De heer mr A.H. Korthals
Minister van Justitie
Postbus 20301
2500 EH Den Haag.
Den Haag, 28 augustus 1998.
Ons kenmerk: 3.1.1. fb/ak.
Mijnheer de Minister,
Concept wetsvoorstel tot Goedkeuring van enkele verdragen inzake de bestrijding van fraude en corruptie en Concept wetsvoorstel Herziening van de corruptie-wetgeving.
Bij brief van 9 juli jl. heeft uw ambtsvoorganger, mevrouw mr W. Sorgdrager, de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten verzocht om commentaar op bovengenoemde wetsvoorstellen. De Algemene Raad gaat graag op dat verzoek in.
De beide wetsvoorstellen zijn voorwerp van bespreking geweest in de adviescommissie Strafrecht van de Algemene Raad en in de Algemene Raad zelf. De adviescommissie heeft bijgaand advies uitgebracht, waarmee de Algemene Raad zich geheel kan verenigen.
Het concept wetsvoorstel bevat een aantal bepalingen waartegen fundamentele bezwaren bestaan. In het hierbij gevoegde advies zijn die bezwaren uiteengezet en zijn suggesties gedaan omtrent de wijze waarop aan de bezwaren kan worden tegemoetgekomen.
Voor het overige verwijs ik u naar bijgevoegd advies.
Hoogachtend,
Florine Bouritius,
Advisering wetgeving.
Minister van Justitie
Postbus 20301
2500 EH Den Haag.
Den Haag, 28 augustus 1998.
Ons kenmerk: 3.1.1. fb/ak.
Mijnheer de Minister,
Concept wetsvoorstel tot Goedkeuring van enkele verdragen inzake de bestrijding van fraude en corruptie en Concept wetsvoorstel Herziening van de corruptie-wetgeving.
Bij brief van 9 juli jl. heeft uw ambtsvoorganger, mevrouw mr W. Sorgdrager, de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten verzocht om commentaar op bovengenoemde wetsvoorstellen. De Algemene Raad gaat graag op dat verzoek in.
De beide wetsvoorstellen zijn voorwerp van bespreking geweest in de adviescommissie Strafrecht van de Algemene Raad en in de Algemene Raad zelf. De adviescommissie heeft bijgaand advies uitgebracht, waarmee de Algemene Raad zich geheel kan verenigen.
Het concept wetsvoorstel bevat een aantal bepalingen waartegen fundamentele bezwaren bestaan. In het hierbij gevoegde advies zijn die bezwaren uiteengezet en zijn suggesties gedaan omtrent de wijze waarop aan de bezwaren kan worden tegemoetgekomen.
Voor het overige verwijs ik u naar bijgevoegd advies.
Hoogachtend,
Florine Bouritius,
Advisering wetgeving.
PREADVIES
van de Adviescommissie Strafrecht
inzake
het concept-wetsvoorstel tot goedkeuring van enkele verdragen
inzake de bestrijding van fraude en corruptie
en
het concept-wetsvoorstel herziening van de corruptie-wetgeving
van de Adviescommissie Strafrecht
inzake
het concept-wetsvoorstel tot goedkeuring van enkele verdragen
inzake de bestrijding van fraude en corruptie
en
het concept-wetsvoorstel herziening van de corruptie-wetgeving
Inleiding
De voorstellen beogen de wetgeving inzake communautaire fraude en meer in het bijzonder op het gebied van corruptie aan te vullen en aan te scherpen. Daartoe wordt voorgesteld een twee-tal verdragen goed te keuren, die het koninkrijk in de afgelopen jaren is aangegaan op het gebied van communautaire fraude en internationale corruptie. Daarnaast wordt voorgesteld het Wetboek van Strafrecht te dier zake aan te passen.
De goedkeuring van internationale afspraken
Voorgesteld wordt bij rijkswet het verdrag van Brussel van 26 juli 1995 ter bescherming van de communautair financiële belangen nader uitgewerkt in het corruptieprotocol van Dublin van 27 september 1996 en het hofprotocol van Brussel van 29 november 1996, alsmede op het te Parijs op 17 december 1997 gesloten OESO-verdrag tot bestrijding van de omkoping van buitenlandse ambtenaren bij internationale transacties, goed te keuren.
Hoewel een goedkeurings(rijks)wet op zich niet meer inhoudt dan de parlementaire aanvaarding van internationaal gemaakte afspraken is de materie waarover afspraken zijn gemaakt van belang voorzover de internationale afspraken verplichten tot implementatie in de Nederlandse wetgeving. Zowel wat betreft het Brusselse verdrag met nadere protocollen als het OESOverdrag is daarvan sprake. De communautaire afspraken verplichten de lidstaten fraude gericht tegen de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen te criminaliseren; het OESOverdrag verplicht tot aanpassing van nationale wetgeving conform de normen van het verdrag.
