PRE-ADVIES
van
de Adviescommissie Strafrecht

inzake

het concept-voorstel tot wijziging van
het Wetboek van Strafvordering in verband met
de regeling van enige bijzondere opsporingsbevoegdheden

I        Inleiding

Op 27 januari jl. heeft een mondelinge consultatieronde plaatsgevonden tussen ambtenaren van het Ministerie van Justitie en de Nederlandse Orde van Advocaten met betrekking tot bovengenoemd wetsontwerp.
De Adviescommissie hecht eraan ook schriftelijk nog eens haar waardering uit te spreken voor de wijze waarop de Minister de consultatieronde heeft ingericht. Met name de bespreking met de direct betrokken ambtenaren is verhelderend en nuttig gebleken. De verdere (schriftelijke) gedachtenwisseling kan daardoor aan kwaliteit winnen.

Vooropgesteld moet worden, dat de Adviescommissie het waardeert dat met het voorliggende concept een stap is gezet naar beëindiging van de wildgroei die in opsporingsland is ontstaan. Mede door toedoen van de Parlementaire Enquête Opsporingsmethoden is brede maatschappelijke en politieke consensus ontstaan met betrekking tot de noodzaak deze materie in de wet te verankeren en, waar enigszins mogelijk, van een specifieke wettelijke basis in de wet in formele zin te voorzien. Het concept doet recht aan die consensus.
In de tweede plaats juicht de Adviescommissie het toe, dat is gekozen voor regeling in het Wetboek van Strafvordering ("Sv"). Ook deze keuze is in lijn met de aanbevelingen van de Parlementaire Enquêtecommissie (PEC). Hierdoor wordt - ook gelet op het voorgestelde ruime opsporingsbegrip - een overzichtelijke inrichting van het stelsel van verantwoordelijkheden, bevoegdheden en toetsingsmogelijkheden bevorderd. Tevens biedt het wetboek een structureel beschermingskader, zodat de rechten van de verdediging in beginsel beter in beeld komen.

De Adviescommissie ziet evenwel ook aanleiding tot het plaatsen van kritische kanttekeningen.

In het algemeen constateert zij, dat de voordelen van de regeling van de opsporingsmethoden in het wetboek in het concept niet (ten volle) worden benut. Weliswaar wordt en detail geregeld in welke gevallen, met welk doel, onder welke voorwaarden en onder wiens verantwoordelijkheid bepaalde bevoegdheden kunnen worden uitgeoefend, maar problematisch blijft de regeling van een reeks van onderwerpen: de garantie van de interne openbaarheid, het contra-dictoire aspect in het strafproces en de rechterlijke toetsing (in het vooronderzoek: machtiging tot het uitoefenen van bevoegdheden; in het eindonderzoek: selectie van bewijs en de bruikbaarheid daarvan). De positie van professionele geheimhouders/verschoningsgerechtigden komt zelfs in het geheel niet ter sprake.
Hiermee houdt nauw verband de keuze die het concept maakt voor een centrale rol van de Officier van Justitie in het opsporingsonderzoek. Met uitzondering van de voorgestelde artikelen 126l en 126m Sv, waar de Rechter-Commissaris machtiging moet verlenen tot de toepassing van zeer indringende opsporingsmethoden, is het de officier van justitie die daartoe beslist (zij het soms na voorafgaande toetsing van hogere echelons).
Gezien de algemene structuur van het wetboek dienen de ruime bevoegdheden van het Openbaar Ministerie een tegenwicht te krijgen door extra bescherming voor de verdachte. De gekozen benadering activeert derhalve de behoefte aan rechtsbescherming van de verdachte en rechten voor de verdediging. Vastgesteld kan worden, dat het voorstel in dit opzicht de ontwikkeling, die reeds gaande is, naar een meer Angelsaksisch getinte, "adversarial" procesvoering zal versterken, hetgeen tot een actievere verdedigingsstrategie zal (moeten) leiden.

