in de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 3 mei 1999
Ons kenmerk: 3.4.3.
Doorkiesnummer: 070 - 335 35 14
Geachte dames en heren,
Wetsvoorstel 26 358, Aanpassing arbeidsduur
Het wetsvoorstel Aanpassing arbeidsduur (26 358) is voorwerp van bespreking geweest in de adviescommissie arbeidsrecht van de Algemene Raad en in de Algemene Raad zelf. De adviescommissie heeft bijgaand preadvies uitgebracht, waarmee de Algemene Raad zich geheel kan verenigen.
De Algemene Raad vindt dat het wetsvoorstel niet in deze vorm tot wet moet worden verheven. De werkgever kan een verzoek van de werknemer tot aanpassing van de arbeidsduur slechts afwijzen met een beroep op ‘zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang’. Door deze beperking van de afwijzingsmogelijkheid wordt inbreuk gemaakt op de contractsvrijheid. Bovendien is niet zonder meer duidelijk wat wel en wat niet een ‘zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang’ oplevert. Daarom zou in de tekst van de wet een meer exacte omschrijving van het criterium voor afwijzing van het verzoek moeten worden bereikt.
Het criterium ‘zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang’ kan beter worden vervangen door het criterium ‘indien op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden dit redelijkerwijs van hem niet kan worden gevergd’. Daarmee wordt aangesloten bij jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de overeengekomen arbeid en de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer.
Verder merkt de Algemene Raad op dat de voorgestelde regeling niet van toepassing is op ambtenaren, zodat voor deze groep nog een aanvullende regeling nodig is.
Voor het overige verwijs ik u naar bijgevoegd preadvies.
Met vriendelijke groet,
Florine Bouritius,
Advisering wetgeving
VASTE ADVIESCOMMISSIE ARBEIDSRECHT VAN DE NEDERLANDSE ORDE VAN ADVOCATEN
PRE-ADVIES WETSONTWERP 26 358, WET AANPASSING ARBEIDSDUUR
1. Politieke wenselijkheid
Zoals in de Memorie van Toelichting van de Wet Aanpassing Arbeidsduur is aangegeven (pag. 1) is in het regeerakkoord opgenomen dat een Kaderwet Arbeid en Zorg wordt voorbereid. Doel van die wet is een combinatie van arbeid en zorg beter mogelijk te maken. Tevens is in het Regeerakkoord bepaald dat er een wettelijk, geclausuleerd recht op aanpassing van de arbeidsduur in het leven moet worden geroepen. De Vaste Adviescommissie acht het om die reden niet haar taak een oordeel uit te spreken over de maatschappelijke wenselijkheid van de Wet Aanpassing Arbeidsduur die van dat laatste voornemen de uitwerking vormt.
2. Verhouding met andere wetten en wetsvoorstellen
In de Memorie van Toelichting wordt tevens verwezen naar de bepaling in het Regeerakkoord, dat de bestaande wettelijke verlofnormen op elkaar moeten worden afgestemd. Voor zover de aanpassing van de arbeidsduur als vorm van verlof om de combinatie van arbeid en zorg beter mogelijk te maken kan worden aangemerkt, ontbreekt in de kamerstukken met betrekking tot de Wet Aanpassing Arbeidsduur een toelichting op de samenhang met die andere vormen van verlof, zoals de vakantieregeling (waaromtrent een wijzigingsvoorstel in behandeling is, 26 079) en het ouderschapsverlof.
In de Memorie van Toelichting wordt niet gerept over de verhouding van de voorgestelde regeling ten opzichte van artikel 7:610 b Burgerlijk Wetboek. Laatstgenoemd artikel voorziet ook (in enigerlei mate) aan de behoefte zoals aangegeven om tot indiening van de Wet Aanpassing Arbeidsduur te komen (namelijk bevordering arbeidsdeelname van vooral vrouwen; de Wet Aanpassing Arbeidsduur gaat echter veel verder aangezien ook een geclausuleerd recht op uitbreiding bestaat zonder dat er al feitelijk “extra uren” zijn gewerkt; bovendien wordt aan de uitoefening van dat recht geen getalsmatige onder- of bovengrens gegeven.
Ten aanzien van op artikel 610b/1638z (611) Burgerlijk Wetboek betrekking hebbende situaties tot uitbreiding van het dienstverband is daarbij omvangrijke jurisprudentie voorhanden.
