De heer mr. A.H. Korthals
Minister van Justitie
Postbus 20301
2500 EH Den Haag
Den Haag, 11 mei 2000
Doorkiesnummer 070 – 335 35 13
E-mail b.vandorp@advocatenorde.nl
Dossiernummer 3.2.7/1
Mijnheer de Minister,
Betreft: Concept wetsvoorstel regels voor verrekenbedingen
Bij brief van 7 maart 2000 verzocht u de Algemene Raad om commentaar bij het concept wetsvoorstel verrekenbedingen.
Het concept wetsvoorstel is voorwerp van bespreking geweest in de adviescommissie Familie- en Jeugdrecht van de Algemene Raad en binnen de Algemene Raad zelf. De commissie heeft het hierbij gevoegde preadvies uitgebracht. De Algemene Raad kan zich hiermee geheel verenigen.
Daarnaast wordt het volgende opgemerkt.
De voorgestelde regeling is overzichtelijk en systematisch. De afschaffing van het wettelijk deelgenootschap past in de nieuwe systematiek. Aanmerkelijk minder gelukkig is het voorstel vervat in artikel 1:142 voor zover dit het tijdstip van bepaling van de omvang van het te verrekenen vermogen betreft. Er zijn onvoldoende deugdelijke argumenten aan te voeren op grond waarvan van de thans geldende hoofdregel zou moeten worden afgeweken.
Indien ervoor wordt gekozen het begrip inkomsten niet nader in de wet aan te duiden dient de notaris, in samenspraak met de aanstaande echtgenoten, dit begrip steeds zeer zorgvuldig te definiëren. Het verdient aanbeveling daar in de toelichting uitdrukkelijk op te wijzen.
Voor het overige verwijs ik u graag naar bijgevoegd preadvies.
Hoogachtend,
Barbara van Dorp
Public Affairs
Bijlage.
PREADVIES
van de adviescommissie Familie- en Jeugdrecht
inzake
het concept wetsvoorstel Regels voor verrekenbedingen
De Commissie is verheugd dat de wetgever algemene regels wil geven voor verrekenbedingen in de huwelijksvoorwaarden. Door de huidige rechtspraak is er in sommige situaties nog steeds onduidelijkheid over de wijze waarop dergelijke verrekenbedingen moeten worden uitgevoerd en de Commissie acht het hoogst wenselijk dat de wetgever op korte termijn niet alleen de huidige jurisprudentie codificeert maar ook de door de jurisprudentie ontstane onduidelijkheden wegneemt in de vorm van wetgeving. Uit oogpunt van systematiek onderschrijft de commissie de afschaffing van het wettelijk deelgenootschap.
Artikelsgewijs commentaar:
ad artikel 132
De wet laat open wat onder inkomsten moet worden begrepen en gaat er vanuit dat partijen vrij zijn om één en ander in hun huwelijksvoorwaarden te definiëren.
De vraag is echter wat er moet gebeuren wanneer partijen niets hebben afgesproken en uitsluitend het woord inkomsten hebben gebruikt. De Commissie acht het wenselijk dat voor die situatie wordt vastgelegd wat onder inkomsten moet worden volstaan.
In de praktijk blijkt namelijk dat er steeds wisselende en vaak vage definities worden gekozen, dan wel dat helemaal geen definitie van het begrip inkomen wordt gegeven. Het zou wenselijk zijn om ook op dit punt een duidelijke wettelijke bepaling te creëren.
ad artikel 133
Een opmerking over lid 2: het woord "slechts" zou beter vervangen kunnen worden door "uitsluitend". Dit geeft naar de mening van de Commissie beter de bedoeling van deze bepaling weer.
ad artikel 134
De vraag is of ook de inkomsten uit dat vermogen automatisch buiten de verrekening vallen of dat bij de uiterste wilsbeschikking of de gift dit nadrukkelijk moet worden bepaald. Het ware wenselijk om ook hiervoor een duidelijk wettelijke bepaling op te nemen (zie ook W.M. Kleijn, JBN maart 2000, pagina's 2 t/m 4).
ad artikel 135
In dit artikel worden de artikelen 181, 183 en 195 t/m 200 van boek 3 B.W. van overeenkomstige toepassing verklaard.
