De heer Mr A.H. Korthals
Minister van Justitie
Postbus 20301
2500 EH Den Haag
Den Haag, 28 april 2000
Doorkiesnummer 070 – 335 35 13
E-mail b.vandorp@advocatenorde.nl
Dossiernummer 3.1.1/3
Mijnheer de Minister,
Betreft: Wetsvoorstel aanpassing ontnemingswetgeving
Bij brief van 25 januari 2000 verzocht u de Algemene Raad om commentaar bij het Wetsvoorstel aanpassing ontnemingswetgeving. Het wetsvoorstel is voorwerp van bespreking geweest in de adviescommissie Strafrecht van de Algemene Raad en binnen de Algemene Raad zelf. De commissie heeft het hierbij gevoegde preadvies uitgebracht. De Raad kan zich hiermee geheel verenigen. Daarnaast wordt het volgende opgemerkt.
De afschaffing van de koppeling van de vervangende hechtenis aan de ontnemingsmaatregel is toe te juichen. Het feit dat de rechter in de voorgestelde regeling reeds ten tijde van de behandeling van de ontnemingszaak de draagkracht beoordeelt, is eveneens als een belangrijke vooruitgang. Naast deze pluspunten herbergt het voorstel echter ook een aantal nadelen, waarvan enkele hieronder met zoveel woorden worden genoemd.
De voorgestelde mogelijkheid om conservatoir beslag te leggen onder de derde zonder rechterlijke toets (verlof) dat een verdenking van heling gerechtvaardigd lijkt, gaat buitengewoon ver.
Voorts behoeven schuldeisers van de derde die te goeder trouw zijn, bijzondere bescherming. Onder de regeling zoals die nu is voorgesteld verkeren die schuldeisers in een nadeliger positie dan de Staat: zij zijn van de herkomst van de goederen die door hen als zekerheid voor een eventueel verhaal werden beschouwd, onkundig; bovendien gelden voor die schuldeisers bij het leggen van conservatoir beslag een aantal voorschriften (waaronder de vrees voor verduistering, het verlof van de president en de eis binnen een door de president gestelde termijn moet worden gedagvaard) waarvan de Staat is ontheven.
De voorgestelde toevoeging aan artikel 126d Sv impliceert een verregaande inbreuk op de vertrouwenspositie die een advocaat behoort te hebben. Mede gezien het gebrek aan een valide rechtvaardiging voor die inbreuk zou de voorgestelde uitbreiding van artikel 126d Sv., die in deze gevallen in feite een uitbreiding is van art 98 lid 2 Sv., achterwege moeten blijven.
Zorgelijk is de voorgestelde toevoeging van artikel 126d Sv. Deze toevoeging impliceert een verdergaande inbreuk op het verschoningsrecht van de advocaat, waarvoor geen enkele rechtvaardiging is te vinden.
Tenslotte wil de Algemene Raad met kracht aandringen op een uitgebreidere en duidelijker overgangsregeling, dit opdat een toevloed van nieuwe jurisprudentie kan worden voorkomen.
Voor het overige verwijs ik u graag naar bijgevoegd preadvies.
Hoogachtend,
Barbara van Dorp
Public Affairs
Bijlage.
Inleiding
Doelstelling van het onderhavige wetsvoorstel is te komen tot een verbetering van de toepassing van de ontnemingsmaatregel door het wegnemen van een aantal belemmeringen en door stroomlijning van de huidige regeling. De Adviescommissie Strafrecht kan zich vinden in deze doelstelling en heeft waardering voor de zorgvuldige wijze waarop in de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel wordt ingegaan op het huidig recht, de gesignaleerde problemen en de voorgestelde wijzigingen.
Hierna zal allereerst worden ingegaan op de voorgestelde wijzigingen in de regeling van het conservatoir beslag en het strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) (voorstel van wet, artikel II, onderdelen A t/m J). Deze wijzigingen houden enerzijds verband met de zogenaamde BUCRO-jurisprudentie (conservatoir derdenbeslag) en anderzijds met het voornemen de rechterlijke betrokkenheid ook in het kader van het SFO te bevestigen en waar nodig te vergroten.
Vervolgens zal hierna worden ingegaan op artikel I van het wetsvoorstel en op artikel II, onderdeel O t/m R. De wijzigingen die in deze onderdelen worden voorgesteld, houden verband met de voorgenomen vervanging van de vervangende hechtenis door de civielrechtelijke lijfsdwang en met de wens om de rechter in de executie-fase meer ruimte te verschaffen om rekening te houden met de draagkracht van de betrokkene.
Daarna zullen de resterende onderdelen van dit wetsvoorstel worden besproken (artikel II, onderdeel K t/m N, alsmede de artikelen III t/m V). In een slotparagraaf zal nog worden ingegaan op het voordeelsbegrip en de voordeelsberekening (paragraaf 7 Memorie van Toelichting), waarbij voorts zal worden gewezen op een enkel knelpunt uit de praktijk waaraan in het onderhavige wetsvoorstel geen aandacht wordt besteed.
Artikel II, onderdeel A t/m J
Inleiding
Een aantal voorgestelde wijzigingen in artikel II, onderdeel A t/m J is redactioneel van aard. Voorbeelden daarvan zijn de verbeteringen in de verwijzingen in de artt. 117 lid 5 en 118, lid 1 en lid 4 Sv (artikel II, onderdelen E en F) en de vervanging van het begrip "strafbaar feit" in art. 126 lid 1 Sv door het begrip "misdrijf" (artikel II, onderdeel G onder 1). Dergelijke wijzigingen verduidelijken de tekst van de wet en worden daarom door de Adviescommissie onderschreven.
Artikel II, onderdeel A
Een ingrijpend onderdeel van het wetsvoorstel betreft de uitbreiding van de voorwerpen die op grond van art. 94a Sv conservatoir in beslag kunnen worden genomen. Volgens het voorgestelde derde lid van dat artikel kunnen, onder bepaalde voorwaarden, ook voorwerpen die toebehoren aan derden in beslag worden genomen.
De eerste voorwaarde is dat die voorwerpen onmiddellijk of middellijk afkomstig zijn van het misdrijf in verband waarmee het wederrechtelijk verkregen voorwerp kan worden ontnomen. De overige voorwaarden houden in dat er voldoende aanwijzingen moeten zijn “dat de voorwerpen aan die ander zijn gaan toebehoren met het doel de uitwinning van die voorwerpen te bemoeilijken of te verhinderen, terwijl die ander ten tijde van dat gaan toebehoren wist of redelijkerwijze kon vermoeden dat die voorwerpen van enig misdrijf afkomstig waren”.
De voorgestelde bepaling is in sterke mate toegesneden op de helingsartikelen uit het Wetboek van Strafrecht (artt. 416 - 417bis Sr). Een hoofdbezwaar tegen de voorgestelde bepaling is volgens de Adviescommissie dat de mogelijkheid om onder de gestelde voorwaarden conservatoir beslag te leggen op aan een derde toebehorende voorwerpen, ervan uitgaat dat de derde zich schuldig heeft gemaakt aan heling. Die veronderstelling wordt echter niet door een rechter getoetst, en wel omdat niet is vereist dat de derde voor heling is of wordt vervolgd (laat staan dat die derde daarvoor is veroordeeld). In feite betekent de voorgestelde bepaling dan ook dat een derde kan worden "gestraft" voor heling, zonder dat de normale strafprocedure wordt gevolgd om de (on)schuld van de derde vast te stellen. Een rechterlijke toets ter bescherming van de derde is dan ook naar het oordeel van de Adviescommissie meer dan noodzakelijk.
Opvallend in de voorgestelde bepaling is ook dat niet wordt vereist dat de degene tegen wie het strafrechtelijk (financieel) onderzoek zich richt, zeggenschap heeft over het voorwerp. Waar het wetsvoorstel beoogt het "wegsluizen" van wederrechtelijk verkregen voordeel tegen te gaan en daarbij vooronderstelt dat degene die het voordeel heeft verkregen daarover ook na het "wegsluizen" nog steeds kan beschikken, dient naar het oordeel van de Adviescommissie als aanvullende voorwaarde te worden gesteld dat er een zeggenschapsrelatie bestaat tussen degene die (vermoedelijk) het misdrijf heeft begaan en het voorwerp.
Een derde bezwaar tegen de voorgestelde bepaling is dat geen enkele vorm van rechtsbescherming aanwezig is voor de schuldeisers van de derde, bij wie het conservatoir beslag is of wordt gelegd. De schuldeiser van de derde die dacht dat zo nodig verhaal kan worden gehaald op de aan de derde toebehorende voorwerpen, kan aldus ernstig worden benadeeld. Er is volgens de Adviescommissie geen goed argument te bedenken om de Staat ten opzichte van de schuldeisers van de derde in een aanzienlijk betere positie te brengen.
Overigens gaat de redactie van het voorgestelde art. 94a Sv. waarschijnlijk minder ver dan de Memorie van Toelichting voor ogen heeft. Zoals de tekst van het voorgestelde art. 94a Sv thans luidt, is een traceerbare relatie tussen het voorwerp en een bepaald misdrijf vereist. Voor de toepassing van de ontnemingsvariant van art. 36 e lid 3 Sr is dat niet zonder belang: in de voorgestelde redactie maakt art. 94a Sv het niet mogelijk dat voorwerpen van derden in beslag worden genomen die voortgevloeid zijn uit voordeel dat afkomstig is uit andere, niet nader geïndividualiseerde feiten. De meest restrictieve interpretatie van de voorgestelde bepaling zou zelfs tot de conclusie moeten leiden dat slechts de voorwerpen van derden in beslag kunnen worden genomen die middellijk of onmiddellijk afkomstig zijn van het misdrijf dat de aanleiding vormt voor het instellen van het SFO en de latere ontnemingsvordering. De Memorie van Toelichting lijkt, zoals hiervoor is aangegeven, verder te gaan. Verwezen wordt naar het voorbeeld op p. 36, waarbij wordt gesteld dat zelfs indien de derde het voorwerp heeft weggegeven, onder die derde beslag zou kunnen worden gelegd. Indien de derde het voorwerp heeft weggegeven, moet evenwel ernstig worden betwijfeld of beslag kan worden gelegd op andere voorwerpen die aan de derde toebehoren. Dat is zeker niet zo in de gevallen waarin die andere voorwerpen reeds vóór de verwerving van het "besmette" voorwerp tot het vermogen van de derde behoorden. Dan kunnen zij immers niet (middellijk via het “besmette” voorwerp) afkomstig zijn van het misdrijf. Voor andere voorwerpen die tot het vermogen van de derde behoren, lijkt hetzelfde te gelden: als er geen relatie kan worden gelegd tussen die voorwerpen en het misdrijf, kan niet worden gesproken van voorwerpen die (middellijk) afkomstig zijn van het misdrijf.