Overigens heeft de Adviescommissie oog voor de bezwaren die zijn aangevoerd (mede vanuit de rechterlijke macht) tegen een meer geprononceerde positie van de Rechter-Commissaris, zoals voorgesteld door de PEC. Een dergelijke positie is niet zonder meer wenselijk, aangezien de Rechter-Commissaris zich door het geven van verlof vooraf voor de toepassing van opsporingsmethoden zoals infiltratie en observatie meer aan het opsporingsonderzoek committeert, en in mindere mate in staat zal zijn de onafhankelijke magistratelijke controle te kunnen uitoefenen. Daar staat tegenover, dat in het voorliggende concept - waarin de Officier van Justitie en de politie "aan elkaar worden gebonden" (bovengenoemde uitzonderingen daargelaten) slechts is voorzien in een ambtelijke, hiërarchische controle vooraf op de bevoegdheidsverlening en -uitoefening, met de nadelige gevolgen van dien voor het waarborgen van de interne openbaarheid, het contradictoire gehalte en de rechterlijke toetsing in het vooronderzoek. De Commissie vraagt in dit verband aandacht voor het wetsontwerp tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek, waarin contradictoire elementen (mede op instigatie van de Orde) zijn opgenomen. Deze elementen (met name de zogenaamde "miniinstructie" door de Rechter-Commissaris op verzoek van de verdachte) verkrijgen door de in het concept gemaakte keuze extra betekenis.
Met het oog op de nadelen die aan beide opties kleven ziet de Adviescommissie ervan af een keuze voor één van beide uit te spreken. Wel benadrukt zij, dat wanneer de optie van het concept wordt gevolgd meer waarborgen ten behoeve van de verdediging dienen te worden opgenomen.

Ter afsluiting van deze algemene beschouwingen zij vermeld, dat de Adviescommissie kan billijken dat het concept niet de chronologische fasering, gebaseerd op een tweedeling in pro-actief en reactief opsporingsonderzoek, van de PEC voorstellen heeft overgenomen. Ook meent de Adviescommissie dat de uitdrukkelijke binding van bepaalde methoden aan het criterium dat het om georganiseerde criminaliteit moet gaan de voorkeur verdient boven de PEC-voorstellen. Het concept is inzichtelijker en past beter in het stelsel van strafvordering.

II        Interne openbaarheid

Paragraaf 3.4 van de Memorie van Toelichting bevestigt slechts wat de wet reeds nu bepaalt. Aldaar wordt gesteld, dat termen als "ambtshalve is bekend" of "uit CID-informatie is gebleken dat enz." tot het verleden (dienen te) behoren. Dat spoort met de aanbeveling van de PEC dat het met "geheime trajecten" gedaan moet zijn. Onduidelijk is nog, hoe gedetailleerd zal moeten worden vastgelegd welke opsporingsmethoden zijn gebezigd, en op welke wijze. In dit verband is het Zwolsman-arrest (HR 19 december 1995, NJ 1996, 249) van belang, waarin is uitgemaakt dat bij het relateren van opsporingshandelingen met belangen van derden en/of opsporingsbelangen rekening mag worden gehouden. In dit verband moet worden onderscheiden tussen de relateringsplicht op zichzelf (artikel 152 Sv) en de eisen die zijn te stellen aan de wijze waarop wordt gerelateerd.

Relatering van opsporingshandelingen betekent voorts nog niet dat het opgemaakte relaas automatisch aan het dossier in een bepaalde strafzaak wordt toegevoegd. De rechtspraak en de PEC hebben terzake het relevantiecriterium omarmd: alle informatie die van belang is voor enige door de (Zittings)Rechter te nemen beslissing dient aan de processtukken te worden toegevoegd. De huidige rechtspraak (vgl. de Ayyildiz-zaak, HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687) met betrekking tot de vraag over wat onder "processtukken" dient te worden verstaan wordt door de Adviescommissie niet als bevredigend ervaren (zie de kritiek van mr T. Prakken, "Interne openbaarheid in het strafproces: een bedreigd goed", NJB afl. 40, 10 november 1995, p. 1451-1458). De Memorie van Toelichting bij het concept kiest geen positie in deze materie, maar volstaat ermee naar die rechtspraak te verwijzen. Volgens de Adviescommissie dient de wetgever hier een voorziening te treffen in die zin, dat niet alleen schriftelijke stukken maar ook ander materiaal dat zich daarvoor leent tot de processtukken worden gerekend. Voorts kan de Advies-commissie zich voorstellen dat aan de wijze waarop wordt gerelateerd door uitvoeringsregelingen nadere eisen worden gesteld.

