Ministerie van Justitie
Directoraat Generaal Wetgeving, Rechtspleging en Rechtsbijstand
Directie Wetgeving, Sector Privaatrecht
t.a.v. de heren Mr M.Tj. Bouwes en Mr A.J. Berends
Postbus 20301
2500 EH  Den Haag




Den Haag, 13 januari 2000
Doorkiesnummer        070 - 335 35 68
E-mail                        m.davis@advocatenorde.nl
Dossiernummer                3.4.4





Mijne heren,

Betreft:         Wetsvoorstel tot wijziging van de Faillissementswet (MDW-project, eerste fase)


Het voorstel tot wijziging van de Faillissementswet (MDW-project, eerste fase) is voorwerp van bespreking geweest in de Adviescommissie Faillissementsrecht van de Algemene Raad en binnen de Algemene Raad zelf. De Adviescommissie heeft bijgaand preadvies uitgebracht, waarmee de Algemene Raad zich geheel kan verenigen.

De Algemene Raad is van mening dat het wetsvoorstel niet in deze vorm tot wet moet worden verheven. De Algemene Raad onderschrijft het advies en de wenselijkheid van aanpassing van de wetgeving op het gebied van de surséance van betaling. De Algemene Raad wijst echter op de noodzaak in dit kader ook aandacht te schenken aan de arbeidsrechtelijke aspecten en op de problematische consequenties die de voorgestelde uitbreiding van de surséance van betaling tot preferente crediteuren kan hebben.

Voor het overige verwijs ik u graag naar bijgevoegd preadvies.

Een kopie van deze brief met bijlagen zond ik spoedheidshalve rechtstreeks aan de Raad van State, vergezeld van het commentaar van Mr G.H. Gispen, dat de Algemene Raad u op 7 december 1999 deed toekomen. Ik vertrouw u daarmee akkoord.

Hoogachtend,



F. Heemskerk
algemeen secretaris








Raad van State
Directie Wetgeving
t.a.v. de heer Mr P.W. de Vries, Directeur
Postbus 20019
2500 EA  Den Haag





Den Haag, 13 januari 2000
Doorkiesnummer        070 - 335 35 68
E-mail                        m.davis@advocatenorde.nl
Dossiernummer                3.4.4





Geachte heer de Vries,

Betreft:         Wetsvoorstel tot wijziging van de Faillissementswet (MDW-project, eerste fase)        

Bijgaand zend ik u namens de Algemene Raad in kopie het preadvies dat de Adviescommissie Faillissementsrecht inzake het Wetsvoorstel tot wijziging van de Faillissementswet (MDW-project, eerste fase) heeft uitgebracht, alsmede het commentaar van Mr G.H. Gispen op dit voorstel van wet.

Voor het overige verwijs ik u graag naar bijgevoegd preadvies. Ik verzoek u  aan dit preadvies de nodige aandacht te willen doen geven bij uw advisering omtrent dit wetsvoorstel.

Hoogachtend,



F. Heemskerk
algemeen secretaris




 







van het Voorstel van wet, met Memorie van Toelichting, Zoals neergelegd in de concept-teksten van 13 augustus 1999, met enige correcties als aangeduid in de Lijst van wijzigingen n.a.v. de deskundigenbijeenkomst van 31 augustus 1999. Ook is kennis genomen van de brief van het Ministerie van Justitie van 18 november 1999 aan Insolad.
strekkende tot wijziging van de Faillissementswet
in verband met het bevorderen van de effectiviteit
van surseance van betaling en faillissement


21 december 1999


1.        Algemeen
1.1.        Blijkens de memorie van toelichting (MvT) wordt met het MDW-project Modernisering Faillissementswet beoogd de regeling van de surseance van betaling in de Faillissementswet zo in te richten dat deze weer aan de oorspronkelijke bedoeling voldoet. Surseance van betaling moet aangevraagd worden met het oog op en zo enigszins mogelijk tot gevolg hebben instandhouding van de onderneming, na reorganisatie, en niet bijna automatisch tot faillissement leiden - aldus de MvT.

De Commissie juicht het streven van de wetgever toe. De huidige regeling van de surseance biedt geen, althans onvoldoende, instrumentarium om tot sanering van ondernemingen te komen. De Commissie gaat in par. 2 daarop nader in.

De Commissie onderschrijft ook de gedachte van de Minister dat de in de praktijk gegroeide methode om ondernemingen te saneren door middel van doorstart na faillissement (in dat geval vaak aangeduid als ‘technisch faillissement’) in strijd is met de bedoeling van de wetgever en ook overigens de kans op onnodig schadelijke effecten jegens de crediteuren in zich bergt. Of door middel van deze doorstartmethode bedrijven, die eigenlijk geliquideerd hadden moeten worden, gereorganiseerd worden op kosten van de crediteuren (MvT, p. 1) is een vraag die de Commissie geneigd is niet zonder meer positief te beantwoorden. Bij een doorstart zou immers uitgangspunt moeten zijn dat deze slechts plaatsvindt indien meer opbrengst wordt gegenereerd voor crediteuren dan bij een (stuksgewijze) liquidatie. Wel behoort een sanering binnen de vennootschap logischerwijs eerst aan de orde te komen, en is het uit dat oogpunt toe te juichen dat het instrumentarium om die sanering te doen slagen wordt verbeterd. Bovendien worden de crediteuren bij een sanering binnen de vennootschap in het saneringsplan gekend, hetgeen bij een doorstart (‘übertragende Sanierung’) in veel mindere mate het geval is.
1.2.        Bevordering van sanering binnen de vennootschap houdt naar het oordeel van de Commissie niet in dat sanering van ondernemingsactiviteiten door middel van doorstart na faillissement als saneringsmethode diskwalificatie verdient. Zo stelt de Commissie zich voor dat een saneringsplan als bedoeld in art. 214 sub d Fw zich kan richten op beide saneringsmethoden en dat dus ook in surseance een doorstart na faillissement kan worden voorbereid, zoals in de insolventiepraktijk gebruikelijk is geworden. Een doorstart na faillissement ziet de Commissie als een van een (stuksgewijze) liquidatie afwijkende regeling, in het bijzonder strekkende tot het behoud van de onderneming, die aan crediteuren een voordeliger oplossing biedt. Daarbij blijven maximalisatie van de boedel en daarmee het zoveel mogelijk voldoen van crediteuren steeds voorop staan.
1.3.        Met dit eerste Voorstel van Wet worden, aldus de Toelichting, slechts voorstellen gedaan die niet controversieel zijn en waarvoor geen nader onderzoek nodig is. Welhaast elk onderwerp echter, betrokken bij deze eerste fase, is verweven met “de positie van kapitaal-verschaffers, leveranciers en personeel. In het bijzonder die onderwerpen kennen een controversieel karakter en zullen in de tweede fase aan de orde komen.