Op zich voorzien de beide verdragen en protocollen niet in nieuwe normen, want benadeling van overheidskas en ondermijning van de integriteit van de overheidsbediening zijn van oudsher hier te lande strafbaar gesteld.
Benadeling van de overheidskas
Bestaande regelingen. Benadeling van de overheidskas wordt in de huidige wetgeving in algemene zin reeds strafbaar gesteld door bepalingen van het Wetboek van Strafrecht (Sr), zoals bijvoorbeeld valsheid in geschrift (artt 225 e.v.), oplichting (artt 326 e.v.) en verduistering (art. 321 Sr). In meer specifieke zin wordt een dergelijke benadeling in de huidige wetgeving strafbaar gesteld in bijzondere wetten, zoals bijvoorbeeld in de fiscale douane en sociale zekerheidswetgeving.
Communautaire delicten zijn dus onder het huidige recht al strafbaar en voor zover dat nog niet het geval mocht zijn worden deze delicten geregeld in het wetsontwerp 23 993 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en andere wetten tot concentratie van strafbaarstelling van frauduleuze gedragingen. Daaromtrent adviseerde de Nederlandse Orde van Advocaten al op 21 februari 1995.
Voorstellen tot aanpassing. De goedkeurings(rijks)wet kan daarom slechts in zeer beperkte mate gevolgen hebben voor het materiële strafrecht. Voorgesteld wordt communautaire subsidiefraude strafbaar te stellen (artikel 323a) en overigens de rechtsmacht ten aanzien van fraude (art. 225, 227b en 323a Sr) buiten Nederland gepleegd door ambtenaren, werkzaam bij een in Nederland gevestigde volkenrechtelijke organisatie, uit te breiden.
Misbruik van subsidie. De voorgestelde strafbaarstelling van communautaire subsidiefraude (art. 323a Sr) ziet op een gedraging die thans als zodanig onder het regiem van de Algemene wet bestuursrecht wordt gesanctioneerd (Memorie van Toelichting, p. 20). Ernstig misbruik van subsidies kan worden aangemerkt als verduistering doordat aanwending van subsidie voor een ander doel dan waarvoor het werd verleend een wederrechtelijke toeëigening is. Ernstig misbruik kan, mede in het licht van het wetsontwerp 23 993, bovendien worden bestreden met toepassing van valsheids en bedrogdelicten wanneer bij de aanvraag, verkrijging of uitbetaling onjuiste of onvolledige informatie wordt verstrekt resp. zulks geschiedt bij controle op de aanwending van de subsidie. De voorgestelde strafbepaling is daarom onnodig, omdat de Nederlandse wetgeving reeds voldoet aan de communautaire verplichting.
Mocht dit anders zijn dan roept de voorgestelde strafbepaling (art. 323a Sr) de vraag op waarom deze strafbepaling zich alleen richt op communautaire subsidies, waar misbruik van Nederlandse subsidies dan alleen onder het regiem van de Algemene wet bestuursrecht van sancties wordt voorzien. Het is onjuist ten aanzien van een te beschermen rechtsgoed een ongelijk handhavingregime tot stand te brengen, indien de ongelijkheid niet kan worden verklaard door de aard van het rechtsgoed zelf. Onderscheid in sanctionering, vooral wanneer wordt voorzien in de oplegging van vrijheidsstraf, kan bezwaarlijk worden gerechtvaardigd door de status van de subsidiegever.
Nederland had er met het oog op de invoering van de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht wellicht beter aan gedaan ten aanzien van artikel 2, lid 1 met betrekking tot de sanctionering van artikel 1, lid 1, onder a, derde streepje van het Verdrag van Brussel van 26 juni 1995 een voorbehoud te maken, des dat misbruik van subsidie ook bestuursrechtelijk kan worden gesanctioneerd.
Gegeven deze omissie wordt er op gewezen dat het verdrag slechts verplicht tot strafbaarstelling wanneer het gaat om misbruik van subsidies boven een minimumbedrag van 4.000 ecu (art. 2, lid 2), terwijl eerst voor misbruik boven 50.000 ecu een vrijheidsstraf dient te worden voorzien (art. 2, lid 1 slot).
Daarom wordt voor het geval niet reeds in (indirecte) strafbaarstelling is voorzien in overweging gegeven de ruimte die artikel 2 van het verdrag biedt beter te gebruiken door slechts misbruik boven 4.000 ecu te criminaliseren en overigens te sanctioneren onder het regiem van de Algemene wet bestuursrecht. Strafbaarstelling van misbruik boven een bedrag van 4.000 ecu, doch minder dan 50. 000 ecu kan beperkt blijven tot een geldboete. Slechts voor ernstig misbruik boven 50.000 ecu zou vergelijkbaar met ernstige vormen van verduistering een vrijheidstraf geïndiceerd zijn.