Artikel 190 Sv

Grote problemen heeft de Adviescommissie met het voorgestelde artikel 190 Sv. Dit introduceert een nieuwe afweging, namelijk tussen het "zwaarwegend opsporingsbelang" enerzijds, en het verdedigingsbelang alsmede het belang bij optimale toetsing door de Rechter ter terechtzitting bij volledige openbaarheid anderzijds. De wijze waarop bepaalde methoden zijn toegepast kan onder omstandigheden geheim blijven.
Artikel 190 lid 2 Sv lijkt vooral te zien op het horen van leden van een observatieteam. De opstellers van het concept menen dat een aanvullende regeling gewenst is. Hoewel de voorgestelde aanvullende regeling minder verstrekkend is dan de regeling met betrekking tot de bedreigde getuigen wordt hier toch een variant daarvan gepresenteerd. Tegen de voorziene bevoegdheid tot afscherming van informatie is -in afwijking van een suggestie van de PEC- geen beroepsmogelijkheid voorzien, afgezien van de mogelijkheid om dit punt ter terechtzitting aan de orde te stellen (maar de Zittingsrechter beschikt evenmin over de afgeschermde informatie!).

Uitgangspunt is, dat het geheimhouden van bepaalde informatie die van belang kan zijn voor enige door de zittingsrechter te nemen beslissing een inbreuk op artikel 6 EVRM oplevert. De vraag rijst dan, op grond waarvan deze inbreuk gelegitimeerd zou zijn. Deze legitimatie kan niet aan artikel 8 EVRM worden ontleend. Immers, ook al kan de anonieme getuige (vgl. het Doorsonarrest van het EHRM) binnen zekere grenzen een in rechte te respecteren belang aan artikel 8 EVRM ontlenen op grond waarvan een inbreuk op artikel 6 EVRM gerechtvaardigd kan zijn, vastgesteld moet worden dat de grond van het zwaarwegend opsporingsbelang een vergelijkbare verdragsrechtelijke basis ten enen male mist. Dit leidt tot de conclusie, dat het concept onvoldoende waarborgen bevat tegen het ook in de toekomst vóórkomen van geheime trajecten, waaraan de PEC juist een einde wilde maken. Het voorgestelde artikel 190 Sv heeft tot gevolg, dat de toetsing of van dergelijke trajecten sprake is,
moeilijker wordt. Dit klemt te meer, nu in dit artikel wordt bepaald dat niet alleen de identiteit van een getuige verborgen kan worden gehouden, maar dat dat ook geldt voor "andere gegevens". Daarmee wordt de poort veel te ruim opengezet. De Adviescommissie meent, dat in deze geen beroep kan worden gedaan op het Zwolsmanarrest. Dat is immers gewezen naar aanleiding van een onderzoek waarin, naar achteraf is vastgesteld, ten onrechte informatie is achtergehouden, maar niet op een zodanige wijze dat gezegd kon worden dat de rechter "op het verkeerde been is gezet" met het gevolg dat het Openbaar Ministerie in zijn vervolging niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden. Die beslissing kan echter het achterhouden van relevante informatie voor de toekomst niet rechtvaardigen.

Artikel 143 Sv

Naar het oordeel van de Adviescommissie dient het voorgestelde artikel 143 Sv geschrapt te worden. Ook deze bepaling sluit aan bij het Zwolsman-arrest, maar miskent daarbij dat het bij de in die zaak te beantwoorden rechtsvragen ging om de vraag of de vergaande sanctie van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie aangewezen was. Het onderscheid tussen lichte en zware inbreuken op de persoonlijke levenssfeer is evenwel onhoudbaar wanneer het gaat om de mogelijkheid van toetsing van opsporings-methoden aan de door de Grondwet en de mensenrechtenverdragen geformuleerde eisen.