Titel II van de Faillissementswet, de surseance, moet op de schop, maar het opzetten van een nieuw bouwwerk vergt een zorgvuldige en waarschijnlijk zeer tijdrovende benadering. Daarin komen indringende juridische en rechtspolitieke vragen aan de orde, die voortvloeien uit de afweging van de rechten en belangen van alle betrokkenen in een ‘tekort-situatie’. En bij Titel II zal het niet kunnen blijven; de gehele Faillissementswet zal dan onderwerp van vernieuwing moeten zijn - wellicht resulterend in een nieuwe Insolventiewet. Het is daarom praktisch en verstandig voor de korte termijn (in MDW-termen: de eerste fase) niet veel méér te ondernemen dan het oplossen of verzachten van echte knelpunten. Te grote ambities in de eerste fase kunnen leiden tot een versnipperde benadering, die op onderdelen gemakkelijk kan wringen met de in de oorsprong consistente en evenwichtige afweging van de betrokken belangen in de Faillissementswet. Renovatie van een deel van het bouwwerk kan immers onverwachte ­ en wellicht ook ongewenste - consequenties elders hebben. Deze laatste zin is ontleend aan R.D. Vriesendorp, Insolventierecht op de politieke agenda; tijd om het ijzer te smeden! TvI 1999/8, p. 179-183. Het artikel behelst het nodige grond- en voorwerk voor de opzet van het in Fase 2 van het MDW-project beoogde meer diepgaande onderzoek, daarin begrepen een concrete ‘boodschappenlijst’ van juridische en politieke kernproblemen. De Commissie is geneigd het artikel aan te bevelen als onmisbare leesstof voor de wetgever.

Zo’n knelpunt, in de ogen van de Commissie, betreft de monopolistische positie van de energieleveranciers. Ofschoon het geen geïsoleerd onderwerp vormt, namelijk raakt aan de problematiek van de dwangcrediteuren, is een praktische oplossing in het kader van Fase 1 voor de praktijk zeker van nut. Ook de huidige feilen in de regeling van de afkoelingsperiode en het ontbreken van werking van de surseance ten aanzien van preferente vorderingen, ofschoon op dit moment in de praktijk geen werkelijke knelpunten, vragen om een oplossing, maar wijziging van de huidige regeling leent zich wegens haar complexiteit naar het oordeel van de Commissie niet voor behandeling in Fase 1. Bij de bespreking van de verschillende onderdelen van het wetsvoorstel zal de Commissie in het onderstaande haar standpunt nader toelichten.

Overigens is er t.a.v. een enkel onderwerp van weinig ingrijpende aard (bijvoorbeeld het faillissementsregister) evenmin iets op tegen dat het in dit wetsvoorstel van Fase 1 wordt meegenomen. Ook daaraan zal de Commissie aandacht besteden.
1.4.        Aanstonds wenst de Commissie daaraan toe te voegen dat zolang het heetste hangijzer - de behandeling van de factor arbeid in surseance - niet drastisch gewijzigd wordt, het vrijwel zeker is dat de thans beoogde veranderingen nauwelijks een bijdrage zullen leveren aan de bedoeling van de wetgever het zogenoemde ‘technisch faillissement’ te elimineren (zie bij par. 1.1).
1.5.        Ten slotte wijst de Commissie op de noodzaak voor de wetgever om uiterlijk per 17 juli 2001 de nieuwe richtlijn betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen (Richtlijn 98/50 EG) in onze wetgeving te implementeren. Deze Richtlijn legt de wetgever een keuze op tussen twee systemen:

• de wetgever kan ervoor kiezen om te bepalen dat de Richtlijn niet van toepassing is in geval van faillissement, waarmee in feite gekozen wordt voor handhaving van het huidige systeem (art. 7:666 BW), en
• de wetgever kan bepalen, dat de Richtlijn van toepassing is zowel in surseance als in faillissement, maar met de clausulering dat de wetgever kan bepalen dat oude schulden niet overgaan en/of dat de vervreemder (dus de sursiet met de bewindvoerder, dan wel de curator) in overleg met vertegenwoordigers van de werknemers, arbeidsvoorwaarden unnen wijzigen om aldus het voortbestaan van de onderneming te verzekeren.

De Commissie meent dat deze keuze deels van rechtspolitieke aard is. Kiest men voor tweede mogelijkheid dan kan dat waarachtig de effectiviteit van de surseance bevorderen. Het overwegen van de keus zal echter tijd vragen. Die tijd is hard nodig wil de Richtlijn ook uiterlijk 17 juli 2001 geïmplementeerd zijn in de wetgeving. De Commissie vraagt zich af of men dan fase 1 wel zou moeten uitvoeren respectievelijk niet zou moeten beperken tot een enkel knelpunt.
 
2.        Gebreken in huidige regeling
2.1.        Het instituut van de surseance voldoet niet meer aan de doelstellingen van de wetgever, zo wordt terecht in de MvT opgemerkt. Dat geldt voor Titel II van de Faillissementswet maar ook voor ‘aanpalende’ regelgeving.

Dat het overgrote deel van de surseances na korte of langere tijd in faillissement wordt omgezet is echter op zichzelf niet (voldoende) redengevend voor de conclusie dat Titel II niet meer voldoet. Het overgrote deel van de surseances blijkt, na korte of langere tijd, niet meer dan een verborgen faillissement te zijn. Dat toepassing van Titel II in een situatie die materieel een faillissement is, mislukt, wekt dan ook geen verbazing. Zolang echter art. 218 lid 6 Fw geldend recht is ­ het artikel dat bepaalt dat een verzoek tot surseance eerder wordt behandeld dan een gelijktijdig aanhangige faillissementsaanvraag - blijft de weg naar deze frequent voorkomende vorm van verkeerd of oneigenlijk gebruik van het instituut surseance open Een reden van misbruik van het instituut surseance is ook gelegen in de vrijheid van het bestuur van de naamloze en besloten vennootschap om zonder opdracht van de algemene vergadering van aandeelhouders tot het aanvragen van surseance over te gaan wanneer er materieel reeds sprake is van een faillissement, terwijl voor een eigen aangifte tot faillissement die opdracht wel vereist is..

Afgezien van het feit dat dit verkeerde gebruik een ongunstig ogende statistiek omtrent het instituut surseance oplevert, moet men het effect ervan niet overschatten. In de huidige regeling van Titel II is immers al op effectieve wijze voorzien in beperking van verkeerd gebruik van het instituut door de bewindvoerder te verplichten in klaarblijkelijk hopeloze gevallen de rechtbank om onmiddellijke intrekking van de surseance te verzoeken (zie art. 242 lid 1 Fw). Het oneigenlijke gebruik duurt dus veelal maar ‘even’.

Bij het beoordelen van de vraag wat er aan de huidige surseanceregeling kan worden verbeterd moet men derhalve het effect van het aanvragen van surseance terwijl er materieel sprake is van een faillissement - ofschoon op zichzelf zou moeten worden bezien of misbruik kan worden voorkomen - niet te veel gewicht geven.  
2.2.        Het gaat dan om de vraag welke verbeteringen in de wetgeving kunnen worden aangebracht teneinde een op financiële overleving gerichte sanering van levensvatbare (delen van) ondernemingen zoveel mogelijk kans van slagen te bieden. Overigens, sanering is niet de enige doelstelling van de surseance. In haar oorspronkelijke vorm was de surseance uitstel van betaling wegens tijdelijke liquiditeitsproblemen; eerst in latere is, door de invoering van het akkoord (1925) en het dwangakkoord (1935), daarnaast de saneringsfunctie ontstaan.  
•        Een voorname reden dat de surseance zo regelmatig slechts voorportaal is tot een faillissement, is het ontbreken van wetgeving die ondernemingen, onder het stellen van civiel- en strafrechtelijke sancties, verplicht tijdig en effectief stappen te ondernemen wanneer het eigen vermogen dreigt te verdampen of wanneer de opeisbare schulden niet meer kunnen worden voldaan (Überschuldung resp. Zahlungsunfähigkeit als in de Duitse Insolvenzordnung). Veel is daarover reeds gesproken en geschreven. Naar het oordeel van de Commissie zal dit onderwerp in de tweede fase van het MDW-project beslist aan de orde moeten komen.  