3. Inbreuk op contractsvrijheid
Het wetsontwerp geeft aan de werknemer de geclausuleerde mogelijkheid eenzijdig een uitbreiding (en inperking) van de contractsomvang te geven hetgeen een ingrijpende inbreuk op de contractvrijheid van partijen vormt. Dat aan de werkgever de mogelijkheid toekomt zich in geval van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen tegen een dergelijk verzoek te verzetten (waarbij de bewijslast daarvan op de werkgever rust) maakt dit niet wezenlijk anders. Zulks vloeit voort uit de gemaakte politieke keuze maar noopt er toe het te hanteren criterium zo precies mogelijk te formuleren; op dat punt wordt onder 5. terug gekomen.
4. Vaststelling spreiding arbeidsuren
Indien een verzoek wordt ingewilligd (art. 2 lid 4 eerste volzin) stelt de werkgever de spreiding van de uren over de week vast. Hoewel deze vaststelling van uit het oogpunt van bedrijfsvoering door de werkgever begrijpelijk is, wordt geen toelichting gegeven hoe deze eenzijdige vaststelling door de werkgever zich verhoudt met de (door de Wet nagestreefde) door de werknemer te combineren arbeid en zorg. Hieraan zou kunnen worden tegemoet gekomen door in de laatste volzin lid 4 op te nemen dat ook over de spreiding van de uren overleg moet worden gepleegd, waarna de werkgever deze uren vervolgens vaststelt.
5. Zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang
Het criterium zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelang wijkt af van de in art. 7:644 BW en (het voorgestelde) art. 638 en 644 genoemde gewichtige reden. Hoewel de redenen zich tegen een (naar zijn aard) kortdurend verlof of vakantie te verzetten anders zijn dan die met betrekking tot een definitieve uitbreiding of inkrimping van de arbeidsduur, is in de toelichting op de onderhavige wet de verhouding van die criteria niet aangegeven.
Overigens is niet zonder meer duidelijk wat wel en wat niet een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang oplevert. De aard van de norm brengt mee dat het moeilijk zal zijn dat in de wet zelf precies vast te leggen, evenals dat bij andere in het arbeidsrecht gebruikelijke vage begrippen het geval is. Wel lijkt er aanleiding in de loop van de parlementaire behandeling, bijvoorbeeld aan de hand van bespreking van de rechtspraak ter zake, duidelijk te maken wanneer naar het oordeel van de wetgever wel en wanneer niet van een dergelijk belang sprake is. Tevens zou dan duidelijk kunnen worden of de beweegredenen van de werknemer om tot zijn verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur te komen, bijvoorbeeld in situaties waarbij meerdere werknemers binnen een korte tijdspanne een dergelijk verzoek indienen, vervolgens bij de beoordeling of sprake is van een zwaarwegend belang een rol kunnen spelen.
Daarom kan het criterium ‘zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang’ beter worden vervangen door het criterium ‘indien op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden dit redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd’ om een verzoek om aanpassing van de arbeidsduur af te wijzen. Hiermee wordt aangesloten bij jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de overeengekomen arbeid en de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer (zie bijvoorbeeld NJ 1978, 248, NJ 1985, 244, NJ 1986, 309 en NJ 1991, 270).
In de Memorie van Toelichting wordt opgemerkt (pag. 17) dat de uitbreiding van de arbeidsduur niet verder kan gaan dan het aantal uren dat voor de betreffende arbeidsorganisatie als maximale arbeidsduur geldt. De Commissie neemt aan dat hiermee zowel gedoeld wordt op de maximale in de CAO of publiekrechtelijke regeling aangegeven arbeidstijd, als ook de maximaal in het bedrijf gebruikelijke arbeidstijd. Uit de toelichting wordt (gelet op het bepaalde in artikel 2 lid 9) niet duidelijk in hoeverre in individuele arbeidsovereenkomsten kan worden opgenomen dat een bepaalde arbeidsduur als maximum geldt, en overschrijding daarvan als zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang.