De opbouw van de Memorie van Toelichting is deze, dat allereerst wordt nagegaan wanneer opsporings-bevoegdheden een specifieke wettelijke regeling behoeven (en niet met de algemene taakstellende basis in de Politiewet dan wel de artikelen 141 en 142 Sv kan worden volstaan). Daarbij is van belang de vraag, of een opsporings-bevoegdheid inbreuk maakt op een door de grondwet en de verdragen beschermd fundamenteel recht. Is zo´n inbreuk aan de orde, dan stellen grondwet en verdragen eisen aan de wijze waarop de desbetreffende bevoegdheden worden genormeerd. Vervolgens biedt de Memorie van Toelichting een verhandeling over die specifieke vereisten, aan de hand van het Kruslin en Huvig-arrest van het EHRM (accessability, foreseeability) en van de in artikel 13 EVRM neergelegde eis dat een "effective remedy before a national authority" dient te zijn gegarandeerd voor een ieder die beweert dat zijn rechten en vrijheden zoals in het verdrag neergelegd zijn geschonden. Op basis hiervan trekt de Memorie van Toelichting de conclusie, dat "lichte" inbreuken voldoende zijn gelegitimeerd door het voorgestelde artikel 143 Sv. Toetsing aan de genoemde grondwettelijke en verdragscriteria zou dan niet nodig zijn.
De Adviescommissie meent dat deze redenering onjuist is, omdat artikel 8 EVRM (evenmin als de grondwet) onderscheid maakt tussen "lichte" en "zware" inbreuken. De voorgestelde bepaling doet geen recht aan de eisen van "accessability and foreseeability" en biedt evenmin de waarborg van een "effective remedy".

III        Het verruimde verdenkingscriterium

Zoals in de Inleiding reeds werd opgemerkt bevat het concept geen regeling met betrekking tot de geheimhouders. Gezien het grote maatschappelijke belang van het vrije en ongecontroleerde verkeer tussen de klassieke professionele verschoningsgerechtigden (artikel 218 Sv) en hun cliënten/
patiënten verdient het aanbeveling een bepaling op te nemen van de strekking, dat de bevoegdheden van de titels IVa en V niet mogen worden toegepast op de in de artikel 218 Sv genoemde personen.

Het concept introduceert bij de formulering van de wettelijke basis voor opsporingsbevoegdheden zonder dat van verdenking in de huidige, beperkte zin van artikel 27 Sv sprake is, en die gekoppeld zijn aan onderzoek naar georganiseerde criminaliteit, enkele nieuwe termen. Deze termen ("betrokken bij" en "beramen") missen aansluiting bij het materieel strafrecht (meer in het bijzonder artikel 46 Wetboek van Strafrecht en artikel 10a Opiumwet, dan wel de samenspanningsartikelen). De Adviescommissie onderkent dat hier van een bewuste keuze sprake is: zou immers wel aansluiting zijn gezocht bij bestaande delictsomschrijvingen, deelnemingsbepalingen e.d., dan zou de grens met het huidige verdenkingscriterium niet meer te trekken zijn. Het bezwaar van de genoemde begrippen is intussen, dat zij potentieel een grote reikwijdte hebben. De Adviescommissie vraagt zich af, of de inhoud hiervan niet nader bepaald zou moeten worden door middel van een toelichting, bij voorkeur in een betekenistitel.

Samenhang onderzoeksfases

De beschrijving van de samenhang tussen de fase waarin het onderzoek zich richt op bevestiging van het vermoeden dat in georganiseerd verband misdrijven worden beraamd of gepleegd die een inbreuk op de rechtsorde opleveren en de fase waarin sprake is van een concrete verdenking van een strafbaar feit doet gekunsteld aan. Enerzijds stelt de toelichting "dat er geen sprake behoeft te zijn van een verschil in tijd" (waarbij het "preliminaire" onderzoek voorafgaat aan het onderzoek naar aanleiding van een concrete verdenking in de zin van artikel 27 Sv); anderzijds volgt daarop een beschrijving (te beginnen met de zinsnede "Doorgaans zal een onderzoek ... en eindigend met de woorden "getraceerde misdrijven") waarin de beide soorten onderzoek wèl chronologisch achter elkaar geplaatst worden. Bij onderzoeken naar grote criminele organisaties zullen beide soorten onderzoek veelal door elkaar lopen. Ten aanzien van sommige personen zal vaak reeds een concrete verdenking bestaan, terwijl ten aanzien van andere betrokkenen nog niet duidelijk is of zij zich metterdaad aan misdrijven hebben schuldig gemaakt. De beide soorten onderzoek overlappen elkaar dus in de praktijk. Dat noopt tot de beslissing om niet per onderzoek, maar per persoon te beslissen of en wanneer de grens naar de concrete verdenking dient te worden gemaakt. Alleen op die wijze wordt recht gedaan aan de diffuse praktijk.
Hoewel het onderscheid op zichzelf duidelijk wordt toegelicht ontbreekt in het wetsvoorstel een regeling ter zake van de vastlegging van de overgang van de "preliminaire" naar de "concrete" verdenkingsfase. Dat is een gewichtige omissie, omdat deze overgang gevolgen heeft voor de toewijzing van bevoegdheden, en de daarbij behorende controle- en toetsingsmogelijkheden.
Uit het oogpunt van systematiek zou het overigens juister zijn de titels IVa en V om te draaien, nu de fase waar het nieuwe verdenkingscriterium op doelt per definitie voorafgaat aan de "klassieke", concrete verdenkingsfase.

