvoorbeeld op het VU-symposium van 15 september 1993 te Amsterdam door onder meer vertegenwoordigers van wetenschap, zittende en staande magistratuur) verdient een heroverweging van deze grondslagen en de uitwerking daarvan herbezinning.

        Daarbij ware tevens het oordeel van de Commissie Donner voor het functioneren van het Openbaar Ministerie te betrekken.



's-Gravenhage, 31 augustus 1994