Belangrijk is voorts dat het wetsvoorstel geen bijzondere regels geeft voor de uitwinning van de aan derden toebehorende inbeslag genomen voorwerpen. Op grond van art. 574 lid 2 Sv wordt door de einduitspraak het conservatoir beslag omgezet in een executoriaal beslag, waarop de executieregels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing zijn (art. 574 lid 1 Sv). Het civielrechtelijke stelsel laat echter slechts in een zeer beperkt aantal gevallen toe dat verhaal wordt genomen op voorwerpen van een derde (vgl. de vijf situaties genoemd in P.A. Stein, Compendium burgerlijk procesrecht, 11e druk, Deventer 1997, p. 276-277). Het lijkt dan ook reëel te veronderstellen dat in het executietraject de nodige civiele procedures (ex artt. 456 en 538 Rv) moeten worden gevoerd. Daarbij moet worden afgewacht hoe de civiele rechter zal oordelen over het verzet van de derde-eigenaar tegen de executie door de Staat van een aan hem toebehorend voorwerp. De problemen worden kortom verschoven naar de executie-fase.
De lakmoesproef voor dit onderdeel van het wetsvoorstel is in die zin uiteindelijk de BUCRO-casus zelf. Zou die casus onder de voorgestelde regeling tot een voor de Staat gunstiger resultaat hebben geleid? Het antwoord daarop lijkt negatief te zijn: indien de rechtspersoon in een verzetprocedure haar eigendomsrecht kan bewijzen, kan nauwelijks worden verwacht dat de burgerlijke rechter de Staat zal toestaan verhaal te nemen op een voorwerp van de rechtspersoon vanwege een vordering op een minderheidsaandeelhouder. De strafvorderlijke consequentie daarvan moet zijn dat conservatoir beslag op een voorwerp waarop geen verhaal mogelijk is, als onrechtmatig moet worden beoordeeld.
Naar het oordeel van de Adviescommissie dient de in het wetsvoorstel voorziene oplossing voor de BUCRO-jurisprudentie in de huidige vorm dan ook te worden ontraden. Omdat die jurisprudentie voortvloeit uit de onmogelijkheid om conservatoir derdenbeslag te leggen op onroerende zaken, zou naar het oordeel van de Adviescommissie een oplossing moeten worden gevonden die zich op dat specifieke probleem richt. De meer uitgebreide reikwijdte van het wetsvoorstel stuit op fundamentele èn praktische bezwaren.
Artikel II, onderdelen B en C
De wijzigingsvoorstellen van artikel II, onderdelen B en C vergroten het aantal uitzonderingen dat ten behoeve van de strafvorderlijke autoriteiten wordt gemaakt op de beslag- en executieregels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Hoewel de Adviescommissie kan invoelen dat het voor het Openbaar Ministerie als prettig wordt ervaren te worden verlost van een aantal als knellend ervaren regels, wordt het verschil met de "gewone" partijen in civilibus wel steeds groter.
Hierdoor dreigt het beeld te ontstaan van een overheid die van twee walletjes wil eten. Enerzijds wordt, wanneer dat uitkomt, benadrukt dat de verplichting tot betaling van een geldsom ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een civielrechtelijk karakter heeft, vergelijkbaar met de vordering uit onverschuldigde betaling (de Memorie van Toelichting spreekt op p. 35 zelfs van het "terughalen" van het voordeel). Anderzijds wordt aan het Openbaar Ministerie als "civiele partij" een toenemend aantal rechtsvorderlijke privileges toegekend. Waar die rechtsvorderlijke voorschriften mede beogen de belangen van derden te beschermen (bijv. art. 722 Rv), zijn die privileges moeilijk te rechtvaardigen met een beroep op problemen binnen het Openbaar Ministerie.
Artikel II, onderdeel G, onder 2
Volgens een aan art. 126 Sv toe te voegen vijfde lid dient de Officier van Justitie uit eigen beweging of op diens verzoek de Rechter-Commissaris periodiek te informeren over de voortgang van het strafrechtelijk financieel onderzoek. De Rechter-Commissaris licht de Rechtbank in, indien hij zulks met het oog op art. 126 e lid 1 Sv nodig acht. Met deze bepaling wordt beoogd de rechterlijke controle op de gang van zaken bij het SFO te vergroten en een vlotte afwikkeling van het SFO te bevorderen. De Adviescommissie steunt deze wijziging. Te overwegen valt nog om het enigszins onbestemde begrip "periodiek" te vervangen door een concrete termijn, bijvoorbeeld maandelijks. Het argument voor een niet-vastgelegde termijn dat in de Memorie van Toelichting (p. 30) wordt genoemd is volgens de Adviescommissie zeker niet dwingend: ook als SFO’s verschillen in soort en omvang kan immers met een concrete termijn worden gewerkt.
Artikel II, Onderdeel H
Dit onderdeel stelt twee wijzigingen voor van art. 126c lid 1 Sv. In de eerste plaats zou de zinsnede "die de in artikel 126 bedoelde vordering doet" moeten komen te vervallen. Hierdoor wordt de hier geregelde spoedbevoegdheid gelijk getrokken met de doorzoekingsbevoegdheid van art. 97 Sv, zoals gewijzigd bij de Wet herziening GVO. De Memorie van Toelichting (p. 15) noemt deze wijziging een "cosmetische aanpassing". Dat is naar het oordeel van de Adviescommissie meer dan een understatement. De vergelijkbare aanpassing van de doorzoekingsbevoegdheid van art. 97 Sv werd in de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel herziening GVO (TK 1992-1993, 23 251, nr. 3, p. 12) een "verzelfstandiging" van de bevoegdheid van de Officier van Justitie genoemd. Dat geeft beter aan wat het effect van de wijziging is.
Wetssystematisch lijkt dit wijzigingsvoorstel niet geheel doordacht. Volgens de Memorie van Toelichting (p. 15) is "niet bedoeld de band tussen inbeslagneming en strafrechtelijk financieel onderzoek door te snijden". Dat blijkt volgens de toelichting al uit de afdeling waarin art. 126c Sv is geplaatst, te weten de afdeling over het SFO. Strikt genomen leidt dit argument tot de conclusie dat de Officier van Justitie zijn bevoegdheid uitsluitend kan uitoefenen in het kader van een reeds lopend SFO. De Memorie van Toelichting voegt daaraan echter toe dat de spoeddoorzoeking ook kan worden gehanteerd bij een "aan te vangen" SFO. Er moet dan voldaan "kunnen" worden aan de in art. 126 lid 1 Sv genoemde vereisten voor instelling van een SFO, kennelijk ongeacht de vraag of dat SFO feitelijk al dan niet wordt gevorderd of ingesteld. De tekst van de gewijzigde bepaling stelt deze eisen echter niet. Uitgaande van die interpretatie zou art. 126c moeten worden verplaatst en zou een nieuw art. 97a of art. 103a Sv, aangevuld met de voorwaarden van art. 126 Sv, beter passen.
Inhoudelijk lijkt deze wijziging zich overigens minder goed te verdragen met het streven de rechterlijke betrokkenheid bij en controle op het SFO te versterken. Uitoefening van de bevoegdheid in het gewijzigde art. 126c Sv leidt immers niet noodzakelijk tot een SFO en dan zal het financiële vooronderzoek zich dus vaker zonder betrokkenheid van een Rechter-Commissaris kunnen afspelen.
De tweede wijziging van art. 126c Sv wordt door de Adviescommissie ondersteund, omdat de nieuwe omschrijving beter aansluit bij art. 126b Sv en, meer in het algemeen, bij de regeling van het SFO.
Artikel II, onderdeel I
Ter verduidelijking wordt aan de schakelbepaling van art. 126d Sv toegevoegd dat de doorzoeking van art. 98 lid 2 Sv zich ten aanzien van brieven en geschriften mede uitstrekt tot die welke kunnen dienen om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen dat is verkregen door degene tegen wie het onderzoek zich richt. Deze categorie geschriften wordt voor de doorzoeking in het kader van het SFO dus toegevoegd aan de twee al in art. 98 Sv genoemde geschriften (te weten: geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend). Hiermee wordt in de eerste plaats een verdergaande inbreuk gemaakt op het verschoningsrecht van, onder andere, advocaten. De Adviescommissie vindt dat een zorgelijke ontwikkeling, waarvoor in het wetsvoorstel onvoldoende rechtvaardiging is te vinden. Bovendien vervaagt door de voorgestelde wijziging de afgrenzing tussen het "buitgerichte" SFO en het "zaaksgerichte" vooronderzoek nog meer.
Artikel I en Artikel II, onderdelen O t/m R
Een belangrijk onderwerp van het voorliggende wetsvoorstel betreft de afschaffing van de verplichte koppeling van een ontnemingsmaatregel aan de vervangende hechtenis van art. 24d Sr. In plaats daarvan zal aansluiting worden gezocht bij het instrumentarium van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met name bij de regeling van lijfsdwang. Daaromtrent wordt in de Memorie van Toelichting opgemerkt dat het erom gaat de opgelegde betalingsverplichting te executeren en dat er wat dat betreft geen onderscheid is tussen de Staat en andere schuldeisers die een veroordelend vonnis hebben verkregen (p. 25).
Naar het oordeel van de Adviescommissie dient bij de executie van ontnemingsmaatregelen primair verhaal te worden gezocht op datgene wat (conservatoir) in beslag is genomen. Met de uitgebreide onderzoeks- en beslagbevoegdheden die aan politie en justitie ter beschikking staan - en ten aanzien waarvan een vergaande uitbreiding in het onderhavige wetsvoorstel in het vooruitzicht wordt gesteld - mag ervan worden uitgegaan dat hetgeen conservatoir in beslag wordt genomen in de regel een accuraat beeld kan geven van zowel de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel als de draagkracht van de verdachte of veroordeelde. Opmerking verdient dat de onderzoeks- en beslagbevoegdheden niet alleen bij de start van de strafzaak kunnen worden aangewend, maar bijvoorbeeld ook lang na de berechting in de hoofdzaak kunnen worden toegepast.
Omdat het primaat bij de executie van de ontnemingsmaatregel behoort te liggen bij het verhaal op inbeslaggenomen voorwerpen, dient de mogelijkheid van vrijheidsontneming als dwangmiddel uiterst terughoudend te worden toegepast. De Adviescommissie kan zich vinden in de beschrijving van de fricties die de huidige regeling van de vervangende hechtenis bij ontnemingsmaatregelen oproept. De terughoudendheid die de Adviescommissie bepleit, is immers allerminst te vinden in de verplichte koppeling tussen de ontnemingsmaatregel en de vervangende hechtenis. Ook de maximale duur van de vervangende hechtenis (zes jaren) en het voorschrift van art. 24d lid 2 Sr - inhoudende dat een gedeeltelijke betaling niet leidt tot vermindering van de opgelegde vervangende hechtenis - staan op gespannen voet met het uitgangspunt dat primair verhaal op inbeslaggenomen voorwerpen behoort te worden gezocht en dat slechts in uitzonderlijke gevallen voor het dwangmiddel van (enigerlei vorm van) vrijheidsontneming behoort te worden gekozen. Kortom: de Adviescommissie onderschrijft de gedachte dat de huidige regeling het beeld oproept van een dubbele bestraffing, te veel een "alles-of-niets"-karakter heeft en onvoldoende flexibel en doelmatig is (Memorie van Toelichting, p. 25). Van het voorstel om de huidige regeling af te schaffen, heeft de Adviescommissie dan ook met instemming kennis genomen.