•        Menige surseance mislukt voorts omdat adequate financiering van de in surseance verkerende onderneming in afwachting van (de uitvoering van) een saneringsplan vaak onmogelijk blijkt. Het huidige wetsontwerp voorziet eniger mate in financiering tijdens de afkoelingsperiode doordat de leverancier met eigendomsvoorbehoud moet goedvinden dat zijn zaken worden verbruikt (waartegenover de curator de tegenwaarde als boedelschuld verschuldigd wordt). De factor arbeid wordt krachtens de loongarantieregeling ook reeds gedeeltelijk voorgefinancierd. Verplichte doorfinanciering door banken is een gevoelig onderwerp, doch kan niet gemist worden in een efficiënte, evenwichtige financiering van de voortzetting van ondernemingsactiviteiten gedurende de afkoelingsperiode. Bij succes zullen immers alle betrokkenen profijt hebben van een reorganisatie van de onderneming. Dit onderwerp zal in de tweede fase tot een oplossing moeten komen.

•        Een derde, eveneens belangrijke oorzaak voor het mislukken van surseances - of beter gezegd: voor de in de praktijk ervaren noodzaak het faillissementsregime op te zoeken teneinde doorstart van een onderneming te vergemakkelijken - is gelegen in het feitelijk ontbreken van mogelijkheden om op effectieve wijze het werknemersbestand te reduceren. Zolang de ontslagmogelijkheden in faillissement gemakkelijker zijn dan in surseance, lijkt de kans om het met dit wetsontwerp beoogde doel te bereiken zeer gering. Van doorslaggevend belang is hier de keuze die de wetgever zal hebben te maken bij de implementatie van Richtlijn 98/50/EG waarvan in par. 1.5 gewag werd gemaakt.  

•        Ook de preferenties kunnen in de surseance een belangrijk obstakel vormen, en daarnaast ook het fiscale bodemrecht (zij het niet exclusief in surseance maar evenzeer bij doorstart vanuit faillissement) dat door de gesplitste behandeling van Wetsvoorstel 22 942 voorlopig een definitieve regeling blijft ontberen. Verwezen wordt naar het bij brief van 16 september 1999 aan de Nederlandse Orde van Advocaten door de Commissie uitgebrachte advies.
Evenzeer kan het optreden van dwangcrediteuren de voortzetting van bedrijfsactiviteiten en/of het voorbereiden van een overlevingsscenario in een surseance (of faillissement) soms ernstig bemoeilijken.

2.3.        De Commissie volstaat op dit ogenblik met dit kort signaleren van deze in haar ogen voornaamste hinderpalen om met de huidige regeling van de surseance (resp. omringende wettelijke regelingen) ondernemingsactiviteiten na sanering voort te zetten. Met deze signalering beoogt de Commissie de voorstellen van het huidige Wetsvoorstel in het juiste perspectief te plaatsen. De Commissie laat macro-economische aspecten van de voorgestelde wijzigingen buiten beschouwing. Zij realiseert zich dat de Minister heeft aangekondigd in de tweede fase van het MDW-project op een en ander terug te zullen komen.  

3.        Artikelsgewijze bespreking

Waar menig voorgesteld artikel in Titel I (faillissement) tevens een complement voor Titel II (surseance) oplevert, zal bij de bespreking ervan in voorkomend geval eveneens de werking in surseance aan de orde worden gesteld.

3.1.        Artikelen 19 en 19a
3.1.1.        De Commissie onderschrijft de inrichting van een centraal openbaar register, en ook de daartoe aangevoerde argumenten. De Commissie verenigt zich met de vaststelling dat de invoering van het register niet van invloed mag zijn op de wijze waarop derden worden beschermd, een en ander zoals in de MvT aangegeven.
3.1.2.        Volgens de MvT zou een wijziging in de regeling van een register voor schuldsaneringsregelingen voor natuurlijke personen buiten het kader van dit wetsvoorstel vallen. De Commissie zou dat betreuren. Voor opneming van de schuldsaneringsregelingen in het register gelden dezelfde motieven als voor de opneming van surseances en faillissementen. Aanpassing van de wet op dit onderdeel lijkt alleen maar praktisch en niet bezwaarlijk.

3.2.        Artikel 37b
3.2.1.        De mogelijkheid voor nutsbedrijven, op basis van de bestaande jurisprudentie, om verdere leveranties op te schorten indien eerdere leveranties niet zijn betaald vormt, zoals gezegd, in de ogen van de Commissie een knelpunt in de huidige regeling van de surseance en het faillissement. De Commissie onderschrijft de overweging in de MvT, waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat de belangen van het monopolistische nutsbedrijf dienen te wijken voor die van de overige belanghebbenden (inclusief de andere crediteuren) met het oog op een mogelijke voortzetting van de onderneming na sanering. De Commissie kan zich dan ook met dit artikel verenigen.

Dat de schuld die ontstaat als gevolg van leveringen tijdens de afkoelingsperiode (tijdens faillissement of surseance) een boedelschuld oplevert, spreekt naar het oordeel van de Commissie voor zichzelf.
3.2.2.        De Commissie heeft er dus geen bezwaar tegen deze regeling in Fase 1 op te nemen doch tekent daarbij aan dat dit onderwerp in Fase 2 onderdeel zal moeten vormen van een veel ruimere regeling omtrent de positie van alle categorieën dwangcrediteuren die nu eenmaal, afhankelijk van de situatie, in menig faillissement (en ook surseance) grote, en niet altijd voor de voortgezette onderneming gunstige, invloed kunnen uitoefenen. De MvT kondigt overigens aan dat de problematiek van de dwangcrediteuren in Fase 2 aan de orde zal worden gesteld.
3.2.3.        Een tekstueel bezwaar heeft de Commissie in verband met het derde lid. Een beroep kan door een wederpartij altijd worden gedaan, en zeker niet uitsluitend als de curator dat toelaat. Wel kan men zeggen dat een dergelijk beroep slaagt als de curator ermee instemt.

3.3.        Artikelen 63a en 241a e.v.
3.3.1.        De per 1 januari 1992 ingevoerde afkoelingsperiode is in de praktijk van surseance en faillissement gebleken een belangrijk instrument te zijn Overigens zouden enkele leden van de Commissie liever de term inventarisatieperiode of oriëntatieperiode geïntroduceerd willen zien.. De huidige regeling kent de mogelijkheid voorwaarden aan de beschikking waarbij een afkoelingsperiode wordt gelast, te laten verbinden, doch in de praktijk bestaat behoefte aan voorschriften betreffende de gehoudenheid tot vergoeding van rente en tot vergoeding van gebruik of verbruik van zaken tijdens de periode. Het is verstandig dat de wetgever zich voorstelt voor deze onderwerpen een nadere regeling te geven.

Vooraf merkt de Commissie op dat de regeling van de afkoelingsperiode betrekking heeft op een afweging tussen de belangen van (boedel­)crediteuren en de schuldenaar. De nu, in het kader van Fase 1, voorgestelde wetswijziging is om die reden toch enigszins als ‘controversieel’ aan te merken, anders dan de MvT nu veronderstelt. De belangenafweging (boedel-)crediteuren/schuldenaar is óók relevant in het leerstuk van de verplichte doorfinanciering; dat onderwerp behoort in ieder geval thuis in Fase 2, maar daarop teveel vooruitgrijpen houdt een risico in.