De Commissie kan zich in principe met deze bepaling verenigen, zij het dat het begrip verdeling zoals dit voorkomt in artikel 200 nogal eens voor problemen zorgt. Immers, het tijdstip van de verdeling ligt over het algemeen eerder dan het tijdstip van de levering. Zo vindt ondermeer professor Mr M.J.A. van Mourik dat de verjaringstermijn van artikel 200 boek 3 pas kan ingaan op het moment van de levering (zie Van Mourik, monografieën, Nieuw BW, B-9, pagina 61). Andere schrijvers daarentegen zijn van mening dat de vervaltermijn aanvangt op het moment waarop de verdeling wordt overeengekomen.
Ook bij verrekening zal een leveringshandeling noodzakelijk zijn. Er kan bijvoorbeeld een groot tijdsverloop zitten tussen het moment waarop partijen overeenkomen op een bepaalde wijze te verrekenen en het moment waarop deze verrekening daadwerkelijk wordt geëffectueerd, door betaling van een bedrag in geld dan wel door inbetalinggeving van goederen, één en ander zoals genoemd in het voorgestelde artikel 137. De Commissie acht het wenselijk om deze onduidelijkheid op te lossen en stelt voor om in artikel 135 een duidelijk keuze te maken voor het moment waarop de vervaltermijn gaat lopen.
ad artikel 136
De Commissie juicht het toe dat er een duidelijke regeling voor zaaksvervanging wordt gegeven. Wel zou er nog onduidelijkheid kunnen ontstaan door formulering van lid 1, laatste zin. Indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin van lid 1 tot het te verrekenen vermogen gerekend, voorzover de schuld daartoe behoort of daaruit is betaald.
De Commissie vraagt zich af wanneer een schuld tot het te verrekenen vermogen behoort. Immers, er is slechts sprake van te verrekenen vermogen wanneer er sprake is van overgespaard inkomen dat niet is uitgegeven aan de kosten van de huishouding. Voor de Commissie is niet duidelijk wat precies wordt bedoeld met de voornoemde zinsnede.
De volgende situatie kan zich voordoen:
voor de verwerving van een goed is een schuld aangegaan. De schuld is gedeeltelijk uit overgespaarde inkomsten betaald (naar de Commissie aanneemt wordt hiermee bedoeld afgelost). Bij het einde van een verrekenplicht bestaat er nog een restantschuld. Behoort het goed dan tot het te verrekenen vermogen voor het gedeelte van de afgeloste schuld gedeeld door de totale schuld, één en ander conform lid 1 van artikel 136?
ad lid 2:
In dit artikellid wordt geregeld dat het goed tot het te verrekenen vermogen behoort wanneer geen van partijen kan bewijzen dat het tot zijn of haar eigen vermogen behoort. De vraag is of bewezen moet worden dat het goed geheel tot het eigen vermogen behoort of zou het goed ook gedeeltelijk tot het eigen vermogen kunnen behoren en dan conform de verdeelsleutel van lid 1 voor verrekening in aanmerking komen?
Voorts is de bewijslast naar onze mening onduidelijk geformuleerd. Immers, als er een geschil is of het goed tot het te verrekenen vermogen behoort, dan kan één van de partijen proberen te bewijzen dat het goed niet tot het te verrekenen vermogen behoort. In de huidige formulering wordt gekozen voor de term "tot het eigen vermogen behoort". Dit zou verwarring kunnen opleveren. Immers, een goed kan best tot het eigen vermogen van één van de partijen behoren, maar wel voor verrekening in aanmerking komen.
ad artikel 137 lid 3
De Commissie juicht het toe dat ook inbetalinggeving van goederen kan worden bedongen wanneer verrekening in geld naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In de memorie van toelichting wordt als voorbeeld de situatie genoemd van de echtelijke woning die op naam staat van de echtgenoot die tijdens het huwelijk het gezinsinkomen heeft verdiend en welke woning in het kader van de uitvoering van de verrekening aan de andere echtgenoot zou moeten worden overgedragen. De Commissie merkt op dat door deze overdracht wel overdrachtsbelasting verschuldigd zal zijn, in tegenstelling tot de situatie bij een gemeenschap van goederen.
ad artikel 138 tot en met 140
De Commissie kan zich met de tekst van deze artikelen verenigen.
ad artikel 141 lid 4
In dit artikellid wordt gesproken over een verrekenbeding dat ook bedrijfswinsten omvat. Uit de memorie van toelichting blijkt dat het de bedoeling is dat het gaat om een verrekenplicht die impliciet of expliciet bedrijfswinsten omvat. De vraag is wanneer dit het geval is. In de meeste huwelijksvoorwaarden wordt immers over bedrijfswinsten in het geheel niet gesproken, doch wordt de term overgespaarde inkomsten gebruikt en daarbij al dan niet aangeknoopt bij het fiscale begrip inkomen.