Op zichzelf kan de Adviescommissie zich vinden in de gedachte om ook in de executiefase aansluiting te zoeken bij het instrumentarium van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en geen onderscheid te maken tussen de Staat en andere schuldeisers. De Adviescommissie is echter niet overtuigd door de argumenten die in de Memorie van Toelichting worden genoemd om - in afwijking van het civielrechtelijk instrumentarium - de maximale duur van de lijfsdwang bij ontnemingsmaatregelen te stellen op drie jaren. Enerzijds wordt in dit verband in de Memorie van Toelichting opgemerkt dat van veroordeelden geen grote betalingsbereidheid behoeft te worden verwacht en dat lijfsdwang dus niet maximaal één jaar maar drie jaren moet kunnen duren, terwijl anderzijds wordt gesteld dat vanuit een civielrechtelijk perspectief bij de executie van ontnemingsmaatregelen voor een afschrikwekkende werking geen plaats is en het accent behoort te liggen op de pressie die uitgaat van een daadwerkelijke uitoefening van de lijfsdwang (Memorie van Toelichting, p. 26).
Juist omdat het primaat behoort te liggen bij het verhaal op inbeslaggenomen voorwerpen en er geen goede gronden zijn voor een afwijking ten opzichte van de positie van reguliere schuldeisers, acht de Adviescommissie het onjuist dat de Staat in geval van een ontnemingsmaatregel de schuldenaar maximaal drie jaren kan gijzelen. Door deze afwijking krijgt de voorgestelde regeling toch weer een strafrechtelijke "kleur", die volgens de Memorie van Toelichting uitdrukkelijk niet wordt beoogd. De fricties die de huidige regeling oproept, worden met andere woorden niet weggenomen door alleen het etiket van "vervangende hechtenis" te vervangen door lijfsdwang, maar de mogelijkheid te laten bestaan om vrijheidsontneming van vele jaren als dwangmiddel toe te passen. Zo blijft de gedachte van dubbele bestraffing bestaan.
Vrijheidsontneming als dwangmiddel om te voldoen aan de opgelegde ontnemingsmaatregel, behoort voorts alleen te worden toegepast indien sprake is van kennelijke betalingsonwil. Bij betalingsonmacht is voor vrijheidsbeneming als dwangmiddel geen plaats. In dit verband is de draagkracht van de betrokkene van belang, dat wil zeggen zowel de draagkracht op het moment dat de ontnemingsmaatregel wordt opgelegd als de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht.
Terecht wordt in het wetsvoorstel (zie met name de toevoeging aan art. 36 e lid 4 Sr) onderkend dat ook ten tijde van de behandeling van de ontnemingszaak aandacht moet worden besteed aan de draagkracht. Indien ten tijde van die behandeling reeds duidelijk is dat de verdachte/veroordeelde over geen of onvoldoende draagkracht beschikt en voorts redelijkerwijs ervan kan worden uitgegaan dat daarin in de toekomst geen verandering komt, zal daarmee rekening moeten worden gehouden bij de ontnemingsuitspraak. Dat voorkomt in de executiefase nodeloze procedures. Overigens is er geen reden om slechts op verzoek van de verdachte/veroordeelde rekening te houden met diens draagkracht: de rechter behoort ook ambtshalve of op vordering van het Openbaar Ministerie rekening te houden met de draagkracht van de verdachte/veroordeelde. De Adviescommissie beveelt dan ook aan de passage “op verzoek van de verdachte of veroordeelde” in de laatste zin van art. 36 e lid 4, zoals thans voorgesteld, te schrappen.
Daarnaast is er alle aanleiding in de executiefase de draagkracht van de veroordeelde opnieuw tegen het licht te houden. De Adviescommissie onderschrijft het standpunt van de Memorie van Toelichting (p. 26) dat een voordeel van de voorgestelde regeling is dat de rechter pas dan over de toepassing van de vrijheidsbeneming als dwangmiddel zal beslissen wanneer het er werkelijk op aankomt, te weten in de fase van de tenuitvoerlegging. De Adviescommissie hecht eraan te benadrukken dat naar haar oordeel geen sprake is van een "accentverschuiving" maar van een combinatie van momenten waarop de draagkracht behoort te worden beoordeeld: de draagkracht behoort zowel ten tijde van de behandeling van de ontnemingsvordering als in de executiefase nadrukkelijk in de oordeelsvorming te worden betrokken.
Bij de nadruk die in de Memorie van Toelichting wordt gelegd op het belang van de draagkracht in de executiefase past wel een kanttekening. De ervaring sinds de inwerkingtreding van de ontnemingswetgeving op 1 maart 1993 leert, dat de meeste ontnemingszaken nogal achter de berechting in de hoofdzaak "aanhobbelen". Een onherroepelijke uitspraak in een ontnemingszaak - die executie dus mogelijk maakt - vindt veelal lang na de reguliere strafzaak plaats. Niet zelden worden aldus veroordeelden geconfronteerd met de (voorgenomen executie van de) ontnemingsmaatregel op een moment dat zij al vele jaren gedetineerd zijn als gevolg van een in de hoofdzaak opgelegde gevangenisstraf. De ruimte om te veronderstellen dat er dan nog sprake kan zijn van betalingsonwil - en niet van betalingsonmacht - is vanzelfsprekend niet erg groot.
In dat verband verdienen ook de opmerkingen in de Memorie van Toelichting over de bewijslastverdeling de aandacht. Daaromtrent wordt gesteld dat het steeds de veroordeelde zal zijn die moet aantonen dat hij aan de hem opgelegde verplichting tot betaling van een geldbedrag niet kan voldoen en dat betalingsonmacht niet licht zal zijn aan te tonen (Memorie van Toelichting, p. 32-33). Uiteraard zal bij de beoordeling van de draagkracht als uitgangspunt moeten gelden dat in een rechterlijke uitspraak is vastgesteld dat wederrechtelijk voordeel is verkregen. Maar met inachtneming van dat uitgangspunt zal een redelijke bewijslastverdeling moeten worden verkregen. Tijdens de parlementaire behandeling van de ontnemingswetgeving die in 1993 in werking is getreden, is in dit verband terecht aandacht besteed aan de onmogelijke bewijspositie van degene die moet aantonen dat hij over geen of onvoldoende inkomen beschikt (TK 21 504, nr. 7, p. 8-9). Cruciaal is dan ook dat van de veroordeelde niet mag worden verwacht dat hij aantoont of bewijst geen of onvoldoende draagkracht te hebben. Dat is namelijk onmogelijk. Van de veroordeelde mag wel worden verwacht dat hij zo nodig concrete aanwijzingen van het Openbaar Ministerie gemotiveerd tegenspreekt en voorts dat hij binnen redelijke grenzen aannemelijk maakt over geen dan wel onvoldoende inkomen of vermogen te beschikken om aan de opgelegde betalingsverplichting te voldoen.
De Adviescommissie vindt steun voor deze opvatting in een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 21 januari 1999, opgenomen in Nieuwsbrief Strafrecht 1999, nr. 134. In die uitspraak gaat het Gerechtshof uitvoerig in op de consequenties van een ontbrekende draagkracht voor de vervangende hechtenis en op de stel- en bewijslast in dat verband. Opmerking verdient dat deze overwegingen naar het oordeel van de Adviescommissie ook hun waarde behouden indien conform het wetsvoorstel geen vervangende hechtenis meer mogelijk is, maar lijfsdwang:
"Het lijdt geen twijfel dat de wetgever de daadwerkelijke mogelijkheid voor de veroordeelde om te voldoen aan zijn verplichting heeft gezien als een rechtens geldende voorwaarde voor het tenuitvoerleggen van de vervangende hechtenis, ook al is deze rechtsregel niet uitdrukkelijk verwoord in de tekst van art. 24d Sr of enige andere wetsbepaling. Vervangende hechtenis die wordt toegepast in geval van betalingsonmacht is dan ook in strijd met het Nederlandse recht en ook met art. 5 EVRM. Het is aan de autoriteit die vervangende hechtenis wil toepassen om aan te tonen dat een onwil om te betalen bestaat en eveneens dat de veroordeelde op geen andere, minder ingrijpende wijze tot betaling kan worden gedwongen. Slaagt deze daarin niet dan zal de bevoegde rechter de invrijheidsstelling van de veroordeelde dienen te gelasten, zoals ook volgt uit art. 5 lid 4 EVRM".
De Adviescommissie werpt nog de vraag op of het verstandig is de vordering tot het verlenen van het verlof tot lijfsdwang te laten behandelen door de president van de rechtbank in kort geding. Denkbaar is namelijk ook dat een dergelijk verlof kan worden gegeven door de (straf)raadkamer van het gerecht dat de ontnemingsmaatregel heeft opgelegd, en dat in dit verband aansluiting wordt gezocht bij art. 577b Sv. Aan deze optie zijn in ieder geval drie voordelen verbonden. In de eerste plaats wordt de vordering dan behandeld door de strafrechter, hetgeen gelet op de strafrechtelijke achtergrond van de ontnemingsmaatregel wenselijk kan zijn. In de tweede plaats wordt de vordering dan behandeld door hetzelfde gerecht dat de ontnemingsmaatregel heeft opgelegd, hetgeen zowel doelmatig als zorgvuldig kan zijn. En in de derde plaats kan de behandeling van een vordering tot het verlenen van verlof tot lijfsdwang zo nodig worden gecombineerd met een verzoek als bedoeld in art. 577b Sv. Ook dat is doelmatig.
De Adviescommissie meent ten slotte dat aandacht moet worden besteed aan de gevolgen van een eventuele gijzeling voor de detentie-fasering. Staat de mogelijkheid van een gijzeling in de weg aan een plaatsing in een (half) open inrichting? Of geldt in dit verband dat pas na een bevolen gijzeling gevolgen optreden voor de detentie-fasering? En komen aan degenen die gegijzeld zijn dezelfde rechten toe als aan “gewone” gedetineerden? In de praktijk worden op deze vragen slechts moeizame antwoorden gevonden. Naar het oordeel van de Adviescommissie zou de wetgever zich hierover dienen uit te laten.