Uitbreiding rechtsmacht. Tenslotte wordt in het kader van de internationale fraudebestrijding voorgesteld de universele rechtsmacht ten aanzien van valsheiddelicten en het nieuwe delict van artikel 323a Sr in artikel 4 Sr te voorzien. Hiertegen bestaan op zich geen bezwaren.
Corruptie
Bestaande regelingen. Actieve en passieve ambtelijke corruptie is onder de huidige wetgeving reeds strafbaar gesteld in de artikelen 177 (actief), 362 en 363 (passief) Sr. De analoge bepalingen inzake de omkoping van rechters in de artikelen 178 en 364 Sr komen in dit advies slecht indirect aan de orde. Voor een uitvoerige analyse van de huidige stand van zaken met betrekking tot de strafbaarstelling van corruptie wordt verwezen naar het artikel van Mr D.R. Doorenbos in het aprilnummer van Delikt en Delinkwent (28) 1998, p. 344364.
Voorstellen tot aanpassing. De internationaal aangegane verplichtingen in het kader van het Unieverdrag en het OESOverdrag brengen de noodzaak met zich op het punt van de corruptiebestrijding aanpassingen in het materiële strafrecht aan te brengen. Daarnaast wordt op grond van praktijkproblemen bij de handhaving van bestaande strafbepalingen voorgesteld de strafbaarstelling van corruptie hier en daar aan te scherpen.
Kring van personen. Thans is passieve en actieve omkoping van een ambtenaar strafbaar voorzover het gaat om een Nederlandse ambtenaar. Voorgesteld wordt ook actieve (artt. 177 en 177a Sr) en passieve corruptie (artt. 362 en 363 Sr) ten aanzien van buitenlandse ambtenaren strafbaar te stellen: artikel 178a Sr (actieve omkoping) en artikel 364a Sr (passieve omkoping).
Actieve corruptie. Tot nu toe is alleen de actieve omkoping van een ambtenaar strafbaar, voorzover die ambtenaar handelde in strijd met zijn ambtsbediening (art. 177 Sr). Voorgesteld wordt ook strafbaar te stellen de actieve omkoping van een ambtenaar, ook al handelde die niet in strijd met zijn ambtsplicht (art. 177a Sr).
Passieve corruptie. Op dit moment is niet strafbaar actieve of passieve omkoping van een ambtenaar voor de aanvang van de bediening of na afloop. Voorgesteld wordt ook de laatste variant in de artikelen 177, 177a, 362 en 363 Sr strafbaar te stellen.
Corruptiemiddelen. Waar op dit moment alleen het doen van een gift of een belofte tot strafbare omkoping kan leiden, wordt voorgesteld in de artikelen 177, 177a, 362 en 363 Sr ook de verlening of aanbieding van een dienst als omkopingsmiddel op te nemen.
Strafmaxima. De strafbedreiging van actieve omkoping (art. 177 Sr) bedraagt thans (naast geldboete) een gevangenisstraf van 2 jaren (evenals die van de nieuwe strafbepaling van artikel 177a Sr). Passieve omkoping indien niet in strijd met de ambtsbediening wordt gehandeld (art. 362 Sr) bedraagt thans (naast geldboete) drie maanden gevangenisstraf. Voorgesteld wordt de vrijheidsstraf op te trekken tot vier jaren voor het delict van artikel 177 Sr resp. twee jaren voor het delict van artikel 362 Sr.
Rechtsmacht. Terzake van omkoping van een nietNederlandse ambtenaar of een ambtenaar in het buitenland bestaat momenteel geen rechtsmacht. Voorgesteld wordt in artikel 4 inzake de universele rechtsmacht en artikel 6 inzake de ambtsmisdrijven aan te passen.
Beschouwing. Het is een gemis dat in de Memorie van Toelichting wat de uitgangspunten van de te regelen materie betreft geen verband wordt gelegd met het conceptwetsontwerp bevordering integere besluitvorming openbaar bestuur. De Nederlandse Orde van Advocaten adviseerde daaromtrent op 7 oktober 1997. Bovendien is het te betreuren dat geen aandacht wordt besteed aan het initiatiefvoorstel (25 600) Van Oven en Van Heemst tot wijziging van een aantal ambtsmisdrijven (zie Mr J. Boek, NJB 10 juli 1998, p. 11791184). Daardoor blijft in het midden met welke uitgangspunten uitvoering is gegeven aan de verdragsverplichtingen en de verdere aanscherping.
Het lijkt er op dat bij het ontwerpen van de voorstellen meer aandacht is gegeven aan omvang en kwaliteit van de strafrechtelijke handhaving dan aan de vraag in hoeverre normhandhaving noodzakelijkerwijs door middel van het strafrecht dient te geschieden. De Adviescommissie Strafrecht is met Doorenbos (op. cit., p. 345346) en Boek (op. cit., p. 11811182) van oordeel dat op het punt van corruptie normvorming en normhandhaving via andere fora dan de strafrechter primair de voorkeur verdient en dat strafrechtelijke handhaving in deze als ultimum remedium dient te fungeren, bestemd voor de ernstigste gevallen. Het wetsvoorstel maakt niet duidelijk waarom er sprake zou zijn van lacunes die tot een dergelijke aanscherping zouden nopen.