De inbreuk op de contractvrijheid lijkt zwaarder te wegen bij een gedwongen uitbreiding van de arbeidsduur dan bij een inperking. In het eerste geval krijgt de werkgever er ongewild (financiële) lasten bij. In het tweede geval valt weliswaar een deel van de arbeidskracht weg (en daarmee de keuzevrijheid van de werkgever tot indeling van de werkzaamheden) maar dat eerstgenoemde aspect zal veelal kunnen worden ondervangen door aanstelling van een parttime vervanger. Ook het aantrekken van een part-time vervanger levert additionele kosten voor de werkgever op. Zou een dergelijke vervanger niet te vinden zijn, dan zou dat op zichzelf een belang als bedoeld in het voorgestelde criterium kunnen opleveren, evenals van een dergelijk belang, naar mag worden aangenomen, sprake is wanneer de werkgever geen behoefte heeft aan het additionele werk van de arbeidskracht die zijn arbeidstijd wil uitbreiden.
De termijn van het kunnen doen van een verzoek (eens per 2 jaar) lijkt arbitrair; in de Memorie van Toelichting wordt aangegeven dat in bijzondere gevallen op grond van het goed werkgeverschap een eerder herhaal-verzoek in overweging genomen moet worden. Denkbaar is de termijn van 2 jaar te schrappen (danwel in art. 2 lid 3 laatste volzin na: kan, toe te voegen: in beginsel) en tevens aan te geven dat bij een binnen twee jaar ingediend herhaal-verzoek er geacht wordt in beginsel een zwaarwegend belang aanwezig te zijn.
6. Eigen functie
Het recht op uitbreiding van het dienstverband wordt in de Wet Aanpassing Arbeidsduur gekoppeld aan de uitgeoefende functie; daarmee wordt aan de specifieke door de werknemer uitgeoefende functie weer een zwaardere rol toegekend. In de jurisprudentie is echter wellicht een tendens zichtbaar aan de specifiek uitgeoefende functie minder belang toe te kennen (Hoge Raad 25 juni 1998, JAR 1998/199: een werknemer kan zich op grond van goed werknemerschap niet zonder meer tegen functiewijziging verzetten).
Dat bij uitbreiding van de eigen functie geschiktheid voor die uitgebreide functie niet meer ter discussie zou staan (pagina A4) is niet in overeenstemming met de (overigens bekritiseerde) jurisprudentie van de Hoge Raad over de proeftijdmogelijkheid bij omzetting parttime en fulltime dienstverband (HR 13 juni 1996, NJ 86.715 Raithel/Engel).
7. Victimisatie
In art. 3 Wet Aanpassing Arbeidsduur is aangegeven dat de werkgever de arbeidsverhouding niet kan beëindigen wegens de omstandigheid dat de werknemer een verzoek om aanpassing van de arbeidsduur heeft gedaan. De voorgestelde bepaling ziet uitsluitend op het ‘beëindigen” door de werkgever, en derhalve niet op de afloop (en het niet verlengen) van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Denkbaar is dat het niet verlengen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vanwege een beroep op de Wet Aanpassing Arbeidsduur onder omstandigheden in strijd is met het goed werkgeverschap.
8. Beroep rechterlijke macht
De opmerking (Memorie van Toelichting) dat geen toename van een beroep op de rechterlijke macht wordt verwacht, lijkt ingegeven te zijn door de wens als vader van de gedachte. Met een vaag criterium (zwaarwegende belangen) tegenover een voor de werknemer waarschijnlijk aantrekkelijk perspectief (uitbreiding of inkrimping dienstverband) lijkt het waarschijnlijk dat er veelvuldig beroep op de rechterlijke macht zal worden gedaan, in ieder geval meer dan tot op heden op basis van artikel 611.
9. Plaats Wet Aanpassing Arbeidsduur
Gelet op de kenbaarheid van de regelgeving verdient het aanbeveling de betreffende bepaling (indien van kracht) op te nemen in het Burgerlijk Wetboek (vraag is dan echter waar de bepaling voor het ambtenarenrecht geregeld moet worden: in de ambtenarenwet, of alsnog in een aparte wet).
10. Verhouding EU-verplichtingen
Aangegeven wordt dat met de Wet Aanpassing Arbeidsduur ruimschoots aan de EU verplichtingen wordt voldaan. Niet is aangegeven welke de minimumverplichtingen op basis van genoemde EU richtlijn zijn; evenmin is aangegeven in hoeverre Nederland met de Wet Aanpassing Arbeidsduur uit de Europese pas gaat lopen.