Bedoelde belangenafweging speelt eveneens ten aanzien van de vraag of schadevergoeding tijdens een afkoelingsperiode überhaupt op zijn plaats is. De Commissie zou een onderscheid willen maken tussen enerzijds het gebruik en anderzijds het verbruik of de vervreemding van goederen, die zich in de boedel bevinden. Bij gebruik acht de Commissie een wettelijk vastgestelde vergoeding niet op zijn plaats. De hierboven bedoelde belangenafweging tussen de rechthebbende op de goederen en de schuldenaar valt ten gunste van laatstgenoemde uit omdat geen schade van voldoende importantie wordt geleden. Mocht de rechthebbende op de goederen een ander standpunt innemen dan kan hij zich tot de rechter-commissaris wenden. Deze kan in voorkomende gevallen een vergoeding toekennen, zoals in de praktijk reeds geschiedt.

In geval van verbruik of vervreemding van de goederen is schadevergoeding in beginsel steeds op zijn plaats. Zie hieronder het commentaar van de Commissie bij par. 3.3.5 op het derde lid van art. 63a Fw en bij par. 3.5.1 voor de meer algemene uitgangspunten.
3.3.2.        Een verlenging van de afkoelingsperiode tot tweemaal twee maanden lijkt een goede zaak, mede in ogenschouw genomen dat het maximumtermijnen betreft, waarbij de rechter-commissaris ook tot kortere termijnen kan besluiten. Ook is er het toezicht van de curator of bewindvoerder, en bovendien kan de rechter-commissaris in nijpende gevallen ten aanzien van bepaalde schuldeisers het effect van de afkoelingsperiode wegnemen of mitigeren.
3.3.3.        Het voorstel ook boedelschuldeisers onder de afkoelingsperiode te laten vallen gaat zeer ver. Weliswaar kan de aldus getroffen boedelschuldeiser zich tot de rechter-commissaris wenden, maar onzeker is of hij langs die weg verhaal kan vinden. Het systeem van de wet is dat boedelschulden direct opeisbare aanspraken jegens de boedel opleveren. Een daarop zo ingrijpende uitzondering maken mag naar het oordeel van de Commissie alleen op beperkte wijze.

De Commissie stelt zich voor de in het nieuwe art. 63a getroffen categorie boedelschuldeisers te beperken tot louter die schuldeisers met boedelvorderingen welke op basis van art. 63a en 63c ontstaan. De overige boedelschuldeisers zouden hun rechten moeten kunnen blijven uitoefenen gelijk zij dat onder huidig recht kunnen doen.
3.3.4.        Dat de rechter-commissaris zijn beschikking kan beperken tot bepaalde derden, en dat hij voorwaarden aan de beschikking en aan de machtiging aan derden kan verbinden, is geldend recht. De Commissie kan met handhaving daarvan slechts instemmen, evenals met de nu voorgestelde toevoeging, bestaande uit het stellen van zekerheid.
3.3.5.        In art. 63c wordt een wettelijke basis gegeven aan het gebruik, verbruik en vervreemding van goederen, indien de gefailleerde deze bevoegdheid toekwam. Curatoren zijn na de invoering van de afkoelingsperiode veelvuldig hiertoe overgegaan. Hoe is voortzetting van de ondernemingsactiviteiten (in surseance regel; in faillissement na machtiging van de rechter-commissaris) anders redelijkerwijze mogelijk?! Lid 2 van art. 63c bepaalt dat de boedel daardoor een schuld krijgt. Voor wat verbruik en vervreemding betreft, wordt dit in de praktijk al zo ervaren en dienovereenkomstig gehandeld. De Commissie is van mening dat deze (wettelijke) boedelschuld beperkt dient te blijven tot het geval van verbruik en vervreemding van goederen en tot de inkoopprijs van in voorraad gehouden goederen. De Commissie verwijst nog naar hetgeen zij hieronder opmerkt over art. 63c.

De boedelschuld genoemd in art. 63c lid 2 verhindert in zoverre dat schade geleden wordt door de gerechtigde, die ten gevolge van de afkoelingsperiode zijn rechten niet kan uitoefenen. De vraag is of er dan nog reden is voor een algemeen recht op vergoeding van schade als in het derde lid van art. 63a voorgesteld wordt. De Commissie beantwoordt die vraag ontkennend. In de eerste plaats ziet zij geen reden om, anders dan in art. 128 Fw is geregeld, aan pand- of hypotheekhouders bij voorrang - krachtens een bevoorrechte boedelschuld - rente te doen toekomen over de (gehele) afkoelingsperiode. Het verdient daarentegen volgens de Commissie overweging om in overeenstemming met de op 1 januari 1999 in werking getreden Insolvenzordnung (§ 169) de verschuldigdheid van rente niet eerder te laten ingaan dan nadat gebleken is dat het onderpand niet deel uitmaakt van het saneringsplan of niet binnen een korte gebruikelijke termijn te gelde gemaakt kon worden.

Mocht de wetgever hebben gemeend de rente-boedelschuld te moeten invoeren om weer wat terug te nemen van het voorstel de afkoelingsperiode te verlengen, dan vraagt de Commissie zich af of die verlenging dat wel waard is. Voortzetting van ondernemingsactiviteiten tijdens surseance of faillissement brengt het risico met zich dat verliezen worden gemaakt; invoering van nieuwe boedelschulden zal de kans op verliezen vergroten, daarmee de kans op voortzetting van de onderneming verkleinen en dus afbreuk doen aan de effectiviteit van de afkoelingsperiode.

Dit laatste geldt ook voor het algemene recht op schadevergoeding, dat grote onzekerheid schept rond de kosten, die gemoeid zijn met voortzetting van de bedrijfsactiviteiten. In de gevallen, dat een belanghebbende in verhouding (te) grote schade lijdt ten gevolge van de afkoelingsperiode kan hij zich tot de rechter-commissaris wenden met het verzoek om de afkoelingsperiode ten aanzien van hem te beëindigen respectievelijk de rechter-commissaris verzoeken om ten aanzien van hem als voorwaarde voor voortzetting van de afkoelingsperiode een vergoeding vast te stellen.
3.3.6.        Met het voorgestelde vierde lid van art. 63a, inhoudende twee wijzigingen ten opzichte van het huidige lid 3 van artikel 63a, kan de Commissie zich verenigen.
3.3.7.        Waar beschikkingen van de rechter-commissaris ex art. 63a/241a appellabel zijn, gaat de Commissie ervan uit dat dit ook geldt voor de nieuw voorgestelde artikelen.

3.4.        Artikel 63b en 241b
3.4.1.        Hoewel de Commissie het eens is met de strekking van dit artikel vraagt zij zich af of de continuïteit van de onderneming wel in gevaar komt als een bepaling als deze niet in de wet wordt vastgelegd. Wat is nog het effect van het beroep op ontbinding voor de wederpartij indien de curator het recht tot gebruik, verbruik of vervreemding toekomt?
3.4.2.        De Commissie vraagt zich voorts af of de tekst niet anders geformuleerd zou moeten worden, bijvoorbeeld dat een beroep van de wederpartij geen gevolg toekomt strijdig met de bevoegdheid van de curator tot gebruik, verbruik of vervreemding van de goederen als vastgelegd in art. 63c.
3.4.3.        De huidige tekst kent overigens m.b.t. het beroep een tekstueel bezwaar soortgelijk als hierboven sub 3.2.3 genoemd.