In zoverre wordt de strafbaarstelling van de actieve begunstiging van een ambtenaar die niet handelt in strijd met zijn (vorige of huidige) bediening afgewezen, te meer indien de vorm van begunstiging niet wordt genormeerd. Degene die een in zijn bediening correct handelende ambtenaar beloont, moge onder omstandigheden onkies handelen, van een maatschappelijk onrecht dat bepaaldelijk bestraffing vereist, is geen sprake. Tegen de voorgestelde strafbepaling van artikel 177a Sr bestaan bezwaren (zie overigens t.a.p. Doorenbos en Boek).
Evenzo bestaan er bezwaren tegen de voorgestelde uitbreiding van de duur van de periode waarin gedragingen als omkoping kunnen worden bestempeld. Terecht merken Doorenbos (op. cit. p. 357) en Boek (op. cit. p. 1182, 2e kolom) op dat daardoor het begrip ambtsmisdrijf te zeer wordt opgerekt en dat er geen behoefte bestaat aan een dergelijke strafbaarstelling. Artikel 328ter Sr met betrekking tot de strafbaarstelling van nietambtelijke omkoping voorziet in voldoende mate in een mogelijke behoefte aan doelmatig handhaving.
Voorzover wordt voorgesteld de modaliteiten van omkopingsmiddelen uit te breiden met een 'dienst' bestaan tegen die uitbreiding als zodanig geen bezwaren, maar rijst de vraag of een andere aanpak in dit opzicht niet voorkeur verdient. Ook na de beoogde aanpassing zal de kwestie wat nog wel en wat geen toelaatbare gift, belofte of dienst is ongeregeld blijven. Deze modaliteiten zijn ongenormeerd en sluiten bijvoorbeeld een bagatelgift niet uit.
Het ware te overwegen deze open modaliteiten te vervangen door een norm waarvan de inhoud wordt bepaald door een specifieke functie, zoals bijvoorbeeld "een met een behoorlijke functieuitoefening strijdige begunstiging" als bestanddeel in de artikelen 177178 en 362364 Sr. Bij een dergelijke omschrijving is de thans voorstelde uitbreiding met 'dienst' niet nodig.
In dit verband wordt aandacht gevraagd voor het probleem dat onder de huidige delictsomschrijving discussie kan ontstaan of een gunst in privé is gedaan, bijvoorbeeld omdat de ambtenaar in zijn vrije tijd voorzitter is van een duivensportvereniging. Een relevante relatie met de status van ambtenaar of het ambtelijk functioneren is naar de aard van het delict gerechtvaardigd.
Deze onzekerheid kan worden weggenomen door in de artikelen 362364 Sr de woorden ambtenaar (c.q. rechter) te verplaatsen, zodat er een strakkere band ontstaat tussen de begunstiging en de hoedanigheid als ambtenaar. Indien daarbij tevens de normering van de begunstiging wordt betrokken zou bijvoorbeeld artikel 363 aanhef en lid 1 komen te luiden:
"Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene, die een met een behoorlijke functieuitoefening strijdige begunstiging aanvaardt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem als ambtenaar wordt aangeboden enz.".
Wat actieve omkoping betreft komt het beoogde stelsel er op neer dat een ieder die in Nederland een Nederlandse of een buitenlandse ambtenaar omkoopt strafbaar is, evenals een ieder die in het buitenland een Nederlandse ambtenaar omkoopt. Wat passieve omkoping betreft komt het beoogde stelsel er op neer dat zowel Nederlandse als de in Nederland bij een volkenrechtelijke organisatie werkzame buitenlandse ambtenaar, die zich in Nederland laten omkopen strafbaar zijn, evenals deze ambtenaren die zich in het buitenland laten omkopen.
De voorgestelde uitbreiding van de kring van ambtenaren ten aanzien van wie omkoping strafbaar wordt gesteld met ambtenaren in dienst van volkenrechtelijke organisaties stuit niet op bezwaren. Er is geen reden ten aanzien van dergelijke in Nederland werkzame ambtenaren een ander regiem van normhandhaving te laten bestaan. Strafbaarstelling van actieve en passieve omkoping van ambtenaren van een vreemde staat (artt. 178 en 364a Sr) daarentegen roept een aantal vragen op, waarop het voorstel geen antwoord geeft.