Over het al dan niet verrekenen van ingehouden bedrijfswinsten is in de praktijk veel onduidelijkheid ontstaan. De Hoge Raad heeft zich hierover tot op heden nog niet uitgelaten. De Commissie acht het derhalve wenselijk dat nu voor een codificering van de uitwerking van verrekenstelsels wordt gekozen, dit punt goed te regelen zodat in de praktijk hierover geen onnodige procedures meer gevoerd hoeven te worden.
De Commissie acht het wenselijk om lid 4 aan te passen en de tussenzin "en een verrekenbeding is overeengekomen dat ook bedrijfswinsten omvat" te wijzigen in "tenzij een verrekenbeding is overeengekomen dat verrekening van bedrijfswinsten uitsluit,".
De Commissie begrijpt dat met de zinsnede "een niet op zijn naam gevoerd bedrijf" wordt bedoeld een vennootschap en derhalve niet een eenmanszaak. Echter, ook bij een eenmanszaak kunnen verrekeningsproblemen ontstaan. De Commissie verwijst naar het artikel van mr C.A. Kraan in Echtscheidingsbulletin van april 2000, nr. 4., bladzijde 7.
Voorts blijkt uit lid 4 naar de mening van de Commissie niet duidelijk of ook de goederen die in de plaats zijn gekomen van de niet-uitgekeerde bedrijfswinsten, alsmede hetgeen door belegging en herbelegging van deze goederen is ontstaan, voor verrekening in aanmerking komt. Volgens de huidige formulering worden alleen de (nominale) bedrijfswinsten in aanmerking genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht. In lid 4 zou een duidelijke koppeling gelegd moeten worden met lid 1.
ad artikel 142
Voor de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden duidelijke tijdstippen opgenomen. Eén van de meest voorkomende grond voor beëindiging van de verrekenplicht is ontbinding van het huwelijk door echtscheiding. In deze situatie wordt gekozen voor het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Als tijdstip voor de bepaling van de samenstelling van het te verrekenen vermogen acht de Commissie dit een juist tijdstip maar niet als tijdstip voor de bepaling van de omvang van het te verrekenen vermogen.
De wetgever is in artikel 142 duidelijk afgeweken van artikel 196 lid 3 boek 3. Immers, bij de verdeling van de gemeenschap van goederen wordt voor de omvang aangeknoopt bij het moment van de daadwerkelijke verdeling.
In de memorie van toelichting wordt hiervoor de verklaring gegeven dat in artikel 137 de wettelijke rente ook gaat lopen vanaf het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Echter, over het algemeen is de wettelijke rente laag en is de waardestijging die een goed ondergaat vanaf het moment van indiening van het verzoek tot echtscheiding tot het moment van daadwerkelijke verdeling vaak groot, met name wanneer het gaat om onroerende zaken en aandelen. Naar de mening van de Commissie is deze duidelijke afwijking van artikel 196 lid 3 van boek 3 in strijd met de bedoelingen van het verrekenbeding. Immers, als er niet met de echtgenoot wordt verrekend tijdens het huwelijk, maar wordt gespaard/belegd, gebeurd dat in feite met vermogen dat mede aan de andere echtgenoot toebehoort. Waarom zou de andere echtgenoot dan ook geen recht hebben op de waardestijging die een goed dat tot het te verrekenen vermogen behoort ondergaat vanaf het moment van indiening van het verzoek tot echtscheiding tot het moment van de uitvoering van de verrekening? Kennelijk wordt door de wetgever de huidige regeling van artikel 196 lid 3 boek 3 BW onpraktisch geacht. In de praktijk blijkt echter dat deze regeling voldoende functioneert, gezien het feit dat de rechter de mogelijkheid heeft om op grond van de redelijkheid en de billijkheid af te wijken van de regel dat de omvang van het te verdelen vermogen wordt bepaald op het moment van de verdeling zelve.
Tot slot nog een opmerking over art. 142 lid e:
welk tijdstip geldt wanneer het geregistreerd partnerschap anders dan met wederzijds goedvinden wordt beëindigd ? Aan te nemen valt dat dan ook het tijdstip van indiening van het verzoek tot ontbinding van het geregistreerd partnerschap geldt.