3.5.        Artikelen 63c en 241c
3.5.1.        Het voorstel een wettelijke basis te geven aan een vergoedingsregeling voor gebruik, verbruik en vervreemding van goederen tijdens de afkoelingsperiode spreekt de Commissie op zichzelf aan. Zoals hierboven in par. 3.3.1 opgemerkt, is er in de praktijk een verschil gegroeid tussen een schadevergoeding voor gebruik - waarbij immers het goed in stand blijft - en voor verbruik en vervreemding. Dat voor gebruik schadevergoeding in beginsel niet op zijn plaats is, gaf de Commissie in genoemde paragraaf al aan.

Bij verbruik en vervreemding ligt dat anders. Naar het oordeel van de Commissie behoeft de wetgever hier evenwel geen precieze regels te geven, doch wel een beginsel zoals dat van de adequate protection neer te leggen, zoals in de regeling van het Amerikaanse Chapter 11. Ook met de verschillende beperkingen waarvan de MvT gewag maakt kan de Commissie zich verenigen.

Een vergelijkbare regeling wordt, blijkens de Lijst van wijzigingen, voorgesteld m.b.t. art. 63a/241a lid 3, te weten een “naar billijkheid te bepalen vergoeding. Die regel behoeft, zoals gezegd, naar het oordeel van de Commissie niet in art. 63a te worden opgenomen, doch kan juist wel bij art. 63c/241c op zijn plaats zijn. Op zichzelf is daarmee nog geen duidelijke regel terzake van waardebepaling of -verlies gegeven, maar de Commissie veronderstelt dat de praktijk ermee kan leven. Interessant zou het in dit verband zijn om kennis te nemen van de ervaringen met de zojuist genoemde adequate protection in de Verenigde Staten.
3.5.2.        Op grond van het derde lid van het nieuwe art. 63c (241c) levert deze aanspraak op vergoeding een boedelschuld op. Onduidelijk in de concepten van 13 augustus 1999 echter was de status: is deze concurrent dan wel preferent, en zo ja, wat wordt haar plaats in de rangorde van boedelschulden (die op dit ogenblik niet wettelijk is geregeld)? In de brief van het Ministerie van Justitie van 18 november 1999 evenwel leest de Commissie dat, bij een negatieve boedel, deze boedelschuld dezelfde rang heeft als de vorderingen van de fiscus en het LISV.

In aansluiting aan hetgeen hierboven is opgemerkt vraagt de Commissie zich af of met het invoeren van een (nieuwe) boedelschuld en met het etiketteren van deze boedelschuld als even preferent als de vorderingen van fiscus en bedrijfsvereniging niet zou moeten worden gewacht tot de twee fase, aannemende dat dan de preferenties in het algemeen aan de orde zullen komen. De Commissie brengt in herinnering dat in het wetsvoorstel 22942 een regeling voor de preferentie van de vorderingen van fiscus en bedrijfsvereniging is voorgesteld, die deze preferentie gelijk doet zijn aan alle overige in dit wetsontwerp nog gehandhaafde preferenties. Dienaangaande merkt de Commissie verder nog op dat zij de opvatting huldigt dat alle "eigenlijke" boedelschulden (de door de curator te beïnvloeden boedelschulden) als kosten van executie en uitwinning moeten worden gekwalificeerd en daarmee in overeenstemming met een door de curator in de praktijk bij de afwikkeling van faillissementen gehanteerde betalingsvolgorde preferentie heeft gelijk aan die van de kosten van executie en uitwinning.
3.5.3.        Met betrekking tot het derde lid van artikel 63c merkt de Commissie nog op dat deze "extra waarborg voor het belang van de schuldeiser of een andere derde" reeds geldend recht is. Het is de vraag of deze regel - die een extra zorgplicht suggereert voor de bewindvoerder of curator - hier in de wet moet worden opgenomen. Een dergelijke regel geldt bovendien niet alleen voor een bewindvoerder of curator.

3.6.        Artikel 63e

Met dit artikel wordt verhinderd dat de ontvanger der belastingen zijn positie tijdens de afkoelingsperiode kan verbeteren ten koste van een belanghebbende op goederen, die deze in die periode niet meer kan opeisen. De Commissie acht deze bepaling juist.

Zij vraagt zich wel af waarom als voorwaarde wordt gesteld dat de eigenaar van het goed dit dient "op te eisen" voordat de ontvanger het bodembeslag legt, wanneer de afkoelingsperiode meebrengt dat de goederen nu juist niet kunnen worden opgeëist (art. 63a). De Commissie zou menen dat opeisen door de eigenaar van het goed als voorwaarde achterwege gelaten kan worden. Onredelijk zou het zijn om rechthebbenden die buiten hun schuld eerst in een laat stadium op de hoogte zouden raken, zoals bijvoorbeeld buitenlandse schuldeisers, en die dus niet hebben kunnen opeisen, nadeel te laten ondervinden van het fiscaal beslag. Eenvoudiger is het wellicht de positie om te draaien, namelijk door er vanuit te gaan dat de rechthebbende geacht worden op de dag der faillietverklaring de curator te kennen hebben gegeven van zijn rechten m.b.t. bepaalde zaken gebruik te willen maken.  Zo niet dan geeft zij de voorkeur aan de formulering "( ), indien deze te kennen heeft gegeven van zijn rechten met betrekking tot de zaken gebruik te maken voordat de ontvanger het beslag legt".

3.7.        Artikelen 145 en 268
3.7.1.        Volgens de MvT wordt in de praktijk de huidige regeling van de gekwalificeerde meerderheid (kort gezegd: tenminste tweederde van het aantal concurrente schuldeisers en tenminste drievierde van het saldo der concurrente vorderingen) als een te stringente eis beschouwd. De Commissie vraagt zich af of de praktijk daarover inderdaad zo denkt, al beschikt zij niet over afgewogen ervaringsgegevens. Wel kan men veronderstellen dat er - althans in de gedachtegang van de wetgever destijds - een verband bestaat tussen enerzijds deze gekwalificeerde meerderheid en anderzijds de aard van een faillissements- of surseance-akkoord dat immers een dwangakkoord is: met rechterlijke goedkeuring (homologatie) wordt bij een aangenomen akkoord een bepaalde minderheid van schuldeisers door de wil van een bepaalde meerderheid gebonden. Gezien dat dwingend karakter van het akkoord is handhaving van een gekwalificeerde meerderheid zeer wel te verdedigen.
3.7.2.        De Commissie stelt vast dat de nu voorgestelde wijziging van de quorum-eisen spoort met die van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (art. 332 Fw).

Tevens vermoedt de Commissie dat het Voorstel van wet beoogt aan te knopen bij quorum-eisen uit andere rechtstelsels, zoals ten dele die van Chapter 11 van de Amerikaanse Bankruptcy Code en geheel die van de Duitse Insolvenzordnung. In die rechtsstelsels wordt evenwel gestemd door afzonderlijke groepen van crediteuren (evenals in de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen), en het vaststellen van quorum-eisen moet dan ok tegen die achtergrond worden gezien.  

In de Insolvenzordnung is bijvoorbeeld het quorum in de groep van de concurrente schuldeisers een gewone meerderheid, waarbij deze schuldeisers tezamen tenminste de helft van het bedrag aan concurrente vorderingen vertegenwoordigen - zoals in het Voorstel van Wet. De quorum-eis van de Bankruptcy Code vereist, in de betrokken groep, een gewone meerderheid die tezamen tenminste tweederde van het bedrag aan vorderingen van die groep vertegenwoordigt.