IV        Onderzoek en opneming van telecommunicatie

Deze onderzoeksmethoden zullen volgens het concept ook dan kunnen worden toegepast, wanneer nog geen concrete verdenking bestaat maar wel sprake is van verdenking in de ruimere zin. De Memorie van Toelichting stelt, dat het in dat geval om onderzoek naar georganiseerde criminaliteit moet gaan, wanneer dit zich uitstrekt tot te plegen strafbare feiten. De in titel V gehanteerde terminologie duidt inderdaad met zoveel woorden op georganiseerde criminaliteit. Dit geldt echter niet voor de terminologie van titel IVa: "Verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en dat gezien zijn aard of samenhang met andere misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert". Dit criterium geeft ruimte voor onderzoek naar een breder scala van strafbare feiten dan die in georganiseerd verband. In dit opzicht zal de wettekst dan ook in ieder geval moeten worden aangescherpt.  

Het concept gaat veel verder dan de PEC, die wel het aftappen van telecommunicatie, maar niet het direct afluisteren met een technisch hulpmiddel wilde toestaan zolang er nog geen sprake is van een verdenking in de zin van artikel 27 Sv van ernstige strafbare feiten, in georganiseerd verband begaan. Tevens stelde de PEC de eis, dat de verdachte aan de communicatie deelneemt. Deze eis vervalt in de regeling van het concept-wetsvoorstel. Wel gaat dit laatste in zoverre weer minder ver dan de PEC, die het afluisteren in een woning niet wil toestaan. Daarin wijkt het ook af van wetsontwerp 23 047, dat zal worden ingetrokken.

De Adviescommissie heeft ernstige twijfels over de noodzaak van deze buitengewoon indringende opsporingsmethode, die nog meer dan de telecommunicatietap een inbreuk maakt op de privé-sfeer van burgers (onder wie velen die buiten de vermoedelijke criminele organisatie staan, en professionele geheimhouders). Ook is het de vraag of het inderdaad noodzakelijk is dat het vereiste van deelneming van de verdachte wordt losgelaten. Te vrezen valt, dat deze ontkoppeling zal leiden tot een oeverloos tappen en afluisteren. Weliswaar is dit gebonden aan machtiging door de Rechter-Commissaris, maar de praktijk leert dat deze nogal gemakkelijk wordt verleend. Kwaliteits- en statusverhoging van het Rechter-Commissariaat (zoals door de PEC bepleit; de Memorie van Toelichting zwijgt daar trouwens over), hoezeer ook wenselijk, zal dit waarschijnlijk slechts marginaal kunnen verbeteren.
In de huidige tappraktijk wordt al zeer ruimhartig omgesprongen met het criterium "vermoeden dat de verdachte aan het gesprek deelneemt". Als slechts eenmaal wordt geconstateerd dat een verdachte in een café van een telefooncel gebruik maakt, wordt veelal de aansluiting in die cel al getapt. Immers, hieraan kan het vermoeden worden ontleend dat de verdachte ook in de toekomst wel eens van deze aansluiting gebruik zou kunnen maken. Waaraan moet worden gedacht als zelfs dit royaal gehanteerde vereiste wordt losgelaten?
De vraag moet worden gesteld of het voorstel op dit punt voldoet aan de eisen die in de rechtspraak van het EHRM over artikel 8 EVRM voldoet; met name ook aan de eis dat er duidelijke regels moeten zijn met betrekking tot de categorie van personen die worden afgeluisterd.
A fortiori gelden deze bezwaren ten aanzien van het opnemen van communicatie.