Artikel II, onderdelen K t/m N en de Artikelen III, IV en V
Artikel II, onderdeel K
In artikel II, onderdeel K wordt voorgesteld art. 511c Sv zodanig te verruimen dat in een groter aantal gevallen en gedurende alle stadia van de ontnemingsprocedure tot een schikking kan worden gekomen. Tegen de voorgenomen uitbreiding van de stadia waarin tot een schikking kan worden gekomen, heeft de Adviescommissie op zichzelf geen bezwaren. Deze uitbreiding biedt immers meer ruimte om tot een consensuele afdoening van de ontnemingsprocedure te komen. Daar staat wel tegenover dat het gezag van rechterlijke ontnemingsuitspraken in het algemeen enig geweld wordt aangedaan, indien deze niet ten uitvoer worden gelegd omdat het Openbaar Ministerie en de verdediging daarvan door middel van een schikking afwijken. In de Memorie van Toelichting ontbreekt een afweging op dit punt, waarin bijvoorbeeld ook art. 4 RO is betrokken.
Tegen de uitbreiding van het aantal gevallen waarin een schikking kan worden getroffen, heeft de Adviescommissie evenwel belangrijke bezwaren. Tot op heden is een schikking alleen mogelijk voor de feiten waarvoor de betrokkene is of wordt vervolgd en voor soortgelijke feiten. Die beperking houdt enerzijds verband met de gedachte dat de betrokkene, zijn omgeving en derden een vorm van bescherming moet worden geboden tegen een schikking voor geheel andere feiten dan waarvoor hij is vervolgd. Anderzijds wordt die beperking ingegeven door de gevoelde noodzaak de rechter te laten oordelen over de ontneming van voordeel dat is voortgevloeid uit geheel andere feiten dan waarvoor de betrokkene is of wordt vervolgd, om aldus een zorgvuldige aanpak te garanderen. Het wetsvoorstel beoogt de schikkingsmogelijkheden uit te breiden met (a) die feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan en (b) met andere strafbare feiten indien uit een SFO aannemelijk is dat zij erop enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Tegen de achtergrond van de redenen die ten grondslag zijn gelegd aan de huidige beperking van de schikkingsmogelijkheden, overtuigen de argumenten in de Memorie van Toelichting (p. 24) tot uitbreiding van de gevallen geenszins. Ook als het bij schikkingen niet altijd gaat om grote bedragen en ook als van het Openbaar Ministerie mag worden verwacht dat het zorgvuldig omgaat met alle belangen, blijven de hiervoor genoemde argumenten overigens gelden. Daarbij komt dat de praktijk leert dat schikkingen in de regel wel betrekking hebben op aanzienlijke bedragen en dat de druk om een schikking aan te gaan onredelijk kan worden indien het Openbaar Ministerie geheel andere feiten in de schikkingsonderhandelingen kan betrekken dan die waarvoor de vervolging is gestart. De uitbreiding van het aantal feiten waarvoor een schikking kan worden getroffen, staat naar het oordeel van de Adviescommissie dan ook op gespannen voet met het verdragsrechtelijk gegarandeerde recht op toegang tot een rechter.
Artikel II, onderdeel L
De voorgestelde wijziging van art. 511d lid 2 Sv wordt door de Adviescommissie onderschreven. Deze wijziging betreft een verduidelijking van de wetstekst, waardoor buiten twijfel wordt gesteld dat de rechter bij aanhouding van de ontnemingszitting een SFO kan entameren, ook als nog geen SFO heeft plaatsgevonden.
Artikel II, onderdeel M
De Adviescommissie kan zich vinden in het voorstel om in art. 511e lid 2 Sv een uitzondering op te nemen voor die gevallen waarin de politierechter aanstonds mondeling uitspraak doet. Door art. 366 Sv is afdoende gewaarborgd dat de verdachte aan wie bij verstek door de politierechter direct na de zitting een ontnemingsmaatregel wordt opgelegd, tijdig van die uitspraak in hoger beroep kan komen.
Artikel II, onderdeel N en Artikelen III en IV
Over de redactionele wijzigingen van art. 574 Sv (artikel II, onderdeel N) heeft de Adviescommissie geen opmerkingen. Datzelfde geldt voor de artikelen III en IV van het wetsvoorstel, waarmee enige redactionele wijzigingen in de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (artikel III) worden beoogd en wordt geanticipeerd op de inwerkingtreding van het wetsvoorstel tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken (artikel IV).
Artikel V
In artikel V wordt bepaald dat de wet in werking treedt op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. De Adviescommissie dringt erop aan een uitgebreider regeling van overgangsrecht in het wetsvoorstel op te nemen. Na de inwerkingtreding van de ontnemingswetgeving in de huidige vorm op 1 maart 1993 is de rechtspraktijk opgezadeld met vele problemen van overgangsrecht. Het grootste gedeelte van de jurisprudentie op dit terrein had aanvankelijk betrekking op de vraag welke strafvorderlijke en strafrechtelijke bepalingen vanaf welk moment voor welke zaken hadden te gelden. De Hoge Raad heeft daarover in enige arresten duidelijkheid gecreëerd. Het verdient aanbeveling de in die arresten uitgezette lijn thans nadrukkelijk in het wetsvoorstel als regels van overgangsrecht op te nemen.
Zie bijvoorbeeld HR 28 november 1995, DD 96. 124; HR 18 april 1995, NJ 1995, 566 en HR 11 oktober 1994, NJ 1995, 156.
Tot slot
In paragraaf 7 van de Memorie van Toelichting wordt terecht opgemerkt dat in de jurisprudentie met regelmaat is ingegaan op het begrip "wederrechtelijk verkregen voordeel" en op de voordeelsberekening. Naar de indruk van de Adviescommissie zijn de belangrijkste lijnen op dit terrein inmiddels wel door de Hoge Raad getrokken, bijvoorbeeld door te bepalen dat moet worden uitgegaan van het daadwerkelijk behaalde voordeel en door de jurisprudentie omtrent de aftrek van kosten en de verhouding met de vordering van de benadeelde partij. De Adviescommissie onderschrijft het in de Memorie van Toelichting ingenomen standpunt dat een nadere invulling en verfijning op deze punten aan de rechter kan en moet worden overgelaten.
Het lijkt echter aangewezen dat de wetgever zich over één onderwerp - dat met het voordeelsbegrip en de voordeelsberekening in het nauwste verband staat - wel nader uitlaat. De uitleg die de Hoge Raad in een aantal recente arresten heeft gegeven aan art. 36 e lid 2 en 3 Sr reikt namelijk zo ver dat de vraag rijst in hoeverre deze jurisprudentie verenigbaar is met de systematische grondslagen van het Nederlandse straf(proces)recht en met de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM.
Zie onder meer HR 13 april 1999, NJ 1999, 483; HR 14 september 1999, NJ 2000, 55, m.nt. JR; HR 26 oktober 1999, NJ 2000, 56 en over deze jurisprudentie Franken/Jurgens, Geen bewijs, toch betalen of zitten, Advocatenblad 1999, p. 922-925 en Doorenbos, Kroniek van het straf(proces)recht, NJB 2000, p. 505-511.
Op basis van deze jurisprudentie kan de ontnemingsmaatregel ook worden opgelegd voor bijvoorbeeld tenlastegelegde feiten waarvoor geen veroordeling is uitgesproken en voor feiten die met een kennisgeving van niet verdere vervolging zijn afgedaan. Volgens de Hoge Raad stellen het tweede en het derde lid van art. 36 e Sr slechts als voorwaarde dat voor één feit een veroordeling is uitgesproken: als aan die voorwaarde is voldaan, kan ook het voordeel worden ontnomen dat verband houdt met feiten die in de hoofdzaak op basis van het reguliere straf(proces)recht niet tot een veroordeling hebben geleid of niet tot een veroordeling zouden kunnen leiden. Bovendien blijkt uit deze jurisprudentie dat de rechter op geen enkele wijze is gebonden aan de ontnemingsvordering en de maatregel ook kan opleggen voor (geheel) andere feiten dan waarop het Openbaar Ministerie zich baseert.
Deze jurisprudentie heeft in de eerste plaats als consequentie dat er in het strafproces twee verschillende niveaus van beoordeling ontstaan. De regels van het Wetboek van Strafrecht en van het Wetboek van Strafvordering gelden alleen voor het reguliere strafproces (de hoofdzaak), maar niet voor de ontnemingsprocedure. Indien een veroordeling voor een bepaald feit bijvoorbeeld niet mogelijk is wegens gebrek aan bewijs of omdat een kennisgeving van niet verdere vervolging is uitgegaan, kan dat feit toch mede de basis zijn van de ontnemingsmaatregel omdat de normale regels daar niet gelden. En zo kunnen bijvoorbeeld ook feiten die verjaard zijn nog bij de ontnemingsmaatregel worden betrokken en kunnen de vruchten van onrechtmatig verkregen bewijs in de ontnemingsprocedure gewoon een rol spelen.
Vgl. Reijntjes in zijn annotatie onder NJ 2000, 55 die ook andere voorbeelden noemt en het zorgwekkend noemt dat de toch al niet florisante positie van de verdediging in ontnemingszaken door deze jurisprudentie verder wordt verzwakt.
Daarnaast is bepaald onzeker of deze jurisprudentie de toets aan Straatsburgse maatstaven kan doorstaan. Het oordeel van de (voormalige) Europese Commissie voor de Rechten van de Mens in de zaak Zegwaard duidt erop dat de onschuldpresumptie zich ertegen verzet dat een feit waarvoor (in de hoofdzaak) geen veroordeling is uitgesproken toch (in de ontnemingsprocedure) tot een aanmerkelijke strafrechtelijke sanctie kan leiden.
Zie NJCM-Bulletin 1999, p. 675-679 en Nieuwsbrief Strafrecht 1999, p. 125-127.
Ten slotte is van belang dat de verdediging in ontnemingszaken met grote problemen wordt geconfronteerd doordat de rechter op geen enkele wijze is gebonden aan de vordering van het Openbaar Ministerie. Waar in reguliere strafzaken en ook in civiele zaken het geding wordt afgebakend door tenlastelegging of dagvaarding, is de behandeling van de ontnemingszaak onbestemd en onbegrensd. Ook op dat punt kunnen problemen met de in art. 6 EVRM opgenomen verdedigingsrechten worden verwacht.
Indien de grondslagen van het Nederlandse straf(proces)recht worden uitgehold door belangrijke regels van straf(proces)recht in de ontnemingsprocedure van generlei waarde te verklaren, de onschuldpresumptie in de weg lijkt te staan aan de uitleg die thans wordt gegeven aan art. 36 e lid 2 en 3 Sr en een adequate verdediging in ontnemingszaken onmogelijk wordt gemaakt door de onbegrensde reikwijdte van de zaak, is ingrijpen van de wetgever noodzakelijk. De Adviescommissie Strafrecht betreurt het dat dit knelpunt van formaat in het voorliggende voorstel van wet onbesproken blijft en dringt aan op nader beraad omtrent de reikwijdte van art. 36 e Sr.