Stemmen door groepen van crediteuren komt in de huidige regeling van de surseance en het faillissement en ook in het Voorstel van Wet niet voor. Eén van de verbeteringen in de nieuwe wetgeving zal zich dan ook daarop moeten richten: naast de concurrente schuldeisers zullen ook de achtergestelde en de preferente schuldeisers, daaronder begrepen de separatisten, bij het akkoord een wettelijk geregelde plaats moeten krijgen. Het is verstandig, en vanuit Europeesrechtelijk en internationaal perspectief aan te raden, daarbij aan te haken aan ontwikkelingen zoals in Duitsland in de Insolvenzordnung maar ook aan regelingen in andere rechtsstelsels. Dergelijke wijzigingen - die vragen om ‘nader onderzoek’ zoals door de Minister bedoeld - behoren thuis in Fase 2.
3.7.3.        In het Voorstel van Wet verdient de positie van preferente schuldeisers afzonderlijke aandacht. Bij bespreking van de voorgestelde wijziging van art. 232 (en art. 230) in par. 3.11.1 wordt daarop teruggekomen, maar op deze plaats wil de Commissie reeds signaleren dat de positie van de preferente schuldeisers haar tegen de achtergrond van de nieuw voorgestelde artt. 145/268 en 146/268a in het geheel niet duidelijk is. Met name klemt dit bij de surseance, en daarover handelt het vervolg van deze paragraaf.

Art. 273 Fw bepaalt dat het (gehomologeerde) akkoord verbindend is voor alle schuldeisers te wier aanzien de surseance werkt. In het spraakgebruik worden deze aangeduid als “concurrente schuldeisers”, doch het begrip concurrente schuldeiser komt in Titel II (de surseance) in het geheel niet voor.

Vanwege de huidige betekenis van art. 273 leiden de nieuw voorgestelde artt. 268 en 232, in hun samenhang bezien, aldus tot een merkwaardige situatie: het zijn, volgens de nieuwe tekst van art. 268, de concurrente schuldeisers die stemmen over het akkoord, maar omdat ingevolge het nieuwe art. 232 de surseance nu ook werkt ten aanzien van schuldeisers met een algemeen of bijzonder voorrecht, terwijl art. 273 kennelijk ongewijzigd blijft, is het akkoord ook voor de preferente schuldeisers verbindend. Evenwel hebben die preferente schuldeisers níet aan de beraadslaging en stemming over het akkoord deelgenomen en evenmin is duidelijk welk percentage (of andere compensatie) hun bij het akkoord zou worden toebedeeld ofwel waaraan zij eigenlijk verbonden zijn.

De nieuw voorgestelde artt. 268 lid 1 en 268a zijn een kopie van de overeenkomstige artt. 145 en 146a met betrekking tot het faillissement. Dat is onder het huidige recht ook reeds het geval, met dien verstande dat, anders dan in faillissement, in Titel II (de surseance) het begrip concurrent welbewust níet wordt gehanteerd - ofschoon de praktijk dat wèl doet en zulks ook niet erg is omdat beide begrippen elkaar nagenoeg overlappen. Zonder een verklarende toelichting zou niet opeens - zeker niet in Fase 1- het begrip concurrent in de surseanceregeling geïntroduceerd moeten worden, althans niet naast (en deels in plaats van?) het beproefde begrip vorderingen ten aanzien waarvan de surseance werkt.

(In dit verband mag voorts niet uit het oog worden verloren dat de surseance geen verificatieprocedure kent zoals in Titel I voor het faillissement. De indiening van vorderingen in een surseance heeft, anders dan in faillissement, in hoofdzaak ten doel vast te stellen welke crediteuren voor welke bedragen kunnen deelnemen aan de stemming over het akkoord, en - in een eerdere fase - aan de stemming over de definitieve verlening).

3.8.        Artikelen 146 en 268a
3.8.1.        In het nieuwe art. 146 wordt bepaald dat een rechter-commissaris een verworpen akkoord kan vaststellen als ware het aangenomen, indien drievierde van de concurrente schuldeisers hebben voorgestemd, en indien de tegenstemmers niet in redelijkheid tot hun stemgedrag hadden kunnen komen. Deze mogelijkheid is overgenomen uit de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, art. 232 lid 4.

Op zichzelf kan de Commissie met de invoering van een dergelijke regeling in faillissement en surseance instemmen. Deels betreft het codificatie van in de rechtspraak gegroeid rechtsbesef en anderzijds sluit regeling goed aan bij, bijvoorbeeld, de overeenkomstige uit Chapter 11 bekende ‘cram down’-regel en het ‘Obstruktionsverbot’ uit de Insolvenzordnung.
3.8.2.        Blijkens de MvT stelt de wetgever hier een zogeheten dwangakkoord te creëren, doch dit leidt tot begripsmatige verwarring. Het begrip dwangakkoord heeft een vaste en duidelijke betekenis (zie hierboven bij par. 3.7.1), en bestaat in de Faillissementswet voor het faillissement sedert haar invoering in 1896 en voor de surseance sedert 1935. In het nieuwe art. 146/268a heeft de Minister kennelijk op het oog de dwang die de rechter-commissaris uitoefent doordat hij een door de schuldeisers verworpen akkoord alsnog dwingend oplegt. Misschien kan men dus beter spreken van een door de rechter opgelegd akkoord.
3.8.3.        De beslissing van de rechter-commissaris, te weten een door de schuldeisers verworpen akkoord alsnog dwingend opleggen, grijpt diep in. Zo een bevoegdheid behoort bij de rechtbank, met mogelijkheid van appel en cassatie.

Ook meent de Commissie dat het in art. 146 bedoelde verzoek niet alleen aan de schuldenaar en diens curator resp. bewindvoerder moet openstaan; ook de schuldeisers tot wie het akkoord zich richt moeten die bevoegdheid hebben.
3.8.4.        Voor het overige zijn bij de artt. 146 en 268a met betrekking tot de concurrente en preferente schuldeisers soortgelijke opmerkingen te maken als bij de artt. 145 en 268.

3.9.        Artikelen 213, 214, 215 en 218
3.9.1.        Als bijna vanzelfsprekend onderschrijft de Commissie de in de MvT opgenomen doelstelling een surseance van betaling slechts te verlenen in die gevallen waarin voor de betrokken onderneming reële overlevingskansen bestaan of, juist door de surseance, kunnen ontstaan. De nu voorgestelde regeling zal haar doel echter voorbijschieten, zo vreest de Commissie.
3.9.2.        Een goede waarborg tegen misbruik kan, theoretisch, zeker gevonden worden in onmiddellijke rechterlijke toetsing van elk ingediend surseanceverzoek. Echter, die rechterlijke toetsing zal op praktische gronden niet gelukken, ook niet met de in het voorstel beoogde ‘opgave’ en ‘saneringsplan’. Die voorspelling heeft minder te maken met de inhoud van die noodzakelijke bijlagen bij het rekest als wel met de overtuiging van de Commissie dat het toetsingsmoment niet bij de indiening kàn liggen omdat (1) geen rechter voldoende tijd en middelen ter beschikking zal hebben om een enigermate verantwoord oordeel omtrent het verzoek en die bijlagen te geven, maar (2) ook omdat deze stukken over het algemeen weinig realiteitsgehalte zullen hebben. Ook (3) de kosten van het opstellen van een ‘opgave’ en ‘saneringsplan’ leveren een praktisch bezwaar op: juist in de noodsituatie van een aanstaande deconfiture zal er doorgaans geen geld meer zijn om deskundigen te kunnen inschakelen. Daar komt bij dat de rechter volgens het tweede lid van art. 215 uitspraak moet doen met de meeste spoed. Dat verschilt maar weinig met de huidige gang van zaken, waarin “dadelijk” beslist moet worden.