De opstellers van het concept-wetsvoorstel hebben nagelaten de positie van de professionele geheimhouder/verschoningsgerechtigde te beschermen. In het ingetrokken wetsontwerp 23 047 was hieraan wel aandacht besteed. Dit zal alsnog moeten gebeuren.

De Adviescommissie staat vervolgens stil bij het specifieke regime voor afluisteren "met goedkeuring van één der deelnemers" (artikel 126l lid 7 en 126s lid 7). Hiervoor is geen machtiging van de Rechter-Commissaris vereist. Volgens de Memorie van Toelichting is in dit geval sprake van een minder ingrijpende inbreuk op de privacy dan in het geval dat gesprekken worden afgeluisterd en opgenomen zonder dat de gespreksdeelnemers daarvan op de hoogte zijn. De Advies-commissie kan deze zienswijze niet volgen. Te verdedigen valt, dat de inbreuk op de privacy zelfs groter is wanneer één van de gesprekspartners bewust afluisterapparatuur aanwendt zonder dat degene met wie hij communiceert daarvan op de hoogte is. De Adviescommissie pleit ervoor ook in dit geval vast te houden aan het vereiste van rechterlijke machtiging.

V        Het opnemen van besloten plaatsen (inkijkoperaties)

Op zichzelf is het te waarderen dat de inkijkoperatie specifiek wordt geregeld, ook voor wat betreft de verslaglegging. Terecht geeft de Memorie van Toelichting aan, dat ook de Opiumwet op zijn best een wankele basis voor deze methode bevat, al heeft de Hoge Raad zijn goedkeuring er niet aan onthouden. Het in artikel 126k lid 1 neergelegde criterium deze bevoegdheid kan worden uitgeoefend in geval van verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten is volgens de Adviescommissie echter te ruim. In de Memorie van Toelichting wordt gesteld, dat deze bevoegdheid niet dient te worden beperkt tot het onderzoek naar georganiseerde criminaliteit, omdat niet kan worden uitgesloten dat ook bij het onderzoek naar een ernstig misdrijf buiten die sfeer daaraan behoefte bestaat. Dat is inderdaad voorstelbaar, maar dan moet ook vaststaan dat het inderdaad om een ernstig misdrijf gaat. Denkbaar is, te bepalen dat van deze mogelijkheid uitsluitend gebruik kan worden gemaakt in geval van verdenking van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van tenminste 8 jaar is gesteld.

De Adviescommissie vraagt zich af, wat precies onder de term "opnemen" moet worden verstaan. De term veronderstelt, blijkens de Memorie van Toelichting, kennelijk geen zoeking, maar anderzijds mag wel grondig worden rondgekeken. Waar ligt de grens?

VI        Observatie

Terecht heeft het concept-wetsvoorstel gekozen voor een andere aanpak dan de PEC. Deze had de duur van de observatie als aangrijpingspunt gekozen, en daaraan diverse toetsingsmomenten gekoppeld. De Adviescommissie deelt de opvatting zoals verwoord in de Memorie van Toelichting dat deze benadering onpraktisch is en miskent dat niet de duur, maar de intensiteit (en stelselmatigheid") van de observatie beslissend is als het gaat om de vraag of inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van burgers (ook niet-verdachten!). Elke observatie met een systematisch karakter, zoals wanneer een observatieteam wordt ingezet, betekent een inbreuk op het recht "to be left alone", dat wordt beschermd door artikel 8 EVRM en artikel 10 Grondwet.

Het derde lid van artikel 126g doelt op de zogenaamde peil-zenders. Maar ook afluisterapparatuur valt onder de gekozen formulering. De Adviescommissie meent dat afluisteren ten allen tijde onder het strengere regime van het opnemen van communicatie van artikel 126l e.v. gebracht zou moeten worden. De observerende opsporingsambtenaar is immers gehouden om zijn bevindingen neer te leggen in een proces-verbaal, zodat het verschil met bijvoorbeeld een bandopname wel zeer gering is. Voorzover er een verschil is, is dat nadelig voor de rechtsgang en de verdediging omdat indien het observatierapport voor de bewijsvoering wordt gebruikt, hetgeen niet uitzonderlijk is door het ontbreken van een opname de controleerbaarheid aanzienlijk vermindert.