Door de verschillen in maatschappelijk cultuur tussen de westerse geïndustrialiseerde landen en andere landen, met name ontwikkelingslanden, biedt de deliktsomschrijving voor zover de begunstiging niet genormeerd is aan hen die in het buitenland zaken doen grote onzekerheid. Een gift die naar Nederlandse maatstaven wellicht als ongeoorloofd wordt beschouwd kan naar lokale maatstaven gebruikelijk en geoorloofd zijn. Het hiervoor voorgestelde criterium van de 'behoorlijke functieuitoefening" biedt meer zekerheid wanneer een daarmee strijdige begunstiging wordt beoordeeld naar de maatstaven van het land alwaar de functie wordt uitgeoefend.
Strafmaxima. De voorgestelde verhoging van de strafmaxima voor de vrijheidsstraffen bij overtreding van de artikelen 177 en 362 Sr sluit niet aan bij hetgeen hier te lande proportioneel als strafwaardig wordt beschouwd. Beter ware de door Mr Boek (op. cit. p. 1184, linker kolom) voorgestelde maxima aan te houden.
Uitleveringswet. Tenslotte wordt voorgesteld de Uitleveringswet aan te passen in dier voege dat ten aanzien van de delicten van 177 en 177a Sr kan worden voldaan aan het OESO-verdrag. Met inachtneming van bovenvermelde commentaren bestaat op zich geen bezwaar tegen de mogelijkheid dat ter zake van actieve omkoping van een buitenlandse ambtenaar c.q. een ambtenaar werkzaam bij een volkenrechtelijke organisatie ex artikel 177 Sr kan worden uitgeleverd.
Conclusie
Gelet op de hiervoor aangevoerde redenen bestaan er fundamentele bezwaren tegen de voorstellen en wordt in overweging gegeven aan deze bezwaren tegemoet te komen.
18 augustus 1998
Adviescommissie Strafrecht
mr M. Wladimiroff, voorzitter,
namens deze: mr E. van Liere, secretaris
De voorstellen beogen de wetgeving inzake communautaire fraude en meer in het bijzonder op het gebied van corruptie aan te vullen en aan te scherpen. Daartoe wordt voorgesteld een twee-tal verdragen goed te keuren, die het koninkrijk in de afgelopen jaren is aangegaan op het gebied van communautaire fraude en internationale corruptie. Daarnaast wordt voorgesteld het Wetboek van Strafrecht te dier zake aan te passen.
De goedkeuring van internationale afspraken
Voorgesteld wordt bij rijkswet het verdrag van Brussel van 26 juli 1995 ter bescherming van de communautair financiële belangen nader uitgewerkt in het corruptieprotocol van Dublin van 27 september 1996 en het hofprotocol van Brussel van 29 november 1996, alsmede op het te Parijs op 17 december 1997 gesloten OESO-verdrag tot bestrijding van de omkoping van buitenlandse ambtenaren bij internationale transacties, goed te keuren.
Hoewel een goedkeurings(rijks)wet op zich niet meer inhoudt dan de parlementaire aanvaarding van internationaal gemaakte afspraken is de materie waarover afspraken zijn gemaakt van belang voorzover de internationale afspraken verplichten tot implementatie in de Nederlandse wetgeving. Zowel wat betreft het Brusselse verdrag met nadere protocollen als het OESOverdrag is daarvan sprake. De communautaire afspraken verplichten de lidstaten fraude gericht tegen de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen te criminaliseren; het OESOverdrag verplicht tot aanpassing van nationale wetgeving conform de normen van het verdrag.
Op zich voorzien de beide verdragen en protocollen niet in nieuwe normen, want benadeling van overheidskas en ondermijning van de integriteit van de overheidsbediening zijn van oudsher hier te lande strafbaar gesteld.
Benadeling van de overheidskas
Bestaande regelingen. Benadeling van de overheidskas wordt in de huidige wetgeving in algemene zin reeds strafbaar gesteld door bepalingen van het Wetboek van Strafrecht (Sr), zoals bijvoorbeeld valsheid in geschrift (artt 225 e.v.), oplichting (artt 326 e.v.) en verduistering (art. 321 Sr). In meer specifieke zin wordt een dergelijke benadeling in de huidige wetgeving strafbaar gesteld in bijzondere wetten, zoals bijvoorbeeld in de fiscale douane en sociale zekerheidswetgeving.
Communautaire delicten zijn dus onder het huidige recht al strafbaar en voor zover dat nog niet het geval mocht zijn worden deze delicten geregeld in het wetsontwerp 23 993 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en andere wetten tot concentratie van strafbaarstelling van frauduleuze gedragingen. Daaromtrent adviseerde de Nederlandse Orde van Advocaten al op 21 februari 1995.
Voorstellen tot aanpassing. De goedkeurings(rijks)wet kan daarom slechts in zeer beperkte mate gevolgen hebben voor het materiële strafrecht. Voorgesteld wordt communautaire subsidiefraude strafbaar te stellen (artikel 323a) en overigens de rechtsmacht ten aanzien van fraude (art. 225, 227b en 323a Sr) buiten Nederland gepleegd door ambtenaren, werkzaam bij een in Nederland gevestigde volkenrechtelijke organisatie, uit te breiden.