In de praktijk blijkt dat er vaak veel tijdsverloop kan zijn tussen het moment van het indienen van het verzoek tot echtscheiding en het moment waarop de verrekening plaatsvindt. Tenzij er duidelijk aanwijsbaar getraineerd wordt door één van de partijen, vermag de Commissie niet in te zien waarom beide partijen niet zouden mogen profiteren van de waardestijging die een goed dat deel uitmaakt van het te verrekenen vermogen sinds het moment van aanvang van een echtscheidingsprocedure heeft ondergaan. Waarom zou deze waardestijging uitsluitend aan de echtgenoot te wiens name dat goed is gesteld ten goede moeten komen?
Uiteraard geldt hetzelfde bij een waardedaling.
De Commissie pleit voor een regeling conform de regelingen die thans gelden bij de wettelijke gemeenschap van goederen.
ad artikel 827 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
De Commissie juicht het toe dat het eerste lid sub b wordt aangepast.
Het wetsvoorstel gaat ervan uit dat de procedure inzake de uitvoering van een verrekenbeding wordt ingeleid met een dagvaarding. Wanneer verrekening als nevenvoorziening in het kader van de echtscheidingsprocedure wordt gevraagd is er geen sprake van een dagvaarding maar van een verzoek. De Commissie vraagt zich af waarom de wetgever zo vasthoudt aan de dagvaardingsprocedure. Immers, bij de verrekening op grond van een wettelijk deelgenootschap spreekt de wet thans (artikel 137 boek 1) over een verzoekschrift, evenals bij de procedure ex art. 1:109, de tussentijdse opheffing van de gemeenschap van goederen. De Commissie ziet duidelijke voordelen aan de verzoekschriftprocedure boven de dagvaardingsprocedure, zeker wanneer het gaat om geschillen tussen (ex)echtgenoten. Gezien de keuze van de wetgever om van (bijna) alle procedures op grond van boek 1 BW verzoekschriftprocedures te maken, is onbegrijpelijk waarom een procedure strekkende tot verrekening van overgespaarde inkomsten bij dagvaarding zou moeten worden ingeleid.
Adviescommissie Familie- en Jeugdrecht
Rotterdam, 28 april 2000
Minister van Justitie
Postbus 20301
2500 EH Den Haag
Den Haag, 11 mei 2000
Doorkiesnummer 070 – 335 35 13
E-mail b.vandorp@advocatenorde.nl
Dossiernummer 3.2.7/1
Mijnheer de Minister,
Betreft: Concept wetsvoorstel regels voor verrekenbedingen
Bij brief van 7 maart 2000 verzocht u de Algemene Raad om commentaar bij het concept wetsvoorstel verrekenbedingen.
Het concept wetsvoorstel is voorwerp van bespreking geweest in de adviescommissie Familie- en Jeugdrecht van de Algemene Raad en binnen de Algemene Raad zelf. De commissie heeft het hierbij gevoegde preadvies uitgebracht. De Algemene Raad kan zich hiermee geheel verenigen.
Daarnaast wordt het volgende opgemerkt.
De voorgestelde regeling is overzichtelijk en systematisch. De afschaffing van het wettelijk deelgenootschap past in de nieuwe systematiek. Aanmerkelijk minder gelukkig is het voorstel vervat in artikel 1:142 voor zover dit het tijdstip van bepaling van de omvang van het te verrekenen vermogen betreft. Er zijn onvoldoende deugdelijke argumenten aan te voeren op grond waarvan van de thans geldende hoofdregel zou moeten worden afgeweken.
Indien ervoor wordt gekozen het begrip inkomsten niet nader in de wet aan te duiden dient de notaris, in samenspraak met de aanstaande echtgenoten, dit begrip steeds zeer zorgvuldig te definiëren. Het verdient aanbeveling daar in de toelichting uitdrukkelijk op te wijzen.
Voor het overige verwijs ik u graag naar bijgevoegd preadvies.
Hoogachtend,
Barbara van Dorp
Public Affairs
Bijlage.