De Adviescommissie meent tenslotte met de PEC, dat statische observatie met een technisch hulpmiddel (bv. een videocamera), gericht op een woning waarbij geregistreerd wordt wat in die woning gebeurt, een zo ernstige inbreuk op de privacy van (in ieder geval) de bewoners oplevert, dat deze niet zonder nadere waarborgen mogelijk zou moeten zijn.

VII        Informanten/infiltranten

De opstellers van het concept-ontwerp behandelen de politiële infiltratie als de breedste bevoegdheid in titel IVa. Daaronder vallen de pseudo-koop (de pseudo-verkoop is terecht vervallen, in navolging van de PEC; daaraan kleeft te zeer het "uitlokkings"-bezwaar) en de inzet van de politiële informant. De front store is niet specifiek geregeld, naar de Adviescommissie heeft begrepen omdat daarbij niet sprake is van het zich begeven binnen de verdachte organisatie. De grenzen zullen overigens betrekkelijk vaag blijven, hetgeen door het ontbreken van rechterlijke toetsing vooraf niet onproblematisch is. Zo is een politiële informant een informant die aan de ver-dachte wordt "geplakt". Het verschil met infiltratie bestaat hierin, dat de politiële informant niet participeert in een groep en derhalve ook geen strafbare feiten zal moeten plegen (hetgeen bij infiltranten onvermijdelijk is). De vraag is wel, of de informant geheel buiten het criminele gebeuren kan blijven, omdat het stelselmatig inwinnen van inlichtingen over de verdachte door met hem om te gaan en hem uit te horen een hoge mate van geloofwaardigheid veronderstelt, die allicht gepaard zal gaan met een zekere mate van betrokkenheid bij de mogelijkerwijs criminele activiteiten van de verdachte, al was het maar in de vorm van voorkennis.

De Adviescommissie beklemtoont, dat wanneer een infiltratiebevel wordt gegeven, daarin tevens tot uitdrukking moet komen dat andere toe te passen methoden, zoals pseudo-koop, zullen worden toegepast zo daartoe aanleiding is. Anders bestaat het gevaar dat de praktijk betrekkelijk klakkeloos zal volstaan met het infiltratiebevel omdat dit de andere, minder vergaande methoden omvat. De toetsing van de andere (door de infiltratie geabsorbeerde) bevoegdheden zou alsdan verwateren. In ieder geval zal moeten worden voorkomen dat in de praktijk met een standaardformule (imprimé) wordt volstaan.

Nemo tenetur en cautie

Bijzondere aandacht verdient de vraag, hoe het optreden van de politiële informant zich verhoudt tot de fair trial-beginselen zoals neergelegd in artikel 6 EVRM, in het bijzonder het beginsel nemo tenetur se ipsum prodere, en tot artikel 29 Sv. De informant zal uiteraard niet de cautie geven (artikel 29 lid 2). de informatie die hij door zijn optreden verkrijgt zal derhalve bezwaarlijk voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Hooguit kan de verkregen informatie worden benut voor het uitvoeren van nadere onderzoeks-handelingen en het toepassen van dwang-middelen. Bedacht moet steeds worden, dat aan deze bijzondere opsporingsmethoden (evenals de infiltratie en pseudo-koop) het kenmerk van de misleiding kleeft. Daardoor ligt het gevaar op de loer, dat geschreven regels van verdragsrecht en strafprocesrecht, en ook de beginselen van een behoorlijk strafprocesrecht onder te grote spanning komen te staan. Voorts brengt het inzetten van een informant, en ook de infiltratie, een actieve inmenging in het leven van verdachten en eventueel ook niet-verdachte burgers met zich mee. Het arrest van het EHRM inzake Lüdi is hier naar het oordeel van de Adviescommissie geen geschikte gids, omdat het berust op een petitio principii en een miskenning van de onschuld-presumptie (zie ook de kritiek van G.J.M. Corstens, "Het Nederlandse straf-procesrecht", 2e druk, 1995, p. 275). In gevallen die verder gaan dan de eenmalige pseudo-koop (de Lüdi-casus) moet men steeds bedacht zijn op het criterium van het tweede lid van artikel 8 EVRM, dat sprake moet zijn van noodzaak tot inzet van dit zware middel in een democratische maatschappij.