Rotterdam, 12 april 2000
Adviescommissie Strafrecht
mr M. Wladimiroff, voorzitter,
namens deze: mr E. van Liere, secretaris1
Minister van Justitie
Postbus 20301
2500 EH Den Haag
Den Haag, 28 april 2000
Doorkiesnummer 070 – 335 35 13
E-mail b.vandorp@advocatenorde.nl
Dossiernummer 3.1.1/3
Mijnheer de Minister,
Betreft: Wetsvoorstel aanpassing ontnemingswetgeving
Bij brief van 25 januari 2000 verzocht u de Algemene Raad om commentaar bij het Wetsvoorstel aanpassing ontnemingswetgeving. Het wetsvoorstel is voorwerp van bespreking geweest in de adviescommissie Strafrecht van de Algemene Raad en binnen de Algemene Raad zelf. De commissie heeft het hierbij gevoegde preadvies uitgebracht. De Raad kan zich hiermee geheel verenigen. Daarnaast wordt het volgende opgemerkt.
De afschaffing van de koppeling van de vervangende hechtenis aan de ontnemingsmaatregel is toe te juichen. Het feit dat de rechter in de voorgestelde regeling reeds ten tijde van de behandeling van de ontnemingszaak de draagkracht beoordeelt, is eveneens als een belangrijke vooruitgang. Naast deze pluspunten herbergt het voorstel echter ook een aantal nadelen, waarvan enkele hieronder met zoveel woorden worden genoemd.
De voorgestelde mogelijkheid om conservatoir beslag te leggen onder de derde zonder rechterlijke toets (verlof) dat een verdenking van heling gerechtvaardigd lijkt, gaat buitengewoon ver.
Voorts behoeven schuldeisers van de derde die te goeder trouw zijn, bijzondere bescherming. Onder de regeling zoals die nu is voorgesteld verkeren die schuldeisers in een nadeliger positie dan de Staat: zij zijn van de herkomst van de goederen die door hen als zekerheid voor een eventueel verhaal werden beschouwd, onkundig; bovendien gelden voor die schuldeisers bij het leggen van conservatoir beslag een aantal voorschriften (waaronder de vrees voor verduistering, het verlof van de president en de eis binnen een door de president gestelde termijn moet worden gedagvaard) waarvan de Staat is ontheven.
De voorgestelde toevoeging aan artikel 126d Sv impliceert een verregaande inbreuk op de vertrouwenspositie die een advocaat behoort te hebben. Mede gezien het gebrek aan een valide rechtvaardiging voor die inbreuk zou de voorgestelde uitbreiding van artikel 126d Sv., die in deze gevallen in feite een uitbreiding is van art 98 lid 2 Sv., achterwege moeten blijven.
Zorgelijk is de voorgestelde toevoeging van artikel 126d Sv. Deze toevoeging impliceert een verdergaande inbreuk op het verschoningsrecht van de advocaat, waarvoor geen enkele rechtvaardiging is te vinden.
Tenslotte wil de Algemene Raad met kracht aandringen op een uitgebreidere en duidelijker overgangsregeling, dit opdat een toevloed van nieuwe jurisprudentie kan worden voorkomen.
Voor het overige verwijs ik u graag naar bijgevoegd preadvies.
Hoogachtend,
Barbara van Dorp
Public Affairs
Bijlage.
PRE-ADVIES
van
de Adviescommissie Strafrecht
inzake
Het concept voorstel van wet tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in
het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet
overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen met betrekking tot de
ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel
(Aanpassing ontnemingswetgeving)
van
de Adviescommissie Strafrecht
inzake
Het concept voorstel van wet tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in
het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet
overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen met betrekking tot de
ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel
(Aanpassing ontnemingswetgeving)
Inleiding
Doelstelling van het onderhavige wetsvoorstel is te komen tot een verbetering van de toepassing van de ontnemingsmaatregel door het wegnemen van een aantal belemmeringen en door stroomlijning van de huidige regeling. De Adviescommissie Strafrecht kan zich vinden in deze doelstelling en heeft waardering voor de zorgvuldige wijze waarop in de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel wordt ingegaan op het huidig recht, de gesignaleerde problemen en de voorgestelde wijzigingen.
Hierna zal allereerst worden ingegaan op de voorgestelde wijzigingen in de regeling van het conservatoir beslag en het strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) (voorstel van wet, artikel II, onderdelen A t/m J). Deze wijzigingen houden enerzijds verband met de zogenaamde BUCRO-jurisprudentie (conservatoir derdenbeslag) en anderzijds met het voornemen de rechterlijke betrokkenheid ook in het kader van het SFO te bevestigen en waar nodig te vergroten.
Vervolgens zal hierna worden ingegaan op artikel I van het wetsvoorstel en op artikel II, onderdeel O t/m R. De wijzigingen die in deze onderdelen worden voorgesteld, houden verband met de voorgenomen vervanging van de vervangende hechtenis door de civielrechtelijke lijfsdwang en met de wens om de rechter in de executie-fase meer ruimte te verschaffen om rekening te houden met de draagkracht van de betrokkene.
Daarna zullen de resterende onderdelen van dit wetsvoorstel worden besproken (artikel II, onderdeel K t/m N, alsmede de artikelen III t/m V). In een slotparagraaf zal nog worden ingegaan op het voordeelsbegrip en de voordeelsberekening (paragraaf 7 Memorie van Toelichting), waarbij voorts zal worden gewezen op een enkel knelpunt uit de praktijk waaraan in het onderhavige wetsvoorstel geen aandacht wordt besteed.
Artikel II, onderdeel A t/m J
Inleiding
Een aantal voorgestelde wijzigingen in artikel II, onderdeel A t/m J is redactioneel van aard. Voorbeelden daarvan zijn de verbeteringen in de verwijzingen in de artt. 117 lid 5 en 118, lid 1 en lid 4 Sv (artikel II, onderdelen E en F) en de vervanging van het begrip "strafbaar feit" in art. 126 lid 1 Sv door het begrip "misdrijf" (artikel II, onderdeel G onder 1). Dergelijke wijzigingen verduidelijken de tekst van de wet en worden daarom door de Adviescommissie onderschreven.
Artikel II, onderdeel A
Een ingrijpend onderdeel van het wetsvoorstel betreft de uitbreiding van de voorwerpen die op grond van art. 94a Sv conservatoir in beslag kunnen worden genomen. Volgens het voorgestelde derde lid van dat artikel kunnen, onder bepaalde voorwaarden, ook voorwerpen die toebehoren aan derden in beslag worden genomen.
De eerste voorwaarde is dat die voorwerpen onmiddellijk of middellijk afkomstig zijn van het misdrijf in verband waarmee het wederrechtelijk verkregen voorwerp kan worden ontnomen. De overige voorwaarden houden in dat er voldoende aanwijzingen moeten zijn “dat de voorwerpen aan die ander zijn gaan toebehoren met het doel de uitwinning van die voorwerpen te bemoeilijken of te verhinderen, terwijl die ander ten tijde van dat gaan toebehoren wist of redelijkerwijze kon vermoeden dat die voorwerpen van enig misdrijf afkomstig waren”.
De voorgestelde bepaling is in sterke mate toegesneden op de helingsartikelen uit het Wetboek van Strafrecht (artt. 416 - 417bis Sr). Een hoofdbezwaar tegen de voorgestelde bepaling is volgens de Adviescommissie dat de mogelijkheid om onder de gestelde voorwaarden conservatoir beslag te leggen op aan een derde toebehorende voorwerpen, ervan uitgaat dat de derde zich schuldig heeft gemaakt aan heling. Die veronderstelling wordt echter niet door een rechter getoetst, en wel omdat niet is vereist dat de derde voor heling is of wordt vervolgd (laat staan dat die derde daarvoor is veroordeeld). In feite betekent de voorgestelde bepaling dan ook dat een derde kan worden "gestraft" voor heling, zonder dat de normale strafprocedure wordt gevolgd om de (on)schuld van de derde vast te stellen. Een rechterlijke toets ter bescherming van de derde is dan ook naar het oordeel van de Adviescommissie meer dan noodzakelijk.
Opvallend in de voorgestelde bepaling is ook dat niet wordt vereist dat de degene tegen wie het strafrechtelijk (financieel) onderzoek zich richt, zeggenschap heeft over het voorwerp. Waar het wetsvoorstel beoogt het "wegsluizen" van wederrechtelijk verkregen voordeel tegen te gaan en daarbij vooronderstelt dat degene die het voordeel heeft verkregen daarover ook na het "wegsluizen" nog steeds kan beschikken, dient naar het oordeel van de Adviescommissie als aanvullende voorwaarde te worden gesteld dat er een zeggenschapsrelatie bestaat tussen degene die (vermoedelijk) het misdrijf heeft begaan en het voorwerp.
Een derde bezwaar tegen de voorgestelde bepaling is dat geen enkele vorm van rechtsbescherming aanwezig is voor de schuldeisers van de derde, bij wie het conservatoir beslag is of wordt gelegd. De schuldeiser van de derde die dacht dat zo nodig verhaal kan worden gehaald op de aan de derde toebehorende voorwerpen, kan aldus ernstig worden benadeeld. Er is volgens de Adviescommissie geen goed argument te bedenken om de Staat ten opzichte van de schuldeisers van de derde in een aanzienlijk betere positie te brengen.
Overigens gaat de redactie van het voorgestelde art. 94a Sv. waarschijnlijk minder ver dan de Memorie van Toelichting voor ogen heeft. Zoals de tekst van het voorgestelde art. 94a Sv thans luidt, is een traceerbare relatie tussen het voorwerp en een bepaald misdrijf vereist. Voor de toepassing van de ontnemingsvariant van art. 36 e lid 3 Sr is dat niet zonder belang: in de voorgestelde redactie maakt art. 94a Sv het niet mogelijk dat voorwerpen van derden in beslag worden genomen die voortgevloeid zijn uit voordeel dat afkomstig is uit andere, niet nader geïndividualiseerde feiten. De meest restrictieve interpretatie van de voorgestelde bepaling zou zelfs tot de conclusie moeten leiden dat slechts de voorwerpen van derden in beslag kunnen worden genomen die middellijk of onmiddellijk afkomstig zijn van het misdrijf dat de aanleiding vormt voor het instellen van het SFO en de latere ontnemingsvordering. De Memorie van Toelichting lijkt, zoals hiervoor is aangegeven, verder te gaan. Verwezen wordt naar het voorbeeld op p. 36, waarbij wordt gesteld dat zelfs indien de derde het voorwerp heeft weggegeven, onder die derde beslag zou kunnen worden gelegd. Indien de derde het voorwerp heeft weggegeven, moet evenwel ernstig worden betwijfeld of beslag kan worden gelegd op andere voorwerpen die aan de derde toebehoren. Dat is zeker niet zo in de gevallen waarin die andere voorwerpen reeds vóór de verwerving van het "besmette" voorwerp tot het vermogen van de derde behoorden. Dan kunnen zij immers niet (middellijk via het “besmette” voorwerp) afkomstig zijn van het misdrijf. Voor andere voorwerpen die tot het vermogen van de derde behoren, lijkt hetzelfde te gelden: als er geen relatie kan worden gelegd tussen die voorwerpen en het misdrijf, kan niet worden gesproken van voorwerpen die (middellijk) afkomstig zijn van het misdrijf.