PREADVIES
van de adviescommissie Familie- en Jeugdrecht
inzake
het concept wetsvoorstel Regels voor verrekenbedingen
De Commissie is verheugd dat de wetgever algemene regels wil geven voor verrekenbedingen in de huwelijksvoorwaarden. Door de huidige rechtspraak is er in sommige situaties nog steeds onduidelijkheid over de wijze waarop dergelijke verrekenbedingen moeten worden uitgevoerd en de Commissie acht het hoogst wenselijk dat de wetgever op korte termijn niet alleen de huidige jurisprudentie codificeert maar ook de door de jurisprudentie ontstane onduidelijkheden wegneemt in de vorm van wetgeving. Uit oogpunt van systematiek onderschrijft de commissie de afschaffing van het wettelijk deelgenootschap.
Artikelsgewijs commentaar:
ad artikel 132
De wet laat open wat onder inkomsten moet worden begrepen en gaat er vanuit dat partijen vrij zijn om één en ander in hun huwelijksvoorwaarden te definiëren.
De vraag is echter wat er moet gebeuren wanneer partijen niets hebben afgesproken en uitsluitend het woord inkomsten hebben gebruikt. De Commissie acht het wenselijk dat voor die situatie wordt vastgelegd wat onder inkomsten moet worden volstaan.
In de praktijk blijkt namelijk dat er steeds wisselende en vaak vage definities worden gekozen, dan wel dat helemaal geen definitie van het begrip inkomen wordt gegeven. Het zou wenselijk zijn om ook op dit punt een duidelijke wettelijke bepaling te creëren.
ad artikel 133
Een opmerking over lid 2: het woord "slechts" zou beter vervangen kunnen worden door "uitsluitend". Dit geeft naar de mening van de Commissie beter de bedoeling van deze bepaling weer.
ad artikel 134
De vraag is of ook de inkomsten uit dat vermogen automatisch buiten de verrekening vallen of dat bij de uiterste wilsbeschikking of de gift dit nadrukkelijk moet worden bepaald. Het ware wenselijk om ook hiervoor een duidelijk wettelijke bepaling op te nemen (zie ook W.M. Kleijn, JBN maart 2000, pagina's 2 t/m 4).
ad artikel 135
In dit artikel worden de artikelen 181, 183 en 195 t/m 200 van boek 3 B.W. van overeenkomstige toepassing verklaard.
De Commissie kan zich in principe met deze bepaling verenigen, zij het dat het begrip verdeling zoals dit voorkomt in artikel 200 nogal eens voor problemen zorgt. Immers, het tijdstip van de verdeling ligt over het algemeen eerder dan het tijdstip van de levering. Zo vindt ondermeer professor Mr M.J.A. van Mourik dat de verjaringstermijn van artikel 200 boek 3 pas kan ingaan op het moment van de levering (zie Van Mourik, monografieën, Nieuw BW, B-9, pagina 61). Andere schrijvers daarentegen zijn van mening dat de vervaltermijn aanvangt op het moment waarop de verdeling wordt overeengekomen.
Ook bij verrekening zal een leveringshandeling noodzakelijk zijn. Er kan bijvoorbeeld een groot tijdsverloop zitten tussen het moment waarop partijen overeenkomen op een bepaalde wijze te verrekenen en het moment waarop deze verrekening daadwerkelijk wordt geëffectueerd, door betaling van een bedrag in geld dan wel door inbetalinggeving van goederen, één en ander zoals genoemd in het voorgestelde artikel 137. De Commissie acht het wenselijk om deze onduidelijkheid op te lossen en stelt voor om in artikel 135 een duidelijk keuze te maken voor het moment waarop de vervaltermijn gaat lopen.
ad artikel 136
De Commissie juicht het toe dat er een duidelijke regeling voor zaaksvervanging wordt gegeven. Wel zou er nog onduidelijkheid kunnen ontstaan door formulering van lid 1, laatste zin. Indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin van lid 1 tot het te verrekenen vermogen gerekend, voorzover de schuld daartoe behoort of daaruit is betaald.
De Commissie vraagt zich af wanneer een schuld tot het te verrekenen vermogen behoort. Immers, er is slechts sprake van te verrekenen vermogen wanneer er sprake is van overgespaard inkomen dat niet is uitgegeven aan de kosten van de huishouding. Voor de Commissie is niet duidelijk wat precies wordt bedoeld met de voornoemde zinsnede.