VIII        Burgeropsporing

Het concept-voorstel laat de criminele burgerinfiltrant, zo berucht sinds het IRT-schandaal en de Parlementaire Enquête (de Delta-zaak!), onder uitzonderlijke omstandigheden toe. De vraag is, of het werkelijk noodzakelijk is dit "muizegaatje" wettelijk open te houden. Gaat het om acute noodsituaties zoals gijzelingsdrama´s, dan zal geen redelijk mens betwisten dat onder het motto "nood breekt wet" geïmproviseerd moet worden, waarbij ook de inzet van een infiltrant uit het crimineel milieu in beeld kan komen. Maar wanneer de kans om een grote criminele organisatie op een bepaald moment door een dergelijke eenmalige actie op te rollen ook onder deze noemer wordt geschoven dreigt het gevaar dat de uitzondering minder uitzonderlijk wordt dan nu beoogd.

Hoofdstuk 5 roept nogal wat vragen op. Zo vraagt de Advies-commissie zich af:

-        Wat is de juridische betekenis van de "last" die aan de burgerinformant c.q. -infiltrant wordt gegeven? Deze heeft immers geen publiekrechtelijke status;
-        Zal in richtlijnen worden neergelegd welke contractuele afspraken met de betrokken burgers worden gemaakt, bijvoorbeeld in de vorm van "standaardvoorwaarden"?
        Welke gevolgen zijn voorzien wanneer partijen zich niet aan de contractsvoorwaarden houden?
-        Ook hier geldt, dat de grenzen tussen (burger)informanten en -infiltranten moeilijk scherp zijn te trekken;
-        Hoe wordt de betrouwbaarheid van de criminele informant en -infiltrant vastgesteld?
        Zijn terzake waarborgen voorzien, neer te leggen in richtlijnen?

IX        Voorbereidend opsporingsonderzoek (titel VC)

Hier dient een plicht tot "public disclosure" te worden opgenomen. Ook als een branche niet misdadig blijkt te zijn, zodat strafrechtelijk optreden tegen vertegenwoordigers daarvan achterwege blijft en het dus niet tot een behandeling ter openbare terechtzitting komt, dient op nader te bepalen wijze (bv. door rapportage aan de Tweede Kamer) bekend te worden gemaakt dat dit type onderzoek met betrekking tot de branche in kwestie heeft plaatsgevonden.
Worden in dit geval de resultaten van het onderzoek gearchiveerd (mede voor eventueel later gebruik door de justitie), dan zal de privacywetgeving van toepassing kunnen zijn (Wet Politieregisters, Wet Persoonsregistratie), wanneer de gesystematiseerd opgeslagen informatie tot personen is te herleiden. De Advies-commissie kan de implicaties daarvan in dit stadium niet overzien. Nadere toelichting is hier noodzakelijk.

X        Tenslotte

De Adviescommissie vraagt tot slot aandacht voor het volgende. Het Wetboek van Strafvordering biedt enkele voorzieningen voor de gewezen verdachte ingeval de tegen hem aanhangig gemaakte zaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel en zonder dat toepassing wordt gegeven aan het bepaalde in artikel 9a Sr. Te denken valt daarbij aan het bepaalde in de artikelen 89 en 591a Sv. Maar hoe zit het indien iemand op grond van het verruimde verdenkingscriterium wel als "betrokkene" is aangemerkt, maar nimmer de status van "verdachte" verkrijgt? Het is geenszins ondenkbaar dat hij als "betrokkene" rechtsbijstand behoeft en daarvoor kosten dient te maken. De Adviescommissie vraagt zich af of hiervoor een voorziening à la artikel 591a Sv getroffen dient te worden.

In dit verband is daarnaast van belang dat het Wetboek van Strafvordering expliciet voorziet in een regeling omtrent rechtsbijstand aan de "verdachte". Immers, de "verdachte" kan zich voorzien van hetzij een gekozen raadsman, hetzij -onder omstandigheden- van een toegevoegd raadsman. In beide gevallen kunnen de rechten van artikel 51 juncto de artikelen 30 tot en met 34 Sv geldend gemaakt worden. Het concept-wetsvoorstel voorziet niet in een dergelijke regeling ten aanzien van de "betrokkene". De Adviescommissie acht een nadere toelichting op dit punt wenselijk.


26 februari 1997