Ook de Commissie-Mijnssen onderkende destijds reeds de meeste van deze bijna onoverkomelijke praktische bezwaren Zie paragraaf 2.3.1 van haar rapport. en stelde om die reden dan ook een periode van maximaal veertien dagen voor, na indiening van het surseancerekest met voorlopige verlening, binnen welke de bewindvoerder een onderzoek zou moeten instellen naar de positie van de schuldenaar en de situatie van de door hem gedreven onderneming. In dat kader kan - aldus de Commissie-Mijnssen Zie paragraaf 2.3.3 van haar rapport. - de rechter-commissaris personen horen zoals de schuldenaar, zijn kredietgever/bankier, deskundigen zoals een accountant en andere belanghebbenden, waaronder begrepen de ondernemingsraad.

Het onderzoek heeft - aldus nog steeds de Commissie-Mijnssen - in dit stadium in hoofdzaak ten doel de rechter-commissaris en de bewindvoerder in de gelegenheid te stellen de rechtbank te adviseren omtrent het al dan niet definitief verlenen van de voorlopige surseance. Deze onderzoeksperiode van maximaal veertien dagen werd door haar als een alternatief voorgesteld voor die gevallen waarin de schuldenaar niet aanstonds een reeks van gegevens bij zijn verzoekschrift kon voegen, waaronder een voorlopig plan (niet zijnde een later in te dienen herstelplan). De Commissie-Mijnssen trachtte daarbij een - op zichzelf goede - doelstelling te dienen die ook nu in het Voorstel van Wet wordt aangetroffen, namelijk dat de schuldenaar door het opstellen van het plan gedwongen wordt zijn positie te onderzoeken. Hetgeen indertijd als alternatief werd voorgesteld, zou nu als primaire regeling kunnen gaan gelden.
3.9.3.        Een bijkomend maar wel belangrijk voordeel van een onderzoeksperiode is dat het resultaat in beginsel objectief is, althans meer objectief dan voornamelijk of geheel uit de koker van de schuldenaar komend, wanneer het met behulp van de bewindvoerder tot stand komt.
3.9.4.        Onvoldoende wordt in het Voorstel van wet onderkend dat de huidige regeling in Titel II op dit onderdeel (inhoudelijke toetsing van het bestaansrecht van de - voorlopig verleende - surseance) al op effectieve wijze voorziet in beperking van het misbruik van de surseance, zoals eerder opgemerkt (zie par. 2.1).

Op de voet van art. 242 lid 1 Fw immers is de bewindvoerder verplicht (!) in klaarblijkelijk hopeloze gevallen de rechtbank om onmiddellijke intrekking van de surseance te verzoeken. Wellicht is het niet verkeerd om hier een duidelijke termijn voor te schrijven, bijvoorbeeld van veertien dagen (met een verlengingsmogelijkheid), teneinde de schuldenaar en diens bewindvoerder niet de mogelijkheid te geven het onderzoek naar het bestaansrecht van de surseance zich lang te laten voortslepen, maar veel méér behoeft in die eerste periode van de surseance op dit onderdeel niet te gebeuren.
3.9.5.        Blijkens de MvT dient het vereiste dat een opgave met betrekking tot de overlevingskansen en een saneringsplan worden overgelegd ook een ander doel. Er zou worden bevorderd dat de schuldenaar zich in een vroeg stadium een beeld vormt van de situatie.

Dat kan op zichzelf soms wel juist zijn, maar daarbij wordt in de MvT gewezen op het huidige art. 218 lid 6. Het verband tussen dat artikel en de hier bedoelde doelstelling ontgaat de Commissie enigszins, en evenmin begrijpt de Commissie dat daaraan expliciet handhaving van dat artikellid wordt gekoppeld. Het dienen van deze doelstelling zal eerder bereikt kunnen worden indien, bijvoorbeeld, Überschuldungs-wetgeving zou bestaan die gedurende, zoals in Duitsland, een periode van maximaal drie weken een schuldenaar de tijd geeft na te denken over de vraag welke stappen hij heeft te ondernemen teneinde uit zijn situatie te kunnen geraken in plaats van onder de druk van een faillissementsaanvraag kiezen over de vluchtroute van art. 218 lid 6 Fw. Het kan dan bijna niet anders zijn dan dat de schuldenaar in grote haast, en dus bijna per definitie onzorgvuldig en onvolledig, de ‘opgave’ en het ‘saneringsplan’ in elkaar zet, vol fraaie vooruitzichten en in moedgevende bewoordingen.
3.9.6.        Een derde doel van het ontwerp van een saneringsplan is, aldus de MvT, dat de schuldeisers hun oordeel over een aangeboden akkoord mede baseren op het saneringsplan.

Ook die doelstelling zal niet kunnen werken, vreest de Commissie. Wederom geldt de overweging dat de schuldenaar, wellicht gehaast en onzorgvuldig handelend, een saneringsplan opstelt dat aan de meest elementaire zorgvuldigheidsnormen niet voldoet. Een goed saneringsplan kan eerst na verloop van zekere tijd worden gemaakt, en vaak niet eens binnen een tijdsbestek van enkele weken. In dier voege zou een eerste termijn van veertien dagen, zoals hierboven genoemd, ook niet het voorschrift van een definitief saneringsplan mogen kennen.

Ook de Commissie-Mijnssen onderkende reeds dat het primaire voorstel dat de schuldenaar aan zijn verzoekschrift zou hechten niet het daadwerkelijke herstelplan zou kunnen zijn, op basis waarvan de schuldenaar uiteindelijk uit de surseance zou kunnen komen. Het opstellen van een saneringsplan, en dat mag alleen een effectief en haalbaar saneringsplan zijn, is in de meeste gevallen de uitkomst van indringend en soms moeizaam overleg met de vele betrokkenen bij de surseance: bankiers, leveranciers, afnemers, personeel, aandeelhouders, etc. Het is, in de praktijk, vaak eerst na verloop van zekere tijd dat de schuldenaar en diens bewindvoerder - die als ‘insolventiespecialist’ mag worden aangemerkt - juridische en bedrijfseconomische kansen en mogelijkheden hebben kunnen afwegen, al was het maar omdat bijvoorbeeld crediteuren, personeel of aandeelhouders veelal eerst ná verlening van een surseance daadwerkelijk aanleiding hebben (of voelen) zich omtrent hun positie te beraden en over de wijze waarop zìj verder de schuldenaar tegemoet wensen te treden.
3.9.7.        Op basis van deze overwegingen ziet de Commissie ervan af om in meer detail het Voorstel van Wet op deze onderdelen te bespreken. Opnieuw mag zij verwijzen naar haar inleidende opmerkingen in dit rapport, in het bijzonder naar de noodzaak om - in Fase 2 - bij het aanbrengen van wijzigingen in Titel II een aantal andere, materieel belangrijker oorzaken voor het mislukken van surseances aan te pakken. De nu voorgestelde wijzigingen op de artt. 213, 214, 215 en 218 zullen niets aan de huidige praktijk verbeteren, en slechts aanleiding zijn tot verwarring en tot nieuwe vormen van misbruik (zoals onwaarachtige ‘opgaven’ en ‘saneringsplannen’).