De volgende situatie kan zich voordoen:
voor de verwerving van een goed is een schuld aangegaan. De schuld is gedeeltelijk uit overgespaarde inkomsten betaald (naar de Commissie aanneemt wordt hiermee bedoeld afgelost). Bij het einde van een verrekenplicht bestaat er nog een restantschuld. Behoort het goed dan tot het te verrekenen vermogen voor het gedeelte van de afgeloste schuld gedeeld door de totale schuld, één en ander conform lid 1 van artikel 136?
ad lid 2:
In dit artikellid wordt geregeld dat het goed tot het te verrekenen vermogen behoort wanneer geen van partijen kan bewijzen dat het tot zijn of haar eigen vermogen behoort. De vraag is of bewezen moet worden dat het goed geheel tot het eigen vermogen behoort of zou het goed ook gedeeltelijk tot het eigen vermogen kunnen behoren en dan conform de verdeelsleutel van lid 1 voor verrekening in aanmerking komen?
Voorts is de bewijslast naar onze mening onduidelijk geformuleerd. Immers, als er een geschil is of het goed tot het te verrekenen vermogen behoort, dan kan één van de partijen proberen te bewijzen dat het goed niet tot het te verrekenen vermogen behoort. In de huidige formulering wordt gekozen voor de term "tot het eigen vermogen behoort". Dit zou verwarring kunnen opleveren. Immers, een goed kan best tot het eigen vermogen van één van de partijen behoren, maar wel voor verrekening in aanmerking komen.
ad artikel 137 lid 3
De Commissie juicht het toe dat ook inbetalinggeving van goederen kan worden bedongen wanneer verrekening in geld naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In de memorie van toelichting wordt als voorbeeld de situatie genoemd van de echtelijke woning die op naam staat van de echtgenoot die tijdens het huwelijk het gezinsinkomen heeft verdiend en welke woning in het kader van de uitvoering van de verrekening aan de andere echtgenoot zou moeten worden overgedragen. De Commissie merkt op dat door deze overdracht wel overdrachtsbelasting verschuldigd zal zijn, in tegenstelling tot de situatie bij een gemeenschap van goederen.
ad artikel 138 tot en met 140
De Commissie kan zich met de tekst van deze artikelen verenigen.
ad artikel 141 lid 4
In dit artikellid wordt gesproken over een verrekenbeding dat ook bedrijfswinsten omvat. Uit de memorie van toelichting blijkt dat het de bedoeling is dat het gaat om een verrekenplicht die impliciet of expliciet bedrijfswinsten omvat. De vraag is wanneer dit het geval is. In de meeste huwelijksvoorwaarden wordt immers over bedrijfswinsten in het geheel niet gesproken, doch wordt de term overgespaarde inkomsten gebruikt en daarbij al dan niet aangeknoopt bij het fiscale begrip inkomen.
Over het al dan niet verrekenen van ingehouden bedrijfswinsten is in de praktijk veel onduidelijkheid ontstaan. De Hoge Raad heeft zich hierover tot op heden nog niet uitgelaten. De Commissie acht het derhalve wenselijk dat nu voor een codificering van de uitwerking van verrekenstelsels wordt gekozen, dit punt goed te regelen zodat in de praktijk hierover geen onnodige procedures meer gevoerd hoeven te worden.
De Commissie acht het wenselijk om lid 4 aan te passen en de tussenzin "en een verrekenbeding is overeengekomen dat ook bedrijfswinsten omvat" te wijzigen in "tenzij een verrekenbeding is overeengekomen dat verrekening van bedrijfswinsten uitsluit,".
De Commissie begrijpt dat met de zinsnede "een niet op zijn naam gevoerd bedrijf" wordt bedoeld een vennootschap en derhalve niet een eenmanszaak. Echter, ook bij een eenmanszaak kunnen verrekeningsproblemen ontstaan. De Commissie verwijst naar het artikel van mr C.A. Kraan in Echtscheidingsbulletin van april 2000, nr. 4., bladzijde 7.
Voorts blijkt uit lid 4 naar de mening van de Commissie niet duidelijk of ook de goederen die in de plaats zijn gekomen van de niet-uitgekeerde bedrijfswinsten, alsmede hetgeen door belegging en herbelegging van deze goederen is ontstaan, voor verrekening in aanmerking komt. Volgens de huidige formulering worden alleen de (nominale) bedrijfswinsten in aanmerking genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht. In lid 4 zou een duidelijke koppeling gelegd moeten worden met lid 1.
ad artikel 142
Voor de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden duidelijke tijdstippen opgenomen. Eén van de meest voorkomende grond voor beëindiging van de verrekenplicht is ontbinding van het huwelijk door echtscheiding. In deze situatie wordt gekozen voor het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Als tijdstip voor de bepaling van de samenstelling van het te verrekenen vermogen acht de Commissie dit een juist tijdstip maar niet als tijdstip voor de bepaling van de omvang van het te verrekenen vermogen.