Misbruik van subsidie. De voorgestelde strafbaarstelling van communautaire subsidiefraude (art. 323a Sr) ziet op een gedraging die thans als zodanig onder het regiem van de Algemene wet bestuursrecht wordt gesanctioneerd (Memorie van Toelichting, p. 20). Ernstig misbruik van subsidies kan worden aangemerkt als verduistering doordat aanwending van subsidie voor een ander doel dan waarvoor het werd verleend een wederrechtelijke toeëigening is. Ernstig misbruik kan, mede in het licht van het wetsontwerp 23 993, bovendien worden bestreden met toepassing van valsheids en bedrogdelicten wanneer bij de aanvraag, verkrijging of uitbetaling onjuiste of onvolledige informatie wordt verstrekt resp. zulks geschiedt bij controle op de aanwending van de subsidie. De voorgestelde strafbepaling is daarom onnodig, omdat de Nederlandse wetgeving reeds voldoet aan de communautaire verplichting.
Mocht dit anders zijn dan roept de voorgestelde strafbepaling (art. 323a Sr) de vraag op waarom deze strafbepaling zich alleen richt op communautaire subsidies, waar misbruik van Nederlandse subsidies dan alleen onder het regiem van de Algemene wet bestuursrecht van sancties wordt voorzien. Het is onjuist ten aanzien van een te beschermen rechtsgoed een ongelijk handhavingregime tot stand te brengen, indien de ongelijkheid niet kan worden verklaard door de aard van het rechtsgoed zelf. Onderscheid in sanctionering, vooral wanneer wordt voorzien in de oplegging van vrijheidsstraf, kan bezwaarlijk worden gerechtvaardigd door de status van de subsidiegever.
Nederland had er met het oog op de invoering van de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht wellicht beter aan gedaan ten aanzien van artikel 2, lid 1 met betrekking tot de sanctionering van artikel 1, lid 1, onder a, derde streepje van het Verdrag van Brussel van 26 juni 1995 een voorbehoud te maken, des dat misbruik van subsidie ook bestuursrechtelijk kan worden gesanctioneerd.
Gegeven deze omissie wordt er op gewezen dat het verdrag slechts verplicht tot strafbaarstelling wanneer het gaat om misbruik van subsidies boven een minimumbedrag van 4.000 ecu (art. 2, lid 2), terwijl eerst voor misbruik boven 50.000 ecu een vrijheidsstraf dient te worden voorzien (art. 2, lid 1 slot).
Daarom wordt voor het geval niet reeds in (indirecte) strafbaarstelling is voorzien in overweging gegeven de ruimte die artikel 2 van het verdrag biedt beter te gebruiken door slechts misbruik boven 4.000 ecu te criminaliseren en overigens te sanctioneren onder het regiem van de Algemene wet bestuursrecht. Strafbaarstelling van misbruik boven een bedrag van 4.000 ecu, doch minder dan 50. 000 ecu kan beperkt blijven tot een geldboete. Slechts voor ernstig misbruik boven 50.000 ecu zou vergelijkbaar met ernstige vormen van verduistering een vrijheidstraf geïndiceerd zijn.
Uitbreiding rechtsmacht. Tenslotte wordt in het kader van de internationale fraudebestrijding voorgesteld de universele rechtsmacht ten aanzien van valsheiddelicten en het nieuwe delict van artikel 323a Sr in artikel 4 Sr te voorzien. Hiertegen bestaan op zich geen bezwaren.
Corruptie
Bestaande regelingen. Actieve en passieve ambtelijke corruptie is onder de huidige wetgeving reeds strafbaar gesteld in de artikelen 177 (actief), 362 en 363 (passief) Sr. De analoge bepalingen inzake de omkoping van rechters in de artikelen 178 en 364 Sr komen in dit advies slecht indirect aan de orde. Voor een uitvoerige analyse van de huidige stand van zaken met betrekking tot de strafbaarstelling van corruptie wordt verwezen naar het artikel van Mr D.R. Doorenbos in het aprilnummer van Delikt en Delinkwent (28) 1998, p. 344364.
Voorstellen tot aanpassing. De internationaal aangegane verplichtingen in het kader van het Unieverdrag en het OESOverdrag brengen de noodzaak met zich op het punt van de corruptiebestrijding aanpassingen in het materiële strafrecht aan te brengen. Daarnaast wordt op grond van praktijkproblemen bij de handhaving van bestaande strafbepalingen voorgesteld de strafbaarstelling van corruptie hier en daar aan te scherpen.
Kring van personen. Thans is passieve en actieve omkoping van een ambtenaar strafbaar voorzover het gaat om een Nederlandse ambtenaar. Voorgesteld wordt ook actieve (artt. 177 en 177a Sr) en passieve corruptie (artt. 362 en 363 Sr) ten aanzien van buitenlandse ambtenaren strafbaar te stellen: artikel 178a Sr (actieve omkoping) en artikel 364a Sr (passieve omkoping).