3.10.        Artikel 228a
3.10.1.        De Commissie acht het een goede zaak dat voor de bewindvoerder een duidelijke bevoegdheid wordt geïntroduceerd de schuldenaar een aanwijzing te geven tot medewerking alsmede tot het samen met de bewindvoerder nemen of uitvoeren van een besluit, een en ander na machtiging (en dus inhoudelijke toetsing) van de rechter-commissaris. Het ontbreken van deze regeling in het huidige recht vormt, voorzoveel de Commissie bekend, in de praktijk evenwel geen ernstig manco. De nieuw voorgestelde regeling vormt feitelijk een uitbreiding en verfijning van het huidige art. 242 lid 1 sub 5 Fw, dat de mogelijkheid van intrekking van de surseance verschaft indien de schuldenaar niet doet wat hij naar het oordeel van de bewindvoerder in het belang van de boedel heeft te doen. Weliswaar vormt die bepaling een relatief zware stok achter de deur, doch haar belang is daarin gelegen dat zij het primaat van de bewindvoerder bevestigt. Erg dringend is een wijziging als nu met het nieuwe artikel 228a tweede lid voorgesteld naar het oordeel van Commissie niet. Wat haar betreft zou daarmee beter tot in Fase 2 kunnen worden gewacht, in het bijzonder ook vanwege de hierna te noemen bezwaren.  
3.10.2.        Indien de schuldenaar een rechtspersoon is en weigert de aanwijzing op te volgen, kan de rechter-commissaris één of meer bestuurders schorsen, aldus het Voorstel. Blijkens de MvT is de wetgever zich bewust van de lastige situaties die zich bij het uitoefenen van deze bevoegdheid laten indenken. Men kan zich afvragen met wie de surseance wel tot een goed einde moet worden gebracht indien een enig bestuurder is geschorst. Minst genomen zou een voorziening als die van art. 2:356 sub c BW getroffen moeten kunnen worden, te weten de tijdelijke aanstelling van een of meer nieuwe bestuurders. Ook kan men denken aan een bevoegdheid van de rechter-commissaris om bij een volgehouden weigering van de bestuurder van de schuldenaar de bewindvoerder te machtigen om namens de schuldenaar bepaalde rechtshandelingen te verrichten, Conform een suggestie van G.H. Gispen in diens notitie van 3 december 1999 aan de Nederlandse Orde van Advocaten (door AR aan Ministerie van Justitie aangeboden bij brief van 7 december 1999) of aan de mogelijkheid van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de rechtspersoon voor schade door zijn handelen of nalaten veroorzaakt, op een wijze vergelijkbaar met art. 22 lid 2 sub d van de Wet toezicht Beleggingsinstellingen.

Het betreft hier wederom een onderwerp op het raakvlak van insolventierecht en rechtspersonenrecht dat in het kader van Fase 2 uitdieping behoeft. De nu voorgestelde regeling van het derde lid van art. 228a is onvoldoende uitgewerkt om in de praktijk met vrucht te worden toegepast.

3.11.        Artikel 232
3.11.1.        Uitbreiding van de werking van de surseance ten aanzien van algemeen en bijzonder bevoorrechte vorderingen is de vervulling van een inmiddels oude wens. Als zodanig juicht de Commissie op dit onderdeel het initiatief van de Minister toe. De Commissie vreest evenwel dat de nu voorgestelde uitwerking in de nieuwe tekst van art. 232 tot een problematische situatie kan leiden, met name in samenhang met art. 268.
3.11.2.        Om te beginnen verwijst de Commissie naar haar opmerkingen hierboven bij par. 3.7.3: de ‘onmogelijke’ situatie die ontstaat voor preferente schuldeisers bij een akkoord. Deze betreft het ontbreken zowel van hun stemrecht als van een regeling die ziet op de materiële positie van de preferente schuldeisers. De wetgever zal in beide zaken moeten voorzien, bijvoorbeeld door enkelvoudig stemrecht (naar rato van de vordering, zoals een concurrente crediteur heeft) en door regels van materiële aard (preferenties volstrekt honoreren?; ‘dubbel percentage’?, etc.). Wellicht ook valt te denken aan stemmen in groepen, zoals in de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en in vreemde rechtsstelsels (zie par. 3.7.2).
3.11.3.        Het nieuwe art. 232 (versterkt door het nieuwe derde lid van art. 230) betekent - bij ongewijzigd art. 273 - dat de preferente schuldeiser gedurende de loop van de surseance (ergo: tot het ogenblik dat de homologatie van het akkoord kracht van gewijsde heeft verkregen) pas op de plaats moet maken.  

Wellicht gaat de Minister ervan uit dat de preferente schuldeiser nadien weer in zijn oude rechten zal zijn hersteld, doch dat is maar de vraag. De anomalie die zich voordoet is de volgende: de preferente schuldeiser heeft níet kunnen meestemmen over de definitieve verlening van de surseance en ook niet over het akkoord, maar wèl kan hij eenvoudig in zijn rechten zijn aangetast. Tijdens de surseance immers kan de schuldenaar, met machtiging van diens bewindvoerder, hebben beschikt over het (vrije) actief, waarbij de opbrengst an de ‘concurrente’ schuldeisers ten goede is gekomen of, door de werking van het akkoord, alsnog ten goede komt. Aldus zou een surseance bijvoorbeeld kunnen eindigen in de situatie dat aan de ‘concurrente’ schuldeisers de facto het eigen vermogen van de schuldenaar is toebedeeld, terwijl de algemeen bevoorrechte schuldeiser van zijn verhaalsmogelijkheden is beroofd en met lege handen staat (en vervolgens het faillissement van zijn schuldenaar kan aanvragen, enzovoorts).
3.11.4.        Onder de in het nieuwe art. 232 bedoelde preferente schuldeisers vallen niet alleen de fiscus en de sociale verzekeringsinstellingen, maar ook de werknemers. In de praktijk is het nauwelijks denkbaar dat een sanering met succes wordt voltooid indien het personeel ‘oude’ aanspraken bevroren of mogelijk zelfs aangetast ziet worden.

Wat de fiscus en LISV betreft laat de praktijk zien dat de soep doorgaans minder heet wordt gegeten dan zij wordt opgediend. In welhaast elke surseance die serieuze perspectieven biedt weten de schuldenaar en diens bewindvoerder uitstel van betaling van belasting- en premieschulden te verkrijgen, gewoonlijk onder de voorwaarde dat de lopende verplichtingen, gerekend vanaf de surseancedatum, stipt worden voldaan. Dat praktijkgegeven maakt een wetswijziging nu, in Fase 1, minder urgent.
3.11.5.        Duidelijk moge zijn dat de Commissie het onderwerp ‘preferente schuldeisers’ te complex en ‘controversieel’ acht om het in Fase 1 te behandelen, ook als dat op slechts beperkte wijze zou gebeuren. Urgentie ontbreekt, maar belangrijker is dat, meer in het algemeen gesproken, het onderwerp preferenties gezien ook haar verwevenheid met het civiele recht ten principale door de wetgever in beschouwing genomen zal moeten worden, waarbij een moedige stap als het afschaffen van preferenties - zoals in Duitsland - niet vermeden behoeft te worden.