De wetgever is in artikel 142 duidelijk afgeweken van artikel 196 lid 3 boek 3. Immers, bij de verdeling van de gemeenschap van goederen wordt voor de omvang aangeknoopt bij het moment van de daadwerkelijke verdeling.
In de memorie van toelichting wordt hiervoor de verklaring gegeven dat in artikel 137 de wettelijke rente ook gaat lopen vanaf het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Echter, over het algemeen is de wettelijke rente laag en is de waardestijging die een goed ondergaat vanaf het moment van indiening van het verzoek tot echtscheiding tot het moment van daadwerkelijke verdeling vaak groot, met name wanneer het gaat om onroerende zaken en aandelen. Naar de mening van de Commissie is deze duidelijke afwijking van artikel 196 lid 3 van boek 3 in strijd met de bedoelingen van het verrekenbeding. Immers, als er niet met de echtgenoot wordt verrekend tijdens het huwelijk, maar wordt gespaard/belegd, gebeurd dat in feite met vermogen dat mede aan de andere echtgenoot toebehoort. Waarom zou de andere echtgenoot dan ook geen recht hebben op de waardestijging die een goed dat tot het te verrekenen vermogen behoort ondergaat vanaf het moment van indiening van het verzoek tot echtscheiding tot het moment van de uitvoering van de verrekening? Kennelijk wordt door de wetgever de huidige regeling van artikel 196 lid 3 boek 3 BW onpraktisch geacht. In de praktijk blijkt echter dat deze regeling voldoende functioneert, gezien het feit dat de rechter de mogelijkheid heeft om op grond van de redelijkheid en de billijkheid af te wijken van de regel dat de omvang van het te verdelen vermogen wordt bepaald op het moment van de verdeling zelve.
Tot slot nog een opmerking over art. 142 lid e:
welk tijdstip geldt wanneer het geregistreerd partnerschap anders dan met wederzijds goedvinden wordt beëindigd ? Aan te nemen valt dat dan ook het tijdstip van indiening van het verzoek tot ontbinding van het geregistreerd partnerschap geldt.
In de praktijk blijkt dat er vaak veel tijdsverloop kan zijn tussen het moment van het indienen van het verzoek tot echtscheiding en het moment waarop de verrekening plaatsvindt. Tenzij er duidelijk aanwijsbaar getraineerd wordt door één van de partijen, vermag de Commissie niet in te zien waarom beide partijen niet zouden mogen profiteren van de waardestijging die een goed dat deel uitmaakt van het te verrekenen vermogen sinds het moment van aanvang van een echtscheidingsprocedure heeft ondergaan. Waarom zou deze waardestijging uitsluitend aan de echtgenoot te wiens name dat goed is gesteld ten goede moeten komen?
Uiteraard geldt hetzelfde bij een waardedaling.
De Commissie pleit voor een regeling conform de regelingen die thans gelden bij de wettelijke gemeenschap van goederen.
ad artikel 827 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
De Commissie juicht het toe dat het eerste lid sub b wordt aangepast.
Het wetsvoorstel gaat ervan uit dat de procedure inzake de uitvoering van een verrekenbeding wordt ingeleid met een dagvaarding. Wanneer verrekening als nevenvoorziening in het kader van de echtscheidingsprocedure wordt gevraagd is er geen sprake van een dagvaarding maar van een verzoek. De Commissie vraagt zich af waarom de wetgever zo vasthoudt aan de dagvaardingsprocedure. Immers, bij de verrekening op grond van een wettelijk deelgenootschap spreekt de wet thans (artikel 137 boek 1) over een verzoekschrift, evenals bij de procedure ex art. 1:109, de tussentijdse opheffing van de gemeenschap van goederen. De Commissie ziet duidelijke voordelen aan de verzoekschriftprocedure boven de dagvaardingsprocedure, zeker wanneer het gaat om geschillen tussen (ex)echtgenoten. Gezien de keuze van de wetgever om van (bijna) alle procedures op grond van boek 1 BW verzoekschriftprocedures te maken, is onbegrijpelijk waarom een procedure strekkende tot verrekening van overgespaarde inkomsten bij dagvaarding zou moeten worden ingeleid.
Adviescommissie Familie- en Jeugdrecht
Rotterdam, 28 april 2000