Actieve corruptie. Tot nu toe is alleen de actieve omkoping van een ambtenaar strafbaar, voorzover die ambtenaar handelde in strijd met zijn ambtsbediening (art. 177 Sr). Voorgesteld wordt ook strafbaar te stellen de actieve omkoping van een ambtenaar, ook al handelde die niet in strijd met zijn ambtsplicht (art. 177a Sr).
Passieve corruptie. Op dit moment is niet strafbaar actieve of passieve omkoping van een ambtenaar voor de aanvang van de bediening of na afloop. Voorgesteld wordt ook de laatste variant in de artikelen 177, 177a, 362 en 363 Sr strafbaar te stellen.
Corruptiemiddelen. Waar op dit moment alleen het doen van een gift of een belofte tot strafbare omkoping kan leiden, wordt voorgesteld in de artikelen 177, 177a, 362 en 363 Sr ook de verlening of aanbieding van een dienst als omkopingsmiddel op te nemen.
Strafmaxima. De strafbedreiging van actieve omkoping (art. 177 Sr) bedraagt thans (naast geldboete) een gevangenisstraf van 2 jaren (evenals die van de nieuwe strafbepaling van artikel 177a Sr). Passieve omkoping indien niet in strijd met de ambtsbediening wordt gehandeld (art. 362 Sr) bedraagt thans (naast geldboete) drie maanden gevangenisstraf. Voorgesteld wordt de vrijheidsstraf op te trekken tot vier jaren voor het delict van artikel 177 Sr resp. twee jaren voor het delict van artikel 362 Sr.
Rechtsmacht. Terzake van omkoping van een nietNederlandse ambtenaar of een ambtenaar in het buitenland bestaat momenteel geen rechtsmacht. Voorgesteld wordt in artikel 4 inzake de universele rechtsmacht en artikel 6 inzake de ambtsmisdrijven aan te passen.
Beschouwing. Het is een gemis dat in de Memorie van Toelichting wat de uitgangspunten van de te regelen materie betreft geen verband wordt gelegd met het conceptwetsontwerp bevordering integere besluitvorming openbaar bestuur. De Nederlandse Orde van Advocaten adviseerde daaromtrent op 7 oktober 1997. Bovendien is het te betreuren dat geen aandacht wordt besteed aan het initiatiefvoorstel (25 600) Van Oven en Van Heemst tot wijziging van een aantal ambtsmisdrijven (zie Mr J. Boek, NJB 10 juli 1998, p. 11791184). Daardoor blijft in het midden met welke uitgangspunten uitvoering is gegeven aan de verdragsverplichtingen en de verdere aanscherping.
Het lijkt er op dat bij het ontwerpen van de voorstellen meer aandacht is gegeven aan omvang en kwaliteit van de strafrechtelijke handhaving dan aan de vraag in hoeverre normhandhaving noodzakelijkerwijs door middel van het strafrecht dient te geschieden. De Adviescommissie Strafrecht is met Doorenbos (op. cit., p. 345346) en Boek (op. cit., p. 11811182) van oordeel dat op het punt van corruptie normvorming en normhandhaving via andere fora dan de strafrechter primair de voorkeur verdient en dat strafrechtelijke handhaving in deze als ultimum remedium dient te fungeren, bestemd voor de ernstigste gevallen. Het wetsvoorstel maakt niet duidelijk waarom er sprake zou zijn van lacunes die tot een dergelijke aanscherping zouden nopen.
In zoverre wordt de strafbaarstelling van de actieve begunstiging van een ambtenaar die niet handelt in strijd met zijn (vorige of huidige) bediening afgewezen, te meer indien de vorm van begunstiging niet wordt genormeerd. Degene die een in zijn bediening correct handelende ambtenaar beloont, moge onder omstandigheden onkies handelen, van een maatschappelijk onrecht dat bepaaldelijk bestraffing vereist, is geen sprake. Tegen de voorgestelde strafbepaling van artikel 177a Sr bestaan bezwaren (zie overigens t.a.p. Doorenbos en Boek).
Evenzo bestaan er bezwaren tegen de voorgestelde uitbreiding van de duur van de periode waarin gedragingen als omkoping kunnen worden bestempeld. Terecht merken Doorenbos (op. cit. p. 357) en Boek (op. cit. p. 1182, 2e kolom) op dat daardoor het begrip ambtsmisdrijf te zeer wordt opgerekt en dat er geen behoefte bestaat aan een dergelijke strafbaarstelling. Artikel 328ter Sr met betrekking tot de strafbaarstelling van nietambtelijke omkoping voorziet in voldoende mate in een mogelijke behoefte aan doelmatig handhaving.