Belangrijk is voorts dat het wetsvoorstel geen bijzondere regels geeft voor de uitwinning van de aan derden toebehorende inbeslag genomen voorwerpen. Op grond van art. 574 lid 2 Sv wordt door de einduitspraak het conservatoir beslag omgezet in een executoriaal beslag, waarop de executieregels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing zijn (art. 574 lid 1 Sv). Het civielrechtelijke stelsel laat echter slechts in een zeer beperkt aantal gevallen toe dat verhaal wordt genomen op voorwerpen van een derde (vgl. de vijf situaties genoemd in P.A. Stein, Compendium burgerlijk procesrecht, 11e druk, Deventer 1997, p. 276-277). Het lijkt dan ook reëel te veronderstellen dat in het executietraject de nodige civiele procedures (ex artt. 456 en 538 Rv) moeten worden gevoerd. Daarbij moet worden afgewacht hoe de civiele rechter zal oordelen over het verzet van de derde-eigenaar tegen de executie door de Staat van een aan hem toebehorend voorwerp. De problemen worden kortom verschoven naar de executie-fase.
De lakmoesproef voor dit onderdeel van het wetsvoorstel is in die zin uiteindelijk de BUCRO-casus zelf. Zou die casus onder de voorgestelde regeling tot een voor de Staat gunstiger resultaat hebben geleid? Het antwoord daarop lijkt negatief te zijn: indien de rechtspersoon in een verzetprocedure haar eigendomsrecht kan bewijzen, kan nauwelijks worden verwacht dat de burgerlijke rechter de Staat zal toestaan verhaal te nemen op een voorwerp van de rechtspersoon vanwege een vordering op een minderheidsaandeelhouder. De strafvorderlijke consequentie daarvan moet zijn dat conservatoir beslag op een voorwerp waarop geen verhaal mogelijk is, als onrechtmatig moet worden beoordeeld.
Naar het oordeel van de Adviescommissie dient de in het wetsvoorstel voorziene oplossing voor de BUCRO-jurisprudentie in de huidige vorm dan ook te worden ontraden. Omdat die jurisprudentie voortvloeit uit de onmogelijkheid om conservatoir derdenbeslag te leggen op onroerende zaken, zou naar het oordeel van de Adviescommissie een oplossing moeten worden gevonden die zich op dat specifieke probleem richt. De meer uitgebreide reikwijdte van het wetsvoorstel stuit op fundamentele èn praktische bezwaren.
Artikel II, onderdelen B en C
De wijzigingsvoorstellen van artikel II, onderdelen B en C vergroten het aantal uitzonderingen dat ten behoeve van de strafvorderlijke autoriteiten wordt gemaakt op de beslag- en executieregels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Hoewel de Adviescommissie kan invoelen dat het voor het Openbaar Ministerie als prettig wordt ervaren te worden verlost van een aantal als knellend ervaren regels, wordt het verschil met de "gewone" partijen in civilibus wel steeds groter.
Hierdoor dreigt het beeld te ontstaan van een overheid die van twee walletjes wil eten. Enerzijds wordt, wanneer dat uitkomt, benadrukt dat de verplichting tot betaling van een geldsom ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een civielrechtelijk karakter heeft, vergelijkbaar met de vordering uit onverschuldigde betaling (de Memorie van Toelichting spreekt op p. 35 zelfs van het "terughalen" van het voordeel). Anderzijds wordt aan het Openbaar Ministerie als "civiele partij" een toenemend aantal rechtsvorderlijke privileges toegekend. Waar die rechtsvorderlijke voorschriften mede beogen de belangen van derden te beschermen (bijv. art. 722 Rv), zijn die privileges moeilijk te rechtvaardigen met een beroep op problemen binnen het Openbaar Ministerie.
Artikel II, onderdeel G, onder 2
Volgens een aan art. 126 Sv toe te voegen vijfde lid dient de Officier van Justitie uit eigen beweging of op diens verzoek de Rechter-Commissaris periodiek te informeren over de voortgang van het strafrechtelijk financieel onderzoek. De Rechter-Commissaris licht de Rechtbank in, indien hij zulks met het oog op art. 126 e lid 1 Sv nodig acht. Met deze bepaling wordt beoogd de rechterlijke controle op de gang van zaken bij het SFO te vergroten en een vlotte afwikkeling van het SFO te bevorderen. De Adviescommissie steunt deze wijziging. Te overwegen valt nog om het enigszins onbestemde begrip "periodiek" te vervangen door een concrete termijn, bijvoorbeeld maandelijks. Het argument voor een niet-vastgelegde termijn dat in de Memorie van Toelichting (p. 30) wordt genoemd is volgens de Adviescommissie zeker niet dwingend: ook als SFO’s verschillen in soort en omvang kan immers met een concrete termijn worden gewerkt.
Artikel II, Onderdeel H
Dit onderdeel stelt twee wijzigingen voor van art. 126c lid 1 Sv. In de eerste plaats zou de zinsnede "die de in artikel 126 bedoelde vordering doet" moeten komen te vervallen. Hierdoor wordt de hier geregelde spoedbevoegdheid gelijk getrokken met de doorzoekingsbevoegdheid van art. 97 Sv, zoals gewijzigd bij de Wet herziening GVO. De Memorie van Toelichting (p. 15) noemt deze wijziging een "cosmetische aanpassing". Dat is naar het oordeel van de Adviescommissie meer dan een understatement. De vergelijkbare aanpassing van de doorzoekingsbevoegdheid van art. 97 Sv werd in de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel herziening GVO (TK 1992-1993, 23 251, nr. 3, p. 12) een "verzelfstandiging" van de bevoegdheid van de Officier van Justitie genoemd. Dat geeft beter aan wat het effect van de wijziging is.
Wetssystematisch lijkt dit wijzigingsvoorstel niet geheel doordacht. Volgens de Memorie van Toelichting (p. 15) is "niet bedoeld de band tussen inbeslagneming en strafrechtelijk financieel onderzoek door te snijden". Dat blijkt volgens de toelichting al uit de afdeling waarin art. 126c Sv is geplaatst, te weten de afdeling over het SFO. Strikt genomen leidt dit argument tot de conclusie dat de Officier van Justitie zijn bevoegdheid uitsluitend kan uitoefenen in het kader van een reeds lopend SFO. De Memorie van Toelichting voegt daaraan echter toe dat de spoeddoorzoeking ook kan worden gehanteerd bij een "aan te vangen" SFO. Er moet dan voldaan "kunnen" worden aan de in art. 126 lid 1 Sv genoemde vereisten voor instelling van een SFO, kennelijk ongeacht de vraag of dat SFO feitelijk al dan niet wordt gevorderd of ingesteld. De tekst van de gewijzigde bepaling stelt deze eisen echter niet. Uitgaande van die interpretatie zou art. 126c moeten worden verplaatst en zou een nieuw art. 97a of art. 103a Sv, aangevuld met de voorwaarden van art. 126 Sv, beter passen.
Inhoudelijk lijkt deze wijziging zich overigens minder goed te verdragen met het streven de rechterlijke betrokkenheid bij en controle op het SFO te versterken. Uitoefening van de bevoegdheid in het gewijzigde art. 126c Sv leidt immers niet noodzakelijk tot een SFO en dan zal het financiële vooronderzoek zich dus vaker zonder betrokkenheid van een Rechter-Commissaris kunnen afspelen.
De tweede wijziging van art. 126c Sv wordt door de Adviescommissie ondersteund, omdat de nieuwe omschrijving beter aansluit bij art. 126b Sv en, meer in het algemeen, bij de regeling van het SFO.
Artikel II, onderdeel I
Ter verduidelijking wordt aan de schakelbepaling van art. 126d Sv toegevoegd dat de doorzoeking van art. 98 lid 2 Sv zich ten aanzien van brieven en geschriften mede uitstrekt tot die welke kunnen dienen om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen dat is verkregen door degene tegen wie het onderzoek zich richt. Deze categorie geschriften wordt voor de doorzoeking in het kader van het SFO dus toegevoegd aan de twee al in art. 98 Sv genoemde geschriften (te weten: geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend). Hiermee wordt in de eerste plaats een verdergaande inbreuk gemaakt op het verschoningsrecht van, onder andere, advocaten. De Adviescommissie vindt dat een zorgelijke ontwikkeling, waarvoor in het wetsvoorstel onvoldoende rechtvaardiging is te vinden. Bovendien vervaagt door de voorgestelde wijziging de afgrenzing tussen het "buitgerichte" SFO en het "zaaksgerichte" vooronderzoek nog meer.
Artikel I en Artikel II, onderdelen O t/m R
Een belangrijk onderwerp van het voorliggende wetsvoorstel betreft de afschaffing van de verplichte koppeling van een ontnemingsmaatregel aan de vervangende hechtenis van art. 24d Sr. In plaats daarvan zal aansluiting worden gezocht bij het instrumentarium van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met name bij de regeling van lijfsdwang. Daaromtrent wordt in de Memorie van Toelichting opgemerkt dat het erom gaat de opgelegde betalingsverplichting te executeren en dat er wat dat betreft geen onderscheid is tussen de Staat en andere schuldeisers die een veroordelend vonnis hebben verkregen (p. 25).
Naar het oordeel van de Adviescommissie dient bij de executie van ontnemingsmaatregelen primair verhaal te worden gezocht op datgene wat (conservatoir) in beslag is genomen. Met de uitgebreide onderzoeks- en beslagbevoegdheden die aan politie en justitie ter beschikking staan - en ten aanzien waarvan een vergaande uitbreiding in het onderhavige wetsvoorstel in het vooruitzicht wordt gesteld - mag ervan worden uitgegaan dat hetgeen conservatoir in beslag wordt genomen in de regel een accuraat beeld kan geven van zowel de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel als de draagkracht van de verdachte of veroordeelde. Opmerking verdient dat de onderzoeks- en beslagbevoegdheden niet alleen bij de start van de strafzaak kunnen worden aangewend, maar bijvoorbeeld ook lang na de berechting in de hoofdzaak kunnen worden toegepast.
Omdat het primaat bij de executie van de ontnemingsmaatregel behoort te liggen bij het verhaal op inbeslaggenomen voorwerpen, dient de mogelijkheid van vrijheidsontneming als dwangmiddel uiterst terughoudend te worden toegepast. De Adviescommissie kan zich vinden in de beschrijving van de fricties die de huidige regeling van de vervangende hechtenis bij ontnemingsmaatregelen oproept. De terughoudendheid die de Adviescommissie bepleit, is immers allerminst te vinden in de verplichte koppeling tussen de ontnemingsmaatregel en de vervangende hechtenis. Ook de maximale duur van de vervangende hechtenis (zes jaren) en het voorschrift van art. 24d lid 2 Sr - inhoudende dat een gedeeltelijke betaling niet leidt tot vermindering van de opgelegde vervangende hechtenis - staan op gespannen voet met het uitgangspunt dat primair verhaal op inbeslaggenomen voorwerpen behoort te worden gezocht en dat slechts in uitzonderlijke gevallen voor het dwangmiddel van (enigerlei vorm van) vrijheidsontneming behoort te worden gekozen. Kortom: de Adviescommissie onderschrijft de gedachte dat de huidige regeling het beeld oproept van een dubbele bestraffing, te veel een "alles-of-niets"-karakter heeft en onvoldoende flexibel en doelmatig is (Memorie van Toelichting, p. 25). Van het voorstel om de huidige regeling af te schaffen, heeft de Adviescommissie dan ook met instemming kennis genomen.
Op zichzelf kan de Adviescommissie zich vinden in de gedachte om ook in de executiefase aansluiting te zoeken bij het instrumentarium van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en geen onderscheid te maken tussen de Staat en andere schuldeisers. De Adviescommissie is echter niet overtuigd door de argumenten die in de Memorie van Toelichting worden genoemd om - in afwijking van het civielrechtelijk instrumentarium - de maximale duur van de lijfsdwang bij ontnemingsmaatregelen te stellen op drie jaren. Enerzijds wordt in dit verband in de Memorie van Toelichting opgemerkt dat van veroordeelden geen grote betalingsbereidheid behoeft te worden verwacht en dat lijfsdwang dus niet maximaal één jaar maar drie jaren moet kunnen duren, terwijl anderzijds wordt gesteld dat vanuit een civielrechtelijk perspectief bij de executie van ontnemingsmaatregelen voor een afschrikwekkende werking geen plaats is en het accent behoort te liggen op de pressie die uitgaat van een daadwerkelijke uitoefening van de lijfsdwang (Memorie van Toelichting, p. 26).
Juist omdat het primaat behoort te liggen bij het verhaal op inbeslaggenomen voorwerpen en er geen goede gronden zijn voor een afwijking ten opzichte van de positie van reguliere schuldeisers, acht de Adviescommissie het onjuist dat de Staat in geval van een ontnemingsmaatregel de schuldenaar maximaal drie jaren kan gijzelen. Door deze afwijking krijgt de voorgestelde regeling toch weer een strafrechtelijke "kleur", die volgens de Memorie van Toelichting uitdrukkelijk niet wordt beoogd. De fricties die de huidige regeling oproept, worden met andere woorden niet weggenomen door alleen het etiket van "vervangende hechtenis" te vervangen door lijfsdwang, maar de mogelijkheid te laten bestaan om vrijheidsontneming van vele jaren als dwangmiddel toe te passen. Zo blijft de gedachte van dubbele bestraffing bestaan.
Vrijheidsontneming als dwangmiddel om te voldoen aan de opgelegde ontnemingsmaatregel, behoort voorts alleen te worden toegepast indien sprake is van kennelijke betalingsonwil. Bij betalingsonmacht is voor vrijheidsbeneming als dwangmiddel geen plaats. In dit verband is de draagkracht van de betrokkene van belang, dat wil zeggen zowel de draagkracht op het moment dat de ontnemingsmaatregel wordt opgelegd als de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht.
Terecht wordt in het wetsvoorstel (zie met name de toevoeging aan art. 36 e lid 4 Sr) onderkend dat ook ten tijde van de behandeling van de ontnemingszaak aandacht moet worden besteed aan de draagkracht. Indien ten tijde van die behandeling reeds duidelijk is dat de verdachte/veroordeelde over geen of onvoldoende draagkracht beschikt en voorts redelijkerwijs ervan kan worden uitgegaan dat daarin in de toekomst geen verandering komt, zal daarmee rekening moeten worden gehouden bij de ontnemingsuitspraak. Dat voorkomt in de executiefase nodeloze procedures. Overigens is er geen reden om slechts op verzoek van de verdachte/veroordeelde rekening te houden met diens draagkracht: de rechter behoort ook ambtshalve of op vordering van het Openbaar Ministerie rekening te houden met de draagkracht van de verdachte/veroordeelde. De Adviescommissie beveelt dan ook aan de passage “op verzoek van de verdachte of veroordeelde” in de laatste zin van art. 36 e lid 4, zoals thans voorgesteld, te schrappen.
Daarnaast is er alle aanleiding in de executiefase de draagkracht van de veroordeelde opnieuw tegen het licht te houden. De Adviescommissie onderschrijft het standpunt van de Memorie van Toelichting (p. 26) dat een voordeel van de voorgestelde regeling is dat de rechter pas dan over de toepassing van de vrijheidsbeneming als dwangmiddel zal beslissen wanneer het er werkelijk op aankomt, te weten in de fase van de tenuitvoerlegging. De Adviescommissie hecht eraan te benadrukken dat naar haar oordeel geen sprake is van een "accentverschuiving" maar van een combinatie van momenten waarop de draagkracht behoort te worden beoordeeld: de draagkracht behoort zowel ten tijde van de behandeling van de ontnemingsvordering als in de executiefase nadrukkelijk in de oordeelsvorming te worden betrokken.
Bij de nadruk die in de Memorie van Toelichting wordt gelegd op het belang van de draagkracht in de executiefase past wel een kanttekening. De ervaring sinds de inwerkingtreding van de ontnemingswetgeving op 1 maart 1993 leert, dat de meeste ontnemingszaken nogal achter de berechting in de hoofdzaak "aanhobbelen". Een onherroepelijke uitspraak in een ontnemingszaak - die executie dus mogelijk maakt - vindt veelal lang na de reguliere strafzaak plaats. Niet zelden worden aldus veroordeelden geconfronteerd met de (voorgenomen executie van de) ontnemingsmaatregel op een moment dat zij al vele jaren gedetineerd zijn als gevolg van een in de hoofdzaak opgelegde gevangenisstraf. De ruimte om te veronderstellen dat er dan nog sprake kan zijn van betalingsonwil - en niet van betalingsonmacht - is vanzelfsprekend niet erg groot.
In dat verband verdienen ook de opmerkingen in de Memorie van Toelichting over de bewijslastverdeling de aandacht. Daaromtrent wordt gesteld dat het steeds de veroordeelde zal zijn die moet aantonen dat hij aan de hem opgelegde verplichting tot betaling van een geldbedrag niet kan voldoen en dat betalingsonmacht niet licht zal zijn aan te tonen (Memorie van Toelichting, p. 32-33). Uiteraard zal bij de beoordeling van de draagkracht als uitgangspunt moeten gelden dat in een rechterlijke uitspraak is vastgesteld dat wederrechtelijk voordeel is verkregen. Maar met inachtneming van dat uitgangspunt zal een redelijke bewijslastverdeling moeten worden verkregen. Tijdens de parlementaire behandeling van de ontnemingswetgeving die in 1993 in werking is getreden, is in dit verband terecht aandacht besteed aan de onmogelijke bewijspositie van degene die moet aantonen dat hij over geen of onvoldoende inkomen beschikt (TK 21 504, nr. 7, p. 8-9). Cruciaal is dan ook dat van de veroordeelde niet mag worden verwacht dat hij aantoont of bewijst geen of onvoldoende draagkracht te hebben. Dat is namelijk onmogelijk. Van de veroordeelde mag wel worden verwacht dat hij zo nodig concrete aanwijzingen van het Openbaar Ministerie gemotiveerd tegenspreekt en voorts dat hij binnen redelijke grenzen aannemelijk maakt over geen dan wel onvoldoende inkomen of vermogen te beschikken om aan de opgelegde betalingsverplichting te voldoen.
De Adviescommissie vindt steun voor deze opvatting in een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 21 januari 1999, opgenomen in Nieuwsbrief Strafrecht 1999, nr. 134. In die uitspraak gaat het Gerechtshof uitvoerig in op de consequenties van een ontbrekende draagkracht voor de vervangende hechtenis en op de stel- en bewijslast in dat verband. Opmerking verdient dat deze overwegingen naar het oordeel van de Adviescommissie ook hun waarde behouden indien conform het wetsvoorstel geen vervangende hechtenis meer mogelijk is, maar lijfsdwang:
"Het lijdt geen twijfel dat de wetgever de daadwerkelijke mogelijkheid voor de veroordeelde om te voldoen aan zijn verplichting heeft gezien als een rechtens geldende voorwaarde voor het tenuitvoerleggen van de vervangende hechtenis, ook al is deze rechtsregel niet uitdrukkelijk verwoord in de tekst van art. 24d Sr of enige andere wetsbepaling. Vervangende hechtenis die wordt toegepast in geval van betalingsonmacht is dan ook in strijd met het Nederlandse recht en ook met art. 5 EVRM. Het is aan de autoriteit die vervangende hechtenis wil toepassen om aan te tonen dat een onwil om te betalen bestaat en eveneens dat de veroordeelde op geen andere, minder ingrijpende wijze tot betaling kan worden gedwongen. Slaagt deze daarin niet dan zal de bevoegde rechter de invrijheidsstelling van de veroordeelde dienen te gelasten, zoals ook volgt uit art. 5 lid 4 EVRM".
De Adviescommissie werpt nog de vraag op of het verstandig is de vordering tot het verlenen van het verlof tot lijfsdwang te laten behandelen door de president van de rechtbank in kort geding. Denkbaar is namelijk ook dat een dergelijk verlof kan worden gegeven door de (straf)raadkamer van het gerecht dat de ontnemingsmaatregel heeft opgelegd, en dat in dit verband aansluiting wordt gezocht bij art. 577b Sv. Aan deze optie zijn in ieder geval drie voordelen verbonden. In de eerste plaats wordt de vordering dan behandeld door de strafrechter, hetgeen gelet op de strafrechtelijke achtergrond van de ontnemingsmaatregel wenselijk kan zijn. In de tweede plaats wordt de vordering dan behandeld door hetzelfde gerecht dat de ontnemingsmaatregel heeft opgelegd, hetgeen zowel doelmatig als zorgvuldig kan zijn. En in de derde plaats kan de behandeling van een vordering tot het verlenen van verlof tot lijfsdwang zo nodig worden gecombineerd met een verzoek als bedoeld in art. 577b Sv. Ook dat is doelmatig.
De Adviescommissie meent ten slotte dat aandacht moet worden besteed aan de gevolgen van een eventuele gijzeling voor de detentie-fasering. Staat de mogelijkheid van een gijzeling in de weg aan een plaatsing in een (half) open inrichting? Of geldt in dit verband dat pas na een bevolen gijzeling gevolgen optreden voor de detentie-fasering? En komen aan degenen die gegijzeld zijn dezelfde rechten toe als aan “gewone” gedetineerden? In de praktijk worden op deze vragen slechts moeizame antwoorden gevonden. Naar het oordeel van de Adviescommissie zou de wetgever zich hierover dienen uit te laten.