Voorzover wordt voorgesteld de modaliteiten van omkopingsmiddelen uit te breiden met een 'dienst' bestaan tegen die uitbreiding als zodanig geen bezwaren, maar rijst de vraag of een andere aanpak in dit opzicht niet voorkeur verdient. Ook na de beoogde aanpassing zal de kwestie wat nog wel en wat geen toelaatbare gift, belofte of dienst is ongeregeld blijven. Deze modaliteiten zijn ongenormeerd en sluiten bijvoorbeeld een bagatelgift niet uit.
Het ware te overwegen deze open modaliteiten te vervangen door een norm waarvan de inhoud wordt bepaald door een specifieke functie, zoals bijvoorbeeld "een met een behoorlijke functieuitoefening strijdige begunstiging" als bestanddeel in de artikelen 177178 en 362364 Sr. Bij een dergelijke omschrijving is de thans voorstelde uitbreiding met 'dienst' niet nodig.
In dit verband wordt aandacht gevraagd voor het probleem dat onder de huidige delictsomschrijving discussie kan ontstaan of een gunst in privé is gedaan, bijvoorbeeld omdat de ambtenaar in zijn vrije tijd voorzitter is van een duivensportvereniging. Een relevante relatie met de status van ambtenaar of het ambtelijk functioneren is naar de aard van het delict gerechtvaardigd.
Deze onzekerheid kan worden weggenomen door in de artikelen 362364 Sr de woorden ambtenaar (c.q. rechter) te verplaatsen, zodat er een strakkere band ontstaat tussen de begunstiging en de hoedanigheid als ambtenaar. Indien daarbij tevens de normering van de begunstiging wordt betrokken zou bijvoorbeeld artikel 363 aanhef en lid 1 komen te luiden:
"Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene, die een met een behoorlijke functieuitoefening strijdige begunstiging aanvaardt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem als ambtenaar wordt aangeboden enz.".
Wat actieve omkoping betreft komt het beoogde stelsel er op neer dat een ieder die in Nederland een Nederlandse of een buitenlandse ambtenaar omkoopt strafbaar is, evenals een ieder die in het buitenland een Nederlandse ambtenaar omkoopt. Wat passieve omkoping betreft komt het beoogde stelsel er op neer dat zowel Nederlandse als de in Nederland bij een volkenrechtelijke organisatie werkzame buitenlandse ambtenaar, die zich in Nederland laten omkopen strafbaar zijn, evenals deze ambtenaren die zich in het buitenland laten omkopen.
De voorgestelde uitbreiding van de kring van ambtenaren ten aanzien van wie omkoping strafbaar wordt gesteld met ambtenaren in dienst van volkenrechtelijke organisaties stuit niet op bezwaren. Er is geen reden ten aanzien van dergelijke in Nederland werkzame ambtenaren een ander regiem van normhandhaving te laten bestaan. Strafbaarstelling van actieve en passieve omkoping van ambtenaren van een vreemde staat (artt. 178 en 364a Sr) daarentegen roept een aantal vragen op, waarop het voorstel geen antwoord geeft.
Door de verschillen in maatschappelijk cultuur tussen de westerse geïndustrialiseerde landen en andere landen, met name ontwikkelingslanden, biedt de deliktsomschrijving voor zover de begunstiging niet genormeerd is aan hen die in het buitenland zaken doen grote onzekerheid. Een gift die naar Nederlandse maatstaven wellicht als ongeoorloofd wordt beschouwd kan naar lokale maatstaven gebruikelijk en geoorloofd zijn. Het hiervoor voorgestelde criterium van de 'behoorlijke functieuitoefening" biedt meer zekerheid wanneer een daarmee strijdige begunstiging wordt beoordeeld naar de maatstaven van het land alwaar de functie wordt uitgeoefend.
Strafmaxima. De voorgestelde verhoging van de strafmaxima voor de vrijheidsstraffen bij overtreding van de artikelen 177 en 362 Sr sluit niet aan bij hetgeen hier te lande proportioneel als strafwaardig wordt beschouwd. Beter ware de door Mr Boek (op. cit. p. 1184, linker kolom) voorgestelde maxima aan te houden.
Uitleveringswet. Tenslotte wordt voorgesteld de Uitleveringswet aan te passen in dier voege dat ten aanzien van de delicten van 177 en 177a Sr kan worden voldaan aan het OESO-verdrag. Met inachtneming van bovenvermelde commentaren bestaat op zich geen bezwaar tegen de mogelijkheid dat ter zake van actieve omkoping van een buitenlandse ambtenaar c.q. een ambtenaar werkzaam bij een volkenrechtelijke organisatie ex artikel 177 Sr kan worden uitgeleverd.
Conclusie
Gelet op de hiervoor aangevoerde redenen bestaan er fundamentele bezwaren tegen de voorstellen en wordt in overweging gegeven aan deze bezwaren tegemoet te komen.
18 augustus 1998
Adviescommissie Strafrecht
mr M. Wladimiroff, voorzitter,
namens deze: mr E. van Liere, secretaris