Artikel II, onderdelen K t/m N en de Artikelen III, IV en V
Artikel II, onderdeel K
In artikel II, onderdeel K wordt voorgesteld art. 511c Sv zodanig te verruimen dat in een groter aantal gevallen en gedurende alle stadia van de ontnemingsprocedure tot een schikking kan worden gekomen. Tegen de voorgenomen uitbreiding van de stadia waarin tot een schikking kan worden gekomen, heeft de Adviescommissie op zichzelf geen bezwaren. Deze uitbreiding biedt immers meer ruimte om tot een consensuele afdoening van de ontnemingsprocedure te komen. Daar staat wel tegenover dat het gezag van rechterlijke ontnemingsuitspraken in het algemeen enig geweld wordt aangedaan, indien deze niet ten uitvoer worden gelegd omdat het Openbaar Ministerie en de verdediging daarvan door middel van een schikking afwijken. In de Memorie van Toelichting ontbreekt een afweging op dit punt, waarin bijvoorbeeld ook art. 4 RO is betrokken.
Tegen de uitbreiding van het aantal gevallen waarin een schikking kan worden getroffen, heeft de Adviescommissie evenwel belangrijke bezwaren. Tot op heden is een schikking alleen mogelijk voor de feiten waarvoor de betrokkene is of wordt vervolgd en voor soortgelijke feiten. Die beperking houdt enerzijds verband met de gedachte dat de betrokkene, zijn omgeving en derden een vorm van bescherming moet worden geboden tegen een schikking voor geheel andere feiten dan waarvoor hij is vervolgd. Anderzijds wordt die beperking ingegeven door de gevoelde noodzaak de rechter te laten oordelen over de ontneming van voordeel dat is voortgevloeid uit geheel andere feiten dan waarvoor de betrokkene is of wordt vervolgd, om aldus een zorgvuldige aanpak te garanderen. Het wetsvoorstel beoogt de schikkingsmogelijkheden uit te breiden met (a) die feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan en (b) met andere strafbare feiten indien uit een SFO aannemelijk is dat zij erop enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Tegen de achtergrond van de redenen die ten grondslag zijn gelegd aan de huidige beperking van de schikkingsmogelijkheden, overtuigen de argumenten in de Memorie van Toelichting (p. 24) tot uitbreiding van de gevallen geenszins. Ook als het bij schikkingen niet altijd gaat om grote bedragen en ook als van het Openbaar Ministerie mag worden verwacht dat het zorgvuldig omgaat met alle belangen, blijven de hiervoor genoemde argumenten overigens gelden. Daarbij komt dat de praktijk leert dat schikkingen in de regel wel betrekking hebben op aanzienlijke bedragen en dat de druk om een schikking aan te gaan onredelijk kan worden indien het Openbaar Ministerie geheel andere feiten in de schikkingsonderhandelingen kan betrekken dan die waarvoor de vervolging is gestart. De uitbreiding van het aantal feiten waarvoor een schikking kan worden getroffen, staat naar het oordeel van de Adviescommissie dan ook op gespannen voet met het verdragsrechtelijk gegarandeerde recht op toegang tot een rechter.
Artikel II, onderdeel L
De voorgestelde wijziging van art. 511d lid 2 Sv wordt door de Adviescommissie onderschreven. Deze wijziging betreft een verduidelijking van de wetstekst, waardoor buiten twijfel wordt gesteld dat de rechter bij aanhouding van de ontnemingszitting een SFO kan entameren, ook als nog geen SFO heeft plaatsgevonden.
Artikel II, onderdeel M
De Adviescommissie kan zich vinden in het voorstel om in art. 511e lid 2 Sv een uitzondering op te nemen voor die gevallen waarin de politierechter aanstonds mondeling uitspraak doet. Door art. 366 Sv is afdoende gewaarborgd dat de verdachte aan wie bij verstek door de politierechter direct na de zitting een ontnemingsmaatregel wordt opgelegd, tijdig van die uitspraak in hoger beroep kan komen.
Artikel II, onderdeel N en Artikelen III en IV
Over de redactionele wijzigingen van art. 574 Sv (artikel II, onderdeel N) heeft de Adviescommissie geen opmerkingen. Datzelfde geldt voor de artikelen III en IV van het wetsvoorstel, waarmee enige redactionele wijzigingen in de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (artikel III) worden beoogd en wordt geanticipeerd op de inwerkingtreding van het wetsvoorstel tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken (artikel IV).
Artikel V
In artikel V wordt bepaald dat de wet in werking treedt op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. De Adviescommissie dringt erop aan een uitgebreider regeling van overgangsrecht in het wetsvoorstel op te nemen. Na de inwerkingtreding van de ontnemingswetgeving in de huidige vorm op 1 maart 1993 is de rechtspraktijk opgezadeld met vele problemen van overgangsrecht. Het grootste gedeelte van de jurisprudentie op dit terrein had aanvankelijk betrekking op de vraag welke strafvorderlijke en strafrechtelijke bepalingen vanaf welk moment voor welke zaken hadden te gelden. De Hoge Raad heeft daarover in enige arresten duidelijkheid gecreëerd. Het verdient aanbeveling de in die arresten uitgezette lijn thans nadrukkelijk in het wetsvoorstel als regels van overgangsrecht op te nemen.
Zie bijvoorbeeld HR 28 november 1995, DD 96. 124; HR 18 april 1995, NJ 1995, 566 en HR 11 oktober 1994, NJ 1995, 156.
Tot slot
In paragraaf 7 van de Memorie van Toelichting wordt terecht opgemerkt dat in de jurisprudentie met regelmaat is ingegaan op het begrip "wederrechtelijk verkregen voordeel" en op de voordeelsberekening. Naar de indruk van de Adviescommissie zijn de belangrijkste lijnen op dit terrein inmiddels wel door de Hoge Raad getrokken, bijvoorbeeld door te bepalen dat moet worden uitgegaan van het daadwerkelijk behaalde voordeel en door de jurisprudentie omtrent de aftrek van kosten en de verhouding met de vordering van de benadeelde partij. De Adviescommissie onderschrijft het in de Memorie van Toelichting ingenomen standpunt dat een nadere invulling en verfijning op deze punten aan de rechter kan en moet worden overgelaten.
Het lijkt echter aangewezen dat de wetgever zich over één onderwerp - dat met het voordeelsbegrip en de voordeelsberekening in het nauwste verband staat - wel nader uitlaat. De uitleg die de Hoge Raad in een aantal recente arresten heeft gegeven aan art. 36 e lid 2 en 3 Sr reikt namelijk zo ver dat de vraag rijst in hoeverre deze jurisprudentie verenigbaar is met de systematische grondslagen van het Nederlandse straf(proces)recht en met de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM.
Zie onder meer HR 13 april 1999, NJ 1999, 483; HR 14 september 1999, NJ 2000, 55, m.nt. JR; HR 26 oktober 1999, NJ 2000, 56 en over deze jurisprudentie Franken/Jurgens, Geen bewijs, toch betalen of zitten, Advocatenblad 1999, p. 922-925 en Doorenbos, Kroniek van het straf(proces)recht, NJB 2000, p. 505-511.
Op basis van deze jurisprudentie kan de ontnemingsmaatregel ook worden opgelegd voor bijvoorbeeld tenlastegelegde feiten waarvoor geen veroordeling is uitgesproken en voor feiten die met een kennisgeving van niet verdere vervolging zijn afgedaan. Volgens de Hoge Raad stellen het tweede en het derde lid van art. 36 e Sr slechts als voorwaarde dat voor één feit een veroordeling is uitgesproken: als aan die voorwaarde is voldaan, kan ook het voordeel worden ontnomen dat verband houdt met feiten die in de hoofdzaak op basis van het reguliere straf(proces)recht niet tot een veroordeling hebben geleid of niet tot een veroordeling zouden kunnen leiden. Bovendien blijkt uit deze jurisprudentie dat de rechter op geen enkele wijze is gebonden aan de ontnemingsvordering en de maatregel ook kan opleggen voor (geheel) andere feiten dan waarop het Openbaar Ministerie zich baseert.
Deze jurisprudentie heeft in de eerste plaats als consequentie dat er in het strafproces twee verschillende niveaus van beoordeling ontstaan. De regels van het Wetboek van Strafrecht en van het Wetboek van Strafvordering gelden alleen voor het reguliere strafproces (de hoofdzaak), maar niet voor de ontnemingsprocedure. Indien een veroordeling voor een bepaald feit bijvoorbeeld niet mogelijk is wegens gebrek aan bewijs of omdat een kennisgeving van niet verdere vervolging is uitgegaan, kan dat feit toch mede de basis zijn van de ontnemingsmaatregel omdat de normale regels daar niet gelden. En zo kunnen bijvoorbeeld ook feiten die verjaard zijn nog bij de ontnemingsmaatregel worden betrokken en kunnen de vruchten van onrechtmatig verkregen bewijs in de ontnemingsprocedure gewoon een rol spelen.
Vgl. Reijntjes in zijn annotatie onder NJ 2000, 55 die ook andere voorbeelden noemt en het zorgwekkend noemt dat de toch al niet florisante positie van de verdediging in ontnemingszaken door deze jurisprudentie verder wordt verzwakt.
Daarnaast is bepaald onzeker of deze jurisprudentie de toets aan Straatsburgse maatstaven kan doorstaan. Het oordeel van de (voormalige) Europese Commissie voor de Rechten van de Mens in de zaak Zegwaard duidt erop dat de onschuldpresumptie zich ertegen verzet dat een feit waarvoor (in de hoofdzaak) geen veroordeling is uitgesproken toch (in de ontnemingsprocedure) tot een aanmerkelijke strafrechtelijke sanctie kan leiden.
Zie NJCM-Bulletin 1999, p. 675-679 en Nieuwsbrief Strafrecht 1999, p. 125-127.
Ten slotte is van belang dat de verdediging in ontnemingszaken met grote problemen wordt geconfronteerd doordat de rechter op geen enkele wijze is gebonden aan de vordering van het Openbaar Ministerie. Waar in reguliere strafzaken en ook in civiele zaken het geding wordt afgebakend door tenlastelegging of dagvaarding, is de behandeling van de ontnemingszaak onbestemd en onbegrensd. Ook op dat punt kunnen problemen met de in art. 6 EVRM opgenomen verdedigingsrechten worden verwacht.
Indien de grondslagen van het Nederlandse straf(proces)recht worden uitgehold door belangrijke regels van straf(proces)recht in de ontnemingsprocedure van generlei waarde te verklaren, de onschuldpresumptie in de weg lijkt te staan aan de uitleg die thans wordt gegeven aan art. 36 e lid 2 en 3 Sr en een adequate verdediging in ontnemingszaken onmogelijk wordt gemaakt door de onbegrensde reikwijdte van de zaak, is ingrijpen van de wetgever noodzakelijk. De Adviescommissie Strafrecht betreurt het dat dit knelpunt van formaat in het voorliggende voorstel van wet onbesproken blijft en dringt aan op nader beraad omtrent de reikwijdte van art. 36 e Sr.
Rotterdam, 12 april 2000
Adviescommissie Strafrecht
mr M. Wladimiroff, voorzitter,
namens deze: mr E. van Liere